在CDM项目中,附件一国家与非附件一国家进行交易的是CERs,其交易实质是一种权利。
“与一般意义上的排放权交易不同,CERs交易的双方有着严格的限制,必须为发达国家和发展中国家的交易实体,并且不能进行完全的市场流通。”[30]另外,CERs的产生也并非完全基于政策的指定,而是与具体的项目直接挂钩,项目的实施与运行对CERs的产生和价格有着直接的决定作用。[31]“CERs的这些特殊属性使得其权利属性的定义较为复杂,目前国际上并没有对其法律性质予以明确的界定,对这个问题进行研究显得尤为重要。”[32]
CERs是否能视为一种财产,如果是的话,又属于哪一种财产以及哪一方所有?通常来讲一般不把CERs视为一种有形财产,它不是一种物质化的财产,因此不能按照一般概念对其进行界定,甚至也很难精确地评估其价值。但是毋庸置疑,CERs就其本质而言属于开采物的一种。这样的定义使得CERs获得与其他开采物一样的保护,从而在法律上也确立了CERs属于一种财产的定位。但由于各国对开采物的所有权归属法律规定不相同,投资者需要在CDM项目运作前仔细了解东道国的相关规定。
当前国际上普遍认同将CERs看做一项财产,但由于立法技术上的差异,这一问题在英美法系中属于财产法范围,而在大陆法系中属于物权法范围。虽然全球化背景下,两大法系在立法内容和技术上出现了大量融合之处,但关于财产法的问题,更多地体现了不同法系的历史传统和技术特点,存在着较大差异,这也成为国际上对CERs权利属性定位不明确的主要原因。[33]
“基于两大法系对这一问题存在的差异,可以从以下方面来探索解决途径:第一,从现有的法律概念中寻找,通过扩充法律概念的内涵的方式,利用现有的概念达到既能满足英美法系,又能满足大陆法系的目的,这种方案有利于维护现有法律体系的稳定性;第二,创造出一个新的权利类型,以满足两大法系的不同特点,并将这个权利类型纳入到现有的法律框架,这种做法更加具有针对性,调整效果更加有力;第三,对于CERs问题从不同的法系分别进行规定,不强调其共通性,这种做法更加有利于结合不同的国情,走法治本土化的路线。”[34]
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