合同履行是指债务人全面地、适当地完成其合同义务,债权人的合同债权得以完成和实现。建设工程合同的履行是指工程项目的发包和承包根据合同规定的时间、地点、方式、标准等要求,各自完成和同义务的行为。《合同法》规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
一、合同履行的原则
建设工程合同的履行应当遵循实际履行原则、全面履行原则和诚实信用原则。
(1)实际履行原则。实际履行原则是指合同当事人按照合同规定的标的履行。除非不可抗力,签订合同当事人应交付和接受标的,不得任意降低标的物的标准、变更标的物或以货币代替实物。建设工程合同的实际履行就是合同当事人必须依据建设工程合同规定的标的实现其内容的行为。建设工程合同签订后,合同当事人就必须按照合同规定的内容和范围实际履行,承包方应按期保质地交付勘察设计成果和建设工程,发包方则应及时予以接受。
(2)全面履行原则。全面履行原则是指合同当事人必须按照合同规定的标的、质量和数量、履行地点、履行价格、履行时间和履行方式等全面地完成各自应当履行的义务。建设工程合同的全面履行就是合同当事人必须按照合同规定的所有条款完成工程建设任务,包括工程项目的建设行为、工程建设的工期、工程建设质量、建设工程造价等。在合同中必须明确履行标的、履行期限、履行价格以及标的质量等内容。如果合同条款对上述主要内容的约定不明,当事人又不能通过协商达成补充协议的,则应按照合同有关条款或交易习惯确定。如仍无法确定,则可根据适当履行的原则,在适当的时间、适当的地点,以适当的方式来履行。
(3)诚实信用原则。诚实信用是指当事人讲诚实、守信用,遵守商业道德履行合同。当事人不仅要保证自己全面履行合同约定的义务,并顾及对方的经济利益,为对方履行合同创造条件,发现问题及时协商解决,以较小的履约成本,取得最佳的合同效益;同时,还应根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
二、建设工程合同履行的一般规则
合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以补充协议;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述规定仍不能确定的,适用下列规定:
(1)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合建设工程合同目的的特定标准履行。
(2)价款或者报酬不明确的,按照订立建设工程合同时履行地的市场价格履行,依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。
(3)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的在履行义务一方所在地履行。
(4)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。
(5)履行方式不明确的,按照有利于实现建设工程合同目的的方式履行。
(6)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。
三、建设工程合同履行的抗辩权
1. 抗辩权
(1)抗辩权的概念。合同履行中的抗辩权是指在双务合同中,在满足一定法定条件下,合同当事人一方可以对抗对方当事人的履行要求,暂时拒绝履行合同义务的权利。
(2)同时履行抗辩权。同时履行抗辩权又称不履行抗辩权,是指合同没有约定双方履行义务的先后顺序,而是在一定期限内,双方当事人不分先后履行各自义务的行为,当事人一方在对方当事人未予给付前,有权拒绝先给付。同时履行抗辩权的目的在于维持双务合同当事人在利益关系上的公平。
(3)后履行抗辩权。后履行抗辩权是指在双务合同中,有先后履行顺序时,后履行一方有权要求应该先履行的一方先行履行自己的义务,如果应该先履行的一方未履行义务或履行义务不符合约定,后履行的一方有权拒绝其相应的履行要求。后履行抗辩权的目的在于促使先履行的一方履行合同,减少合同纠纷,防止合同欺诈。
(4)不安抗辩权。不安抗辩权也称先履行抗辩权。不安抗辩权指合同成立后,如果后履行债务的一方当事人财产状况恶化,先履行债务的一方当事人确有对方财产状况恶化的证据时,在后履行债务的一方未履行或未提供担保之前有权拒绝先履行债务。不安抗辩权的目的在于从利益公平的角度出发,保障先履行债务一方不致因后履行债务一方丧失或可能丧失履约能力而遭受损失。
《合同法》规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:① 经营状况严重恶化;② 转移财产、抽逃资金,以逃避债务;③ 丧失商业信誉;④ 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。当事人依照上述规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。
(1)债权人的代位权。债权人的代位权是指债权人为了保障其债务不受损害,而以自己的名义代替债务人行使债权的权利。
《合同法》规定,因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。
(2)债权人的撤销权。债权人的撤销权是指债权人对债务人所做的危害其债权的民事行为,有请求法院予以撤销的权力。
《合同法》规定,因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。
撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。
