合同的法律基础

6.1　合同的法律基础

6.1.1　合同及合同法律制度概述

1）合同概述

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立，合同的效力，合同的履行、变更、转让、终止，违反合同的责任及各类有名合同等问题。

《合同法》的基本原则是《合同法》的主旨和根本准则，是制订、解释、执行《合同法》的指导思想。《合同法》的基本原则不仅具有立法、司法的指导功能，而且具有解释合同、填补合同漏洞的功能，以及作为合同纠纷裁判标准的功能。我国《合同法》基本原则包括平等原则、自愿原则、诚实信用原则、合法原则和鼓励交易原则。

根据《合同法》第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同有广义、狭义之分。广义上的合同，指一切产生权利义务的协议。如劳动合同、行政合同、民事合同等。《合同法》所调整的合同，为狭义上的合同，指作为平等主体的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

2）合同的法律特征

从民法原理角度分析，合同具有以下法律特征。

（1）合同是一种民事法律行为。

根据民法通则的规定，民事法律行为是民事主体设立、变更或者终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为以意思表示为要素，并且按意思表示的内容发生法律效果。

（2）合同是平等主体之间的协议。

合同关系的当事人地位一律平等，任何一方都不得将自己的意志强加给另一方，自愿、协商是订立合同的前提，这是合同关系的灵魂。

（3）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的。

民事主体订立合同，是为了追求预期的目的，即在当事人之间因其而致民事权利和民事义务关系的产生、变更或消灭。民事权利义务关系的产生是指在当事人之间形成某种法律关系，从而具体的享受民事权利、承担民事义务。民事权利义务关系的变更是指当事人通过订立合同使原有的合同关系在内容上发生变化。例如，在建设工程施工合同中进行工程价款、质量标准、工期等方面的变更。民事权利义务关系的消灭或终止是指当事人通过订立合同以消灭原合同关系。

（4）合同是当事人意思表示一致的协议。

合同的成立须有两方以上当事人，他们相互为意思表示，并且意思表示须取得一致。

6.1.2　合同的订立

合同的订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，合同的订立一般要经历要约和承诺的过程，此外，有的合同在订立前，还存在要约邀请的环节。

1）要约邀请

要约邀请也称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。

要约邀请的目的在于诱使他人向自己发出要约，而非与他人订立合同，故只是订立合同的预备行为，而非订约行为。

根据《合同法》第15条规定，寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等行为属要约邀请。

在建设工程合同的订立过程中，招标单位发布招标公告的行为即是要约邀请。

2）要约

要约又称发盘、出盘、发价、出价、报价，是订立合同的必经阶段。要约是一种订约行为，发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人或相对人。《合同法》第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。该条规定揭示了要约的性质及其构成要件。

3）承诺

《合同法》第21条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。根据《合同法》的规定及理论通说，承诺须具备以下要件：

①承诺必须由受要约人作出；

②承诺必须在合理期限内向要约人发出；

③承诺的内容必须与要约的内容相一致。

《合同法》第30条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

《合同法》第22条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为方式作出承诺的除外。

6.1.3　合同形式

合同形式是当事人交易所采用的方式，也是双方当事人意思表示一致的外在表现形式。按照《合同法》第10条规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。

1）口头形式

它指合同当事人双方口头约定合同内容，无需任何文字记载。口头形式主要适用于即时清结的交易。一般来讲，这种交易具有债权债务关系简单、交易标的额较小、交易快捷等特点，其大多属于现货交易。

2）书面形式

《合同法》第11条规定了书面形式的定义，即书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。它的特点在于当事人因合同发生争议时容易举证、分清责任。

根据学理划分，书面形式被分为一般的书面形式与特殊的书面形式。一般书面形式是指除当事人达成书面协议以外，无须再履行其他手续的书面形式。特殊的书面形式是指除根据法律规定或当事人约定，当事人达成书面协议后还需鉴证、公证或有关国家机关批准或核准登记才能成立的合同。

3）其他形式

（1）推定形式。

当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作为承诺，合同成立。例如，某商店安装自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同即成立。

（2）混合形式。

事物的“混合”本身就有其长处，可以做到优势互补，发挥特殊的功能。针对合同而言，合同的部分内容可以采用书面形式，其余的部分则可以采用口头形式。混合形式可以结合实际情况整合不同合同形式的优点，更好地为当事人服务。

