§6．1施工承包合同概述

§6．1　施工承包合同概述

水利工程施工承包合同是工程项目项目法人（建设单位）和工程项目承包商（施工单位）之间为完成特定的水利工程建设任务，需要规定双方的权利、义务、责任、风险而签订的契约，具有法律效力。合同条款是合同相关各方的行为准则。在实行建设监理制的形式下，合同条款中还必须明确规定项目法人授予监理工程师合同管理的权限。在合同的约束、规范和协调下，相关各方协调一致地工作，履行自己的职责，进行有效的合作，以保证工程项目的顺利进行。

6．1．1　工程承包合同的内容

水利工程承包合同的内容一般由合同序文、合同内容、合同结尾三部分组成。

1．合同序文

主要介绍双方主体的自然概况，写清法人的全称、住所及法定代表人的姓名、职务等。

2．合同内容

根据《中华人民共和国合同法》第十二条的规定，合同的内容包括以下条款：

（1）当事人的名称或者名称和住所；

（2）标的；

（3）数量；

（4）质量；

（5）价款或者报酬；

（6）履行限期、地点和方式；

（7）违约责任；

（8）解决争议的方法。

水利工程承包合同经过长期的实践与发展，已建立起规范的内容、格式。在国内有《水利水电工程施工合同条件》、《建筑工程施工合同条件》和一系列推荐性的“建筑工程合同范本”；在国际上有国际咨询工程师联合会编制的FIDIC土木工程施工合同条件等规范，合同内容及格式已相对固定。

6．1．2　水利工程承包合同文件的组成和优先顺序

《中华人民共和国合同法》规定，建筑工程合同应当采用书面形式。建筑工程承包合同文件通常由一系列相对独立又相互关联的文件所组成。这种组成会因适用法律、工程项目及建设单位的不同而有所不同，但一般都包括：合同条款、规范或技术条款、图纸、投标书、中标通知、工程量清单、协议书（如有）、其他等。

1．合同文件组成

（1）合同条款

合同条款指由项目法人拟定和选定、经双方同意采用的条款，合同条款规定了合同双方的权力和义务。合同条款一般包含两部分：第一部分——通用条款，第二部分——专用条款。

（2）规范或技术条款

技术规范是关于工程技术要求的书面规定，技术规范说明工程应按什么技术标准进行施工及要达到什么样的功能目标。在采用通用（法定）技术规范的同时，各项工程往往还有某些特殊技术要求。

（3）图纸

图纸指列入合同的招标图纸和监理工程师根据合同向承包商提供的所有图纸、设计书和技术资料，以及由承包商提出并经监理工程师批准的所有图纸、设计书、操作和维修手册以及其他技术资料。图纸应足够详细，以便承包商在参照了规范和工程量清单后，能确定合同所包括的工作性质和范围。

（4）工程量清单

工程量清单指已标价的完整的工程量表。工程量清单列有按照合同应实施的工作说明、估算的工程量以及由投标者填写的单价和总价。工程量清单是投标文件的组成部分。

（5）投标书

投标书是载明承包商愿意以某价格承接招标文件所述的工程施工任务的书面要约，一旦被项目法人接受，项目法人与承包商之间就形成了合同关系。在公开招标中，项目法人往往都规定统一的投标报价工作项目划分、工程量清单及报价格式，承包商必须按此填写，以便项目法人在同一基础上对各投标人进行评审比较。

（6）中标通知

中标通知是发包单位在认真评审并比较各投标人之后，发给中标者的、通知接受其投标书的书面信件。

（7）协议书

协议书是专门用来使施工合同正规化的书面文件。根据法律相关规定，协议书并不是形成合同的必要条件，但在大型工程施工合同中，签订协议书是一种惯例做法。协议书实际上是合同文件的浓缩。协议书列出合同各组成部分的名称，简略叙述合同的重要内容；同时也可以包括某些类似于合同条款补充和扩展的条文。协议书经双方签字后成为合同文件的一个重要组成部分。

（8）其他

其他明确列入中标通知或合同协议书中的其他文件。

2．合同文件的优先顺序

合同文件的各个组成部分，都属于合同文件的内容，合同双方都应遵照执行。但是，在实践中，组成合同文件的各部分往往在论述上相互有出入，甚至出现矛盾。这时，就应由主管合同的监理工程师做出文件上的正式解释或修正。除合同另有规定外，解释合同文件的优先顺序如下：

①协议书（包括协议书备忘录）；

②中标通知书；

③投标书；

④专用合同条款；

⑤通用合同条款；

⑥规范或技术条款；

⑦图纸；

⑧已标价的工程量清单；

⑨组成合同的其他文件。

对合同文件的解释，除应遵循上述合同文件的优先次序原则外，还应遵循国际上对工程承包合同文件进行解释的一些公认的原则，主要有如下几点：

（1）诚实信用原则

各国法律都普遍承认诚实信用原则（简称诚信原则），诚信原则是解释合同文件的基本原则之一。诚信原则是指合同双方当事人在签订和履行合同中都应是诚实可靠、恪守信用的。根据这一原则，法律推定当事人在签订合同之前都认真阅读和理解了合同文件，都确认合同文件的内容是自己真实意思的表示，双方自愿遵守合同文件的所有规定。因此，按这一原则解释，即“任何法系和环境下，合同都应按其表述的规定准确而正当地予以履行。”