3. 建设工程担保
担保是债权人与债务人或第三人根据法律规定或约定而实施的,以保证债权得以实现为目的的民事法律行为。在担保法律关系中,债权人称担保权人,债务人称被担保人,第三人称为担保人。合同履行的担保是通过签订担保合同或是在合同中设立担保条款来实现的。担保合同是从合同,被担保合同是主合同。担保合同将随着被担保合同的履行而消灭。当被担保人不履行其义务且不承担相应责任时,担保人应承担其担保责任。担保形式主要有保证、抵押、质押、定金和留置5种。
(1)保证。保证是指保证人与债权人约定,当债务人(被保证人)不履行债务时,由保证人按照约定代为履行或代为承担责任的担保方式。
保证人是合同当事人(被保证人与债权人)以外的第三人,一旦担保成立,他就成为被保证人所负债务的从债务人,当被保证人不履行自己的债务时,保证人就有代为履行的义务,而当他代为履行或代为赔偿后,就成为被担保人的债权人,可对被保证人行使追偿权。保证人必须是具备相应民事行为能力的法人、自然人或其他组织。
但以下单位不能做保证人:① 国家机关,但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外;② 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体;③ 企业法人的分支机构,但除了有法人书面授权的以外。
保证方式分为一般保证和连带责任保证。一般保证是指被保证人不能履行合同债务时,才由保证人承担保证责任的保证方式。此时保证人为违约责任的第二履行人,而被保证人为违约责任的第一履行人。连带责任保证是指在被保证人履行债务之前,债权人就可以要求保证人承担保证责任,即保证人和被保证人对违约行为承担连带责任,他们同为第一履行人。
建设工程合同中最常见的是银行为工程承包单位开具的履约保函,即银行充当保证人为承包单位担保的保证方式。
(2)抵押。抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。交出财产进行抵押的一方为抵押人,接受财产抵押的一方为抵押权人。
在国际上,抵押是一种非常受欢迎的担保方式,因为它能比较充分地保障债权人的利益。采用抵押担保时,抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同。我国《担保法》规定,抵押物为土地使用权、城市房地产、林木、乡镇企业的厂房、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产的,应到相关部门办理抵押物登记手续,否则抵押合同无效。
(3)质押。质押是指债务人或第三人将动产或财产权利移交债权人占有,将该动产或财产权利作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。质押动产或权利的债务人或第三人为出质人,获得该担保的债权人为质权人,移交的动产为质物。
质押与抵押的主要区别在于出质人向质权人转移质物的占有,而抵押物在抵押期间仍由抵押人占有。
(4)定金。定金是合同签订后,但还没有履行前,当事人一方向另一方支付一定数额的金钱或其他有价代替物,以保证合同履行的担保方式。定金具有以下法律特征:
① 定金是合同的证明。给付和收受定金的事实,是认定合同成立的依据。
② 定金具有双向担保性。给付定金一方不履行合同的,无权请求返还定金;接受定金一方不履行合同的,应当双倍返还定金。
③ 定金是一种预先给付。定金与预付款在形式上好像完全一样,但它们的性质是不同的,定金起担保作用,而预付款只起资助作用。当当事人违约时,定金起着制裁违约方、补偿被违约方的作用,而预付款则无此作用,无论哪一方违约,均不得采取扣留预付款或要求双倍返还预付款的行为。定金也不同于违约金,定金是合同的一种担保方式,而违约金只是对违约的一种制裁手段,违约金并不事先支付,被违约方只能通过事后请求支付的方式才能真正获得。
④ 定金应以书面形式约定。定金合同从实际交付定金之日起生效,定金数额最高不得超过主合同标的额的20%。定金合同系主合同的从合同,可以在主合同之外另外订立,也可在主合同中单列条款进行约定。建设工程勘察和设计合同,通常都采用定金的担保方式。
(5)留置。留置是指合同当事人一方依据合同,事先合法占有对方财产,当对方不履行合同时,可对占有财产进行留置,并依法将留置财产折价或变卖并从中优先受偿的担保方式。留置只能用于一方已事先合法占有了对方财产的特定情况,所以,它常用于仓储保管合同,来料加工、来件装配、加工定做等承揽合同及货物运输合同中。
建设工程施工时,在竣工验收交付使用前,工程由承包方负责看管,从法律上看,承包方也是事先合法掌握了发包方的财产,但由于建设工程对社会影响巨大,长期以来我国法律并未认可承包方的留置权。我国《合同法》规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这就从法律上充分肯定了建设工程承包方的留置权,当然,建设工程留置权的实际行使还有许多具体问题有待研究。留置担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。
债权人与债务人在合同中约定债权人留置财产后,债务人应在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人未在合同中约定的,债权人留置债务人的财产后,应确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。
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