6.1.4　合同条款

合同条款可分为必要条款和一般条款。

1）必要条款

必要条款亦称主要条款，是指合同必须具备的条款。它决定着合同的类型和当事人的基本权利和义务，因而具有重要意义。合同必要条款的确立标准主要有以下三种。

（1）法律规定。

如担保法第15条第1款规定，保证合同应当包括下列内容：

①被保证的主债权种类、数额；

②债务人履行债务的期限；

③保证的方式；

④保证担保的范围；

⑤保证的期限；

⑥双方认为需要约定的其他事项。例如《合同法》第197条第2款关于借款合同中币种的规定，也是该种合同的必要条款。

（2）合同类型或性质决定。

如买卖合同中的价款、租赁合同中的租金。

（3）当事人约定。

即当事人要求必须订立的条款。

必要条款一般并不具有合同效力的评价意义，但可能影响合同的成立。

2）一般条款

一般条款即合同必要条款以外的条款。一般条款包括两种情况：一是法律未直接规定，也不是合同的类型和性质要求必须具备的，当事人也无意使其成为主要条款的合同条款，如关于建设工程施工图纸复制费用承担的约定。二是当事人并未写入合同，甚至未经协商，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律规定，理应存在的合同条款。例如，建设工程承包方应有合法承包资质、工程不得转包、不得违法分包等。

6.1.5　合同的成立

所谓合同的成立，是指缔约当事人就合同的主要条款达成合意。《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。据此，合同于承诺生效时成立。

《合同法》第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用合同书形式订立合同，但并未签字盖章，意味着当事人的意思表示未能最后达成一致，因而一般不能认为合同成立。双方当事人签字或者盖章不在同一时间的，最后签字或者盖章时合同成立。

《合同法》第33条规定，当事人采用信件、数据电文形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。在此情况下，确认书具有最终承诺的意义。

《合同法》第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。此时可从实际履行合同义务的行为中推定当事人已经形成了合意和合同关系，当事人一方不得以未采取书面形式或未签字盖章为由，否认合同关系的实际存在。

关于合同成立的地点，《合同法》第34条规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。《合同法》第35条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

6.1.6　合同的效力

合同效力，又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人各方乃至第三人的法律拘束力。

法律评价当事人各方的合意，在合同效力方面，是规定合同的有效要件，作为评价标准。对符合有效要件的合同，按当事人的合意赋予法律效果，对不符合有效要件的合同，则区分情况，分别按无效、可撤销或效力待定处理。

合同的有效要件是判断合同是否具有法律约束力的标准。根据《民法通则》第55条规定，合同的有效要件包括：①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③不违反法律或者社会公共利益。

1）无效合同

如合同严重欠缺有效要件，绝对不能按当事人合意的内容赋予法律效果，即为合同无效。根据《合同法》第52、53条的规定，合同无效有如下原因：

①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

③以合法形式掩盖非法目的；

④损害社会公共利益；

⑤违反法律、行政法规的强制性规定。

2）效力待定合同

效力待定合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。效力待定合同有三种：

①限制行为能力人订立的合同；

②无权代理人订立的合同；

③无处分权人订立的合同。

3）可撤销合同

合同的撤销，是指意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的合同归于消灭。存在撤销原因的合同叫可撤销合同，具有如下特征：

①从撤销的对象看，是意思表示不真实的合同，如因重大误解而订立的合同、因欺诈而订立的合同等。我国现行法把因欺诈、胁迫而成立的合同一分为二，将其中具有“损害国家利益”特点的合同作为无效的对象；

②合同的撤销，要由撤销权人行使撤销权来实现；

③撤销权不行使，合同继续有效；撤销权行使，合同自始归于无效。

6.1.7　合同的履行

合同的履行，是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，以使债权人的合同债权得到完全实现，如交付约定的标的物，完成约定的工作并交付工作成果，提供约定的服务等。

合同履行的原则，是当事人在履行合同债务时所应遵循的基本准则。在这些基本准则中，包括诚实信用、公平、平等等基本原则。

合同履行的专属原则包括以下几方面。

（1）适当履行原则。

适当履行原则，又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同约定的标的及其数量、质量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则。

（2）实际履行原则。

实际履行原则，是指当事人应按照合同约定的标的去履行，不能用其他标的代替的履行原则。当违约时，违约方不能以偿付违约金、赔偿金代替履行，只要对方当事人要求继续履行合同，就应当实际履行。

（3）协作履行原则。

协作履行原则是指当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则。

（4）经济合理原则。

经济合理原则要求在履行合同时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。

（5）情势变更原则。

情势变更原则，是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情势变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维护合同原有效力则显示公平，而允许变更或解除合同的原则。

