工程施工合同的管理

8．2　工程施工合同的管理

8．2．1　工程施工合同管理概述

施工合同的管理，是指各级工商行政管理机关、建设行政主管机关和金融机构，以及工程发包单位、监理单位、承包单位依据法律和行政法规、规章制度，采取法律的、行政的手段，对施工合同关系进行组织、指导、协调及监督，保护施工合同当事人的合法权益，处理施工合同纠纷，防止和制裁违法行为，保证施工合同法规的贯彻实施等一系列活动。

按照上述内容，可将工程施工合同管理划分为以下两个层次：第一层次为国家机关及金融机构对施工合同的管理；第二层次则为建设工程施工合同当事人及监理单位、咨询单位对施工合同的管理。

各级工商行政管理机关、建设行政主管机关对合同的管理侧重于宏观的管理，而发包单位、监理单位、承包单位对施工合同的管理则是具体的管理，也是合同管理的出发点和落脚点。发包单位、监理单位、承包单位对施工合同的管理体现在施工合同从订立到履行的全过程中。

8．2．2　施工合同订立管理

1）合同订立应注意合同条款的严谨

合同条款是承包商和业主履约的依据，双方的一切行为都以合同条款为凭据。

合同条款主要是指法律、法令明文规定必须写入的，当事人双方事先达成协议的和按合同的性质要求必须规定的条款。工程承包合同的主要条款通常有以下几项：一般性条款，特殊条款，强制性条款，合同标的，双方的义务、权利和责任，待实施工程的目标，工程的实施方式，工程造价、付款方式和付款货币，担保条款，合同工期，保险条款，违约处置等。

对承包商来说，最实质性的条款是特殊条款，包括双方的义务、权力和责任，工程造价，付款方式和货币，合同工期等四项。随着工程量清单计价的推行，施工承发包合同的格式和内容将做适当调整，因此，缔约前应该对合同条款逐条研究，仔细推敲，言辞严密，避免模棱两可，内容力求全面周密，尽可能估计到各种可能发生的事件，并写入相应的解决措施。

2）注意合同条款的完整性

签约人应清醒地认识，合同（协议、契约）是签约双方法人签署的法律性文件。合同一经双方签字，任何一方都不能改变。执行合同期间，只能按双方签字的条款执行，即使某条款不合理也要按合同办（但不得与国家法律、法规相冲突），因为合同具有法律效能。但在双方商讨合同条款的过程中，可以争辩，其中一方不同意另一方意见，是可以拒绝的，签约人要以严肃的态度对待合同条款。签约前就要考虑到在执行合同中发生纠纷时能取得主动权。所以签订一个完整、严密、公正的合同，是取得成功的第一步。具体来讲应注意以下几方面：

（1）合同内容的完整

国内的施工合同目前有《合同示范文本》作为借鉴，其特殊性的内容可通过专用条款来明确。为了保证专用条款内容的完整，在此介绍国际工程施工合同一般应包括的内容以做参考。

①前言。包括签约双方的注册公司、法定代表人、法定通信地址及合同的宗旨。若没有通信地址，当双方发生纠纷时，可能其中一方拒绝谈判又拒收致函，这种情况在法律上该方可视为未接到致函。若合同中有通信地址，致函方按合同规定的地址致函是有法律效能的。前言的结尾要写明“前言是本合同不可分割的一部分”，这句话使前言所述内容具有法律效能。

②定义。为避免对合同中某些用词的不同理解，要对在合同中多次出现的用词予以定义。例如，业主、承包人、工程师、工程师代表、合同文件、合同价格、暂设工程、工地等。对出现的某些章节一次性的用词，又需予以定义时，可在所出现的章节予以定义，如，暂定工程量、分包人、特殊风险、维修期等。

③工程范围。要特别注意与其他承包人相衔接的工程界限。

④工程价格。应包含工程总价、分项单价、工程单价。属于暂定工程要明确暂定工程量的增减幅度。

⑤工期。要明确是日历工期还是有效工期，即扣除自然条件影响、业主方面原因对工期的影响和特殊风险影响的天数。大型工程应允许分批交工。计算工期的开始日，应是接到业主的开工命令和业主方移交了场地（含坐标）并清除了属于业主方应清除的障碍物。