（2）反义居先原则

反义居先原则是指：如果由于合同中有模棱两可、含糊不清之处，因而导致对合同的规定有两种不同的解释时，则按不利于起草方的原则进行解释，也就是以与起草方相反的解释居于优先地位。

对于工程施工承包合同，项目法人总是合同文件的起草、编写方，所以当出现上述情况时，承包商的理解与解释应处于优先地位。但在实践中，合同文件的解释权通常属于监理工程师，这时，承包商可以要求监理工程师就其解释作出书面通知，并将其视为“工程变更”来处理经济与工期补偿问题。

（3）明显证据优先原则

明显证据优先原则是指：如果合同文件中出现几处对同一问题有不同规定时，则除了遵照合同文件优先次序外，应服从如下原则：即具体规定优先于原则规定；直接规定优先于间接规定：细节的规定优先于笼统的规定。根据该原则形成了一些公认的国际惯例：细部结构图纸优先于总装图纸；图纸上数字标志的尺寸优先于其他方式（如用比例尺换算）；数值的文字表达优先于用阿拉伯数字表达：单价优先于总价；定量的说明优先于其他方式的说明；规范优先于图纸；专用条款优先于通用条款等。

（4）书写文件优先原则

书写文件优先原则规定：书写条文优先于打字条文；打字条文优先于印刷条文。

6．1．3　合同有关各方

建设项目实施过程中，参与的单位很多，有业主、勘测设计单位、施工单位、咨询监理单位、贷款单位、设备供应商、物质供应商、保险公司、银行、运输商、政府机构等。而在施工承包合同中所涉及的，主要是合同双方当事人——项目法人和承包商，以及监督管理和协调作用的监理工程师。

1．项目法人、承包商和监理工程师的基本关系

项目法人，即指专用合同条款中写明的当事人，其是建设项目的投资主体和责任主体。项目法人通过招标、投标，择优选择承包商和监理工程师，并与中标承包商签订合同，通过合同文件规定合同双方的权力、义务、风险、责任和行为准则。项目法人与承包商签订施工承包合同，按合同向承包商支付其应支付的款项额，并获得工程。项目法人与监理工程师签订委托监理合同，向监理工程师授权，委托监理工程师对施工承包合同进行管理，控制工程的进度、质量和投资，并向监理单位支付报酬。

承包商，即指与项目法人正式签署协议书的当事人。其是实施合同的基本力量，负责施工建设以及在缺陷责任期届满以前的全部修补工作，并获得合理的利润。承包商应接受监理工程师的监督和管理，严格执行监理工程师的指令，并只从监理工程师处取得指令。

监理工程师，即指专用合同条款中写明的由项目法人委托对本合同实施监理的当事人。其在项目法人的授权范围内进行合同管理，履行合同中规定的职责，行使合同中规定或隐含的权力。监理工程师不是合同的当事人，无权修改合同，也无权解除合同任一方的任何职责、义务和责任。

应该强调的是，除了上述合同规定的关系，在履行合同过程中，有关各方的团体协作关系是极为重要的。团体协作关系是指为了合同的标的——完成工程项目这一共同目标，合同有关各方应尽可能地密切配合、相互支持、相互谅解，友好地解决矛盾和争端，使工程项目能按时保质地完成。项目法人由于其在合同相关各方关系中的固有地位，在形成团体协作关系、创造一个和谐的工作环境上，负有首要责任和起着主导作用。而监理工程师也应充分发挥其协调作用，在项目法人和承包商之间起到润滑剂的作用，努力避免扩大矛盾，尽量把矛盾及时就地解决。