6.1.8　合同的变更与解除

1）合同的变更

合同的变更，是指合同依法成立后尚未履行或尚未完全履行时，由于客观情况发生了变化，使原合同已不能履行或不应履行，经双方当事人同意，依照法律规定的条件和程序，对原合同条款进行的修改或补充。

《合同法》第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。《合同法》第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因此，当事人变更合同，应当协商一致，并且明确变更的内容；需要办理批准、登记手续的，应当及时依法办理，从而实现其变更合同的目的。对于变更的形式要求，一般来说，以书面形式订立的合同，变更协议亦应采用书面形式。

（1）合同变更的情形。

①合同标的物变更，包括标的物种类的更换、数量的增减、品质的改变、规格的更改。

②合同履行条件的变更，包括履行期限、履行地点、履行方式以及结算方式的改变等。

③合同价金的变更，即合同价款或者酬金的增减，以及利息的变化等。

④合同所附条件或期限的变更，如所附条件的除去或增加，所附期限的延长或提前等。

⑤合同担保的变更，如基于当事人的意思表示或者法律的规定，使合同担保消灭或新设等。

⑥其他内容的变更，如违约金的变更、选择裁判机构协议的变更等。

（2）合同变更的效力。

①合同的变更会形成新的债权债务内容。由于合同的变更，当事人不能完全按原合同的内容来履行，而应按变更后的权利义务关系来履行。但这并不是说在合同变更时，必须首先消灭合同关系。事实上，合同的变更是指在保留原合同的实质内容的基础上，产生一个新的合同关系，它仅仅是在变更的范围内使原债权债务关系发生变化，而变更之外的债权债务关系仍继续有效并应履行。

②合同变更仅对未履行部分发生法律效力，对已履行部分没有溯及力，当事人不得主张对已履行完毕的债权债务关系按变更后的内容重新履行。

2）合同的解除

合同解除是指合同有效成立之后，根据法律规定或因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使基于合同发生的民事权利义务关系归于消灭的一种法律行为。

（1）合同解除的种类。

①合同的解除按照解除权的主体，可以分为单方解除和协议解除。

单方解除是指解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。

协议解除是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。它不以解除权的存在为必要，解除行为不是解除权的行使，而是当事人的合意行为。

②按照解除权行使的条件，分为法定解除和约定解除。

合同解除的条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。根据《合同法》第94条的规定，法定解除主要包括以下几种情形：

a.因不可抗力致使不能实现合同目的；

b.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

c.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

d.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

e.法律规定的其他情形。

约定解除，是指当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。约定解除权的发生原因、行使方式、存在的期限及后果都是由双方当事人协商确定的，是合同意思自治原则的体现。

（2）合同解除的效力。

根据《合同法》第97条和第98条的规定，合同解除产生合同关系消灭的一般法律后果，具体表现如下。

①合同解除时，如果该合同尚未履行，则解除具有溯及力，基于合同发生的权利义务关系全部消灭，当事人双方终止合同的履行即可。如果合同已部分履行，由于合同的解除而自始失去效力，所以当事人受领的给付也就失去法律根据，因而受领人有恢复原状的义务。在恢复原状困难或不可能时，权利人有权要求义务人采取其他补救措施。

②合同解除后，致使原合同中双方当事人之间所形成的法律关系归于消灭，当事人不再履行合同所约定的债权债务。但这并不意味着原合同的所有条款都失去效力，当事人与合同有关的权利义务并不一定全部完结，合同中有关结算、违约金、争议管辖条款等仍继续有效。如果在合同终止前，一方当事人的行为给对方造成了损失，受损害方在合同终止后，仍然有权请求赔偿。

6.1.9　合同的终止

合同的终止，又称合同的消灭，是指合同关系在客观上不复存在，合同权利和合同义务归于消灭。合同的终止，使合同关系不复存在，同时使合同的担保及其他权利义务也归于消灭。

依据我国《合同法》第91条规定，合同的终止主要包括以下情形。

1）合同因履行而终止

合同因履行而终止是从债权实现的动态过程来讲的，是债务人按照合同的约定或者法律的规定全面适当地履行义务，使债权人的债权利益得以实现，而债权债务归于消灭的情形。债因履行而消灭是合同权利义务终止的常态也是符合定约目的的最佳状态。合同当事人之间的债权债务关系自合同给付义务皆履行完毕之日起便告终止，此后依据诚实信用原则和交易习惯产生的义务为后合同义务。