⑥保函、保留金。要明确保函值的比例、保证条件和退还条件，保留金的比例和退还条件。

⑦保险。主要有工程保险和员工的人身保险。对人身保险承包方若能争取到“不排除投保人在本国投保”的内容，在执行中可据此争取到不在工程当地投保。

⑧付款。要明确支付的币种；月付款应是月完成的工程款，减去保留金，加上材料进场款（一般为60%）；不能代第三方扣款。

⑨拖期罚款。要明确罚款的条件和罚款的最高限额，并应强调罚款的时间，在工程结束时一次进行，合同执行中间不得罚款。

⑩材料、设备、工具。要明确业主要为材料存放提供场地。若属分包还要明确材料的供应时间、地点、材料的允许消耗系数，卸车费用谁承担；要明确施工设备的所有权、工人手用小型工具（木工用的刨子、手锯、斧子、尺、墨斗等）由谁提供并承担费用。

变更、索赔。要明确变更的确认程序、允许的幅度、对工期的影响、相应的增加费用、引起索赔的有效期等。

税收。作为承包人要按法律纳税，若属分包则可在合同中注明纳税的责任。如某公司在一项合同中规定了由总包承担税收，分包人则不承担税务责任，而在合同中无此条款，则分包人要承担税务责任。

特殊风险。由承包人雇员发生骚乱和暴乱以外的一切骚动、战争、政变等造成的损失由业主承担。

合同中途停止。当发生双方无法控制的情况，使双方不能履行合同义务或根据政府指令双方需解除合同义务时，业主要支付承包人已完成工程的款项，并应赔偿承包人由此造成的合理损失。

工作时间。要明确每日工作小时，承包人要争取允许节假日加班工作。

临时生活设施、临时工程、临时水电、临时道路。要明确责任，若属承包人承担，则应明确业主要无偿地提供所需要的用地。

争端。承包人与工程师、承包人与业主间的不同意见所引起的争端都是以实际利益为最终目的。因此，要明确争端的解决办法。对工程师的决定，一方不服，可提出仲裁也可提出诉讼，仲裁单位和起诉的法庭也要明确。

其他。一般包含合同的有效语种、所适用的法律、合同的生效日期等。

附件。含正文条款中所述附件。

（2）合同条款的严密

合同条款的严密主要表现在以下几个方面：

①条款的文字要十分准确，一个条款不能作出两种解释。例如，“负责补充设计”，此款可作两种解释，一是负责设计并承担费用；二是负责设计不承担费用。严格的写法应是“负责设计并承担费用”。再如“支付当地流通货币”，这是一个不准确的条款。若当地流通两种货币，是哪一种？严格的写法是“支付本国货币，货币单位是××单位”。“材料供应到施工现场”，这是一个很不准确的条款。现场的范围很广，是运送到工号还是运送到现场的任何地方？严格的写法是“大宗材料运到方便施工、且大型运输工具可以到达的指定地方，贵重、零星和易丢失的材料设备，供应到指定的仓库”，还要明确卸车和二次搬运的责任。

②条款要尽量使用“定量”语言，少用形容词。例如：“及时支付工程款”，必须明确业主在接到结算单后×日内付款；若属分包工程，还要明确规定承包人收到工程款后，×天内自动银行分流到分包人账号上，承包人并应委托银行致函分包人予以确认。“承包人不能按期完成，要予以罚款”。要明确规定每逾期一天罚款金额和罚款的最高限额。“工程量可以根据情况适当增减”，应明确规定增减的幅度。“负责及时办理签证”，应明确规定在接到承包人的护照后×日内办完签证。“协助办理某某事宜”，这是一条含糊的条款。因为“协助”不是义务，而是尽力而为，办不成也不承担责任。“提供足够的合格的机械手”，此条款接受方可任意随意提出数量要求，也可借口不合格而不接受提供的机械手。要明确各工种的数量和应达到的技术水平和证件。