2．项目法人的一般权利、义务和责任

（1）项目法人的一般权利

①决定与本工程有关的各分项工程的合同授标权。必要时，有权指定分包商，进行某项工程的土建、安装等任务的实施。

②根据施工现场条件及监理工程师的建议，有权增减或取消合同内的工作项目，改变工程量及质量标准。

③有权选择某些工作项目，由自己派人施工。

④对工程项目的施工进度和质量，有权进行全面的监督检查。

⑤有权选定已建成的某部分工程，提前投入使用。

⑥对承包商拖期建成工程项目并影响项目法人按期使用时，有权提取“拖期损失赔偿费”。

⑦对承包商明显违反合同的行为，有权提出警告，以至发出暂停施工指令。

⑧对无力实施项目的承包商或分包商，有权终止其施工合同。

⑨对承包商提出的延长工期或经济索赔要求，进行评审和决定。

（2）项目法人的一般义务和责任

①发布开工通知、安排监理工程师及时进点实施监理：

②提供施工用地：项目法人应按专用合同条款规定的承包商用地范围和时限，办清施工用地范围内的征地和移民迁移，按时向承包商提供施工用地。

③提供部分施工准备工程、移交测量基准、提供图纸以及与工程相关的已有资料，并向相关部门交涉保证施工地区的社会安全。

④按合同规定的时间，定期向承包商支付工程进度款。

⑤统一管理工程的文明施工。项目法人应按国家相关规定负责统一管理本工程的文明施工，为承包商实现文明施工目标创造必要的条件。

⑥环境保护。项目法人应按环境保护的法律、法规和规章的相关规定统一筹划本工程的环境保护工作，负责审查承包商按规定所采取的环境保护措施，并监督其实施。

⑦组织工程验收：项目法人应按相关规定主持和组织工程的完工验收。

3．承包商的一般权利、义务和责任

（1）承包商的一般权利

①有权按合同规定的时限取得已完工程量的工程进度款。

②由于客观原因（不是承包商的责任）形成工期拖延或造价提高时，有权得到工期延长或经济补偿。

③有权要求项目法人提供施工场地和进场道路。

④由于客观原因或项目法人的责任（不是承包商的责任）引起施工费用增加时，有权提出索赔要求，并应得到合理的经济补偿。

⑤在项目法人违约或长期拒付工程进度款的条件下，有权提出暂停施工，甚至要求终止合同。

（2）承包商的一般义务和责任

①遵守法律、法规和规章。承包商应在其负责的各项工作中遵守与合同工程相关的法律、法规和规章，并保证项目法人免于承担由于承包商违反法律、法规和规章的任何责任。

②提交履约担保证件。承包商应按相关规定向项目法人提交履约担保证件。

③及时进点施工。承包商应在接到开工通知后及时调遣人员和调配施工设备、材料进入工地，按施工总进度要求完成施工准备工作。

④执行监理工程师的指示，按时完成各项承包工作。承包商应认真执行监理工程师发出的与合同有关的任何指示，按合同规定的内容和时间完成全部承包工作。除合同另有规定外，承包商应提供为完成本合同工作所需的劳务、材料、施工设施、工程设备和其他物品。

⑤提交施工组织设计、施工措施计划和部分施工图纸。承包商应按合同规定的内容和时间要求，编制施工组织设计、施工措施计划和由承包商负责的施工图纸提交监理工程师审批，并对现场作业和施工方法的完备和可靠负全部责任。

⑥办理保险。承包商应按合同规定负责办理由承包商投保的保险。

⑦文明施工、保证工程质量。承包商应按国家相关规定文明施工，并应在施工组织设计中提出施工全过程的文明施工措施计划。同时承包商应严格按技术条款中规定的质量要求完成各项工作。

⑧保证工程施工和人员的安全。承包商应按相关规定认真采取施工安全措施，确保工程和由其管辖的人员、材料、设施和设备的安全，并应采取有效措施防止工地附近建筑物和居民的生命财产遭受损害。

⑨环境保护。承包商应遵守环境保护的法律、法规和规章，并应按相关规定采取必要的措施保护工地及其附近的环境免受因其施工引起的污染、噪声和其他因素所造成的环境破坏以及人员伤害和财产损失。

避免施工对公众利益的损害。承包商在进行本合同规定的各项工作时，应保障项目法人和其他人的财产和利益以及使用公用道路、水源和公共设施的权利免受损害。

其他。如为其他人提供方便、工程维护和保修、完工清场和撤离等。

4．监理工程师的职责和权力

（1）监理工程师的合同职责

1）对项目法人的合同责任

①提供技术咨询，帮助项目法人决策。

②协助项目法人处理合同问题，避免合同争端。

③经常性地向项目法人报告工程施工进展状况，以与施工计划对比。

④提供专业技术服务，如实验室、测量、土壤分析等。

⑤协助项目法人处理招标过程中的问题，以便选定合格的承包商、分包商。

⑥实施与项目法人签订的技术服务合同，向项目法人提交符合合同规定的建成的工程项目，维护项目法人的利益。

2）对设计单位的合同责任

①在项目法人选定专业设计公司进行工程设计的条件下，监理工程师向设计单位提供咨询建议，使设计更加合理。

②与设计单位密切合作，对修改设计或工程变更问题，应尊重设计单位和项目法人的决定。

3）对承包商的合同责任

①认真负责地向承包商解释合同条款和施工技术规范的含义。

②当施工计划变更造成承包商的损失时，应公正行事，予承包商以合理补偿。

③要求承包商按合同规定施工，保质按期建成工程项目。

④审核承包商的施工进度工程款月报，为其按时得到月进度款创造条件。

⑤对工程变更或设计修改造成承包商附加开支时，予以公正补偿。

（2）监理工程师施工监理的主要任务（权力）

①协助项目法人与承包商编写开工报告。

②确认承包商选择的分包商。

③审查承包商提出施工组织设计、施工技术措施设计和施工进度计划，提出改进意见。

④审查承包商提出的材料和设备清单及其所列的规格与质量。

⑤督促、检查承包商严格执行工程承包合同和工程技术标准。

⑥调解项目法人与承包商之间的争议。

⑦检查工程使用的材料、构件和设备的质量、检查安全防护设施。

⑧检查工程进度和施工质量，验收分部分项工程，签署工程付款凭证。

⑨督促整理合同文件和技术档案资料。

协助项目法人组织设计单位和承包商进行工程竣工初步验收，提出竣工验收报告。

审查工程结算。