2）合同因抵销而终止

合同因抵销而终止是指当事人互负债务时，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务和对方的债务在对等额内互相消灭。抵销分为法定抵销和合意抵销。法定抵销是指按照法律的规定，在二人互负同种类债务，且债务均已届清偿期时，依当事人一方的意思表示而成立的抵销，抵销权在性质上属于形成权，由主动债权人一方向对方作出抵销的意思表示，即可发生抵销的法律效力。我国《合同法》第99条第2款规定，当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效，抵销不得附条件和附期限。即抵销须以通知的方式作出，自通知到达对方时即生抵销的效力。

3）合同因提存而终止

合同因提存而终止一般是指债务人由于债权人的原因而无法向其交付债的标的物时，可将该标的物提交给提存机关保管，从而消灭债务的制度。我国《合同法》第101条规定了提存的要件和可为提存的情形，第102条规定了提存后的通知义务，标的物提存后，除债权人下落不明以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。这里需要明确的是提存对合同债权债务关系的法律效力，即从提存之日起即发生债务关系消灭的效力，还是提存通知到达债权人及相关人时才发生提存的法律效力，合同的权利义务才可以终止。我国司法部《提存公证规则》第17条规定：“提存之债，从提存之日即告清偿。”

4）合同因免除而终止

免除是指债权人抛弃债权并发生债务消灭效力的单方法律行为。免除属无因、无偿、非要式行为，免除的意思表示无须特定方式。免除可通过交付免除证书，返还债权证书等方式作出，亦不排除以合同形式完成。相应地自债权人将免除证书交付给债务人，将免除的意思表示通知债务人，或者将债权证书返还给债务人，以及约定免除合同成立生效时都使合同权利义务关系终止。

5）合同因混同而终止

混同是指债权和债务同归于一人，从而使合同中的权利义务关系得以终止的状态。混同为债权和债务归属于同一人的事实，属于法律事件，所以混同的成立仅以债权和债务同归于一人的事实为要件，无须任何人的意思表示，所以混同的事实成就之时即使合同的权利义务关系终止。

6）合同因解除而终止

合同解除是指合同依法成立后，没有履行或者没有完全履行前，因为当事人一方或者双方的意思表示使合同关系归于消灭的行为。我国《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。不论合同解除有无溯及力，合同解除必然向将来发生效力，尚未履行的终止履行。但“恢复原状”则是合同解除有溯及力效力的直接体现，是各方当事人基于合同发生的债务全部免除的必然结果。我国合同法对解除溯及力的规定是比较灵活的。

合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务（《合同法》第92条）。当事人违反上述合同终止后的义务，应承担赔偿损失责任。

6.1.10　合同的违约责任

1）违约责任的概念

违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务（违反了实际履行原则）或履行合同义务不符合合同约定（违反了全面履行原则）所应承担的民事责任。

违约责任的构成要件有二：①有违约行为，违约行为是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为；②无免责事由。前者称为违约责任的积极要件，后者称为违约责任的消极要件。

2）违约的免责事由

免责事由也称免责条件，是指当事人即使违约也不承担责任的事由。合同法上的免责事由可分为两大类，即法定免责事由和约定免责事由。法定免责事由是指由法律直接规定、不需要当事人约定即可援用的免责事由，主要指不可抗力；约定免责事由是指当事人约定的免责条款。

3）违约责任的形式

违约责任的形式，即承担违约责任的具体方式。对此，《民法通则》第111条和《合同法》第107条作了明文规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，违约责任有三种基本形式，即继续履行、采取补救措施和赔偿损失。当然，除此之外。违约责任还有其他形式，如违约金、定金责任。

（1）继续履行。

继续履行也称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同约定的义务的违约责任形式，旨在保证实际履行原则的落实。

（2）采取补救措施。

采取补救措施作为一种独立的违约责任形式，是指矫正合同不适当履行（质量不合格）、使履行缺陷得以消除的具体措施。这种责任形式，与继续履行（解决不履行问题）和赔偿损失具有互补性。

（3）赔偿损失。

赔偿损失，在合同法上也称违约损害赔偿，是指违约方以支付金钱的方式弥补守约方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式。赔偿损失是最重要的违约责任形式。

（4）违约金。

违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。

根据现行《合同法》的规定，违约金具有以下法律特征：

①是在合同中预先约定的（合同条款之一）；

②是一方违约时向对方支付定额损害赔偿金；

③是对承担赔偿责任的一种约定（不同于一般合同义务）。

当约定的违约金畸高或畸低时，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当的调整。

（5）定金责任。

所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依照法律和合同的规定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他替代物。对此担保法作了专门规定。⁽¹⁾《合同法》第115条也规定，当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。