（3）合同条款的公正性

所谓公正，一种是指法律、法规有明确规定的，另一种是指通常的惯例。如以下数据是国际惯例，一般认为超越这个范围可视为不公正。

①工程量最多可增减25%；

②履约保函值为合同额的5%～10%；

③预付款保函值为预付款的100%；

④材料进场业主应付给60%以上的款项；

⑤逾期罚款不超过10%；

⑥维修期1～2年。

8．2．3　重视并加强文档管理工作

在工程项目的施工过程中，甲乙双方之间会有各种文件的签发，承包商对施工过程会有各种记载，业主工程师签发的工程变更指令等，这些都必须以书面形式加以记录。它们有些是合同文件的组成部分，是业主与承包商之间纠纷解决的依据，是承包商进行工程结算的依据，因此应重视并加强文档管理工作。在文档管理方面应注意以下几个问题：

（1）致函文字结构要严谨，用词得当。

（2）文件的收发应有专人负责，签收应规范，具体有在发文本上签收，在收文单上签收，在文件的复印件上签收。最佳方法是在文件的复印件上签收，将来不会有任何麻烦。

（3）要建立完整的档案管理制度，所有文件必须集中管理，不得借出使用。为便于工作，有关部门可存一份复印件。

（4）认真做好施工过程中的有关数据资料的收集整理，并对有些内容应及时取得现场工程师的确认。

8．2．4　学会处理好公共关系

良好的公共关系的建立是搞好合同管理的润滑剂。这方面承包商首先应以优异的业绩，在合作者中建立起良好的信誉，从而赢得业主、监理单位，以及其他合作单位对承包人的理解、好感和合作。承包商良好的信誉主要表现在对所承包的工程能优质、按期完成；与各部门的交往守信誉；管理工作认真负责，待人有礼貌；能遵守所在国的法律，对招聘的职工管理有方，纪律性好；施工工地管理井然有序，不污染环境等。

其次是搞好与发包人的关系。承发包者之间的关系从招投标开始，中间经过施工准备、施工中的检查与验收、进度款支付、工程变更、进度协调、交工验收等多个环节，许多工作必然发生联系。处理好两者的关系，对合同的洽谈、签订履行以及纠纷的解决都有十分重要的意义。

第三是与有关咨询公司搞好合作关系。业主对工程质量、进度、投资的控制方式，往往是通过雇佣的“工程师”及其下属人员（以下称咨询公司）来监督合同条款的实施，并处理在实施中发生的各种问题。作为承包人，在实施合同中要与咨询公司密切合作，使工程能按技术规范和工期要求顺利完成。这是承包人的愿望，但业主则希望在价格不变的情况下，提高质量的标准，咨询公司则希望通过他监督实施的工程来提高公司的信誉。在国际承包界流传着这样一句话：“没有不刁难的业主和咨询公司，只有无能的承包商。”这就是说，在一项实施中，业主、咨询公司，出于不同动机，提出一些难题和在工作中设置一些障碍，这是常见的，只是在不同的工程和不同的人身上，程度有所不同。因此，承包人要分析咨询公司人员的心理状态，采取不同的方法，争取与咨询公司密切合作，使工程能顺利完成。

承包人与咨询公司人员打交道切忌的问题：

（1）正面顶撞，得理不让人。

（2）致函过程中用过激语言或进行人身攻击。

（3）相信口头许诺，没有函件依据。

（4）散布有损个人声誉的事。

（5）说话不算数、不兑现。

（6）对外口径不一致。

8．2．5　及时办理好索赔工作

在建筑市场竞争激烈的形势下，人们逐步认识到：得标，一靠低价，二靠信誉；赚钱，一靠效率，二靠索赔。现在投标价格要低到保本水平，才有可能在开标时名列前三名。但低价不是得标的唯一条件，还要通过某些关系的疏通才能成功。因此得标是由低价和关系两个因素构成，两者是相辅相成的。但是赚钱是所有承包商的共同目标，在保本薄利的情况下，经济效益从何而来？主要靠提高效率和不失时机的索赔。由此可知，在实施一项工程中，索赔工作是整个工作的重要组成部分，它贯穿在从开始投标到工程结束的全过程，同时又涉及投标、设计、施工、材料、工程计价、财务等各个部门的工作。