建设工程合同实施中的管理

建设工程施工合同订立后，即进入合同的实施阶段。合同的履行是指合同依法成立以后，当事人按照约定的内容和约定的履行期限、地点和方式，全面完成各自所承担的合同义务，从而使该合同所产生的合同法律关系得以全部实现，当事人的经济目的得以达到的整个行为过程。

在建设工程合同实施阶段的管理过程中，发包人与承包人首先应明确双方的权利和义务;其次建立建设工程企业合同管理制度;再按照建设工程合同约定的内容和约定的履行期限、地点和方式，全面完成各自所承担的合同义务;在工程建设过程中发生工程变更和工程索赔时，严格控制并按照合同的约定处理工程变更和工程索赔;工程建设过程中合同发生争议与纠纷时，按照合同约定和法律规定处理争议与纠纷等。

(一)承发包人双方的权利和义务

1.发包人的权利

发包人的权利包括签订合同的权利和检查承包人合同实施的权利。

(1)签订合同的权利。

发包人可以与工程项目总承包人订立建设工程合同，由工程项目总承包人全面负责建设工程的实施，也可以分别与勘察人、设计人、监理人、施工人分别订立勘察合同、设计合同、监理合同和施工合同。

(2)检查承包人合同实施的权利。

发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，有权利随时对承包人的作业进度、工程质量进行检查。

2.发包人的义务

(1)办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可证和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。

(2)确定建筑物(或构筑物)、道路、线路、上下道的定位标桩、水准点和坐标控制点。

(3)开工前，接通施工现场水源、电源和运输道路，拆迁现场内民房和障碍物。这也可委托承包人承担。如委托承包人承担，双方在合同中应该明确发包人向承包人支付的费用。

(4)发包人应及时向施工单位提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料，气象和水文观测资料，相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料，并对所提供材料的真实性负责。

(5)按照双方协议约定的范围，供应材料和设备。双方一般应在合同中明确约定发包人供应的材料和设备的名称、规格型号、数量、供应的时间和送达的地点。

(6)向经办银行提交拨款所需的文件(实行贷款或自筹的工程要保证资金供应)，按时办理拨款和结算。

(7)组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同规定的时间和份数交付给承包人。同时，双方应该明确会审图纸和设计交底的时间。

(8)派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签订、解决应由发包人解决的问题以及其他事宜。在签订合同时，发包人应明确其驻工地代表，并在合同中写明其姓名及职责。发包人驻工地代表是发包人在现场的总代表人和负责人。

(9)负责组织设计单位、施工单位共同审定施工组织设计、工程价款和竣工结算，负责组织工程竣工验收。

3.承包人的权利

(1)在经发包人批准后，承包人可以将非主体工程之外的专业工程部分进行分包。

(2)当发生非承包人原因造成承包人损失，向发包人主张赔偿停工、窝工损失和实际费用的权利。

(3)当发包人未按约定支付价款，有催告发包人在合理期限内支付价款的权利。

4.承包人的义务

(1)施工场地的平整、施工界区内的用水、用电、道路和临时设施的施工。

(2)编制施工组织设计(或施工方案)，做好各项施工准备工作。

(3)按双方商定的分工范围，做好设备和材料的采购、供应和管理。

(4)及时向发包人提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告，提供月份施工作业计划、月份施工进度表和工程事故报告以及提出应由发包人供应的材料、设备和供应计划。

(5)严格按照施工图和说明书进行施工，确保工程质量，按合同规定的时间如期完工和交付使用。

(6)对已完工的房屋、构筑物和安装的设备，在交工前负责保管，并清理好现场。

(7)按照有关规定提出竣工验收技术资料，办理竣工结算，参加竣工验收。

(8)在合同规定的缺陷责任期内，对属于承包人责任的工程质量问题，负责无偿修理。

5.违约责任

违反合同的法律责任可分为当事人责任和直接责任人责任。不履行经济合同的行为是由于当事人的过错所引起的，则当事人的行为是一种违约行为，应承担法律责任，简称违约责任。

(1)违约责任的形式。

1)支付违约金。

违约金有法定违约金与约定违约金。当二者不一致时，应按照约定优先的原则，以约定违约金为准。

2)支付赔偿金。

赔偿金是指由于当事人一方的过错不履行或不完全履行合同给对方造成损失时，在违约金不足以弥补损失时而向对方支付不足部分的货币。它是违约责任的形式之一。

3)采取补救措施。

即违约方在违约事实发生后，所采取的返工、修理、重做等措施。

4)继续履行合同。

根据合同实际履行原则，违约方在承担经济责任后，无论是支付违约金还是支付赔偿金，都不能代替合同的履行。如果违约方不履行，可请求人民法院强制执行。

5)解除合同。

如果当事人一方违约致使合同无法按期履行或无法实现合同目的，则合同可以解除而不必继续履行，因此解除合同也是处理违约责任的一种形式。

(2)承担违约责任的条件。

1)要有不履行合同的行为。

2)行为人要有过错。

3)要有损害事实。损害事实是指当事人违约给对方造成的经济损失和其他不利后果。

4)违约行为和损害事实之间要有因果关系。即损害事实一定是由于当事人的违约行为造成的。

(3)违约责任的减免。

当事人一方由于不可抗力的原因不能履行合同时，可以根据相关法律法规和建设工程合同约定部分或全部免予承担违约责任。

(二)建设工程企业合同管理制度

建设工程合同管理制度涉及发包人建立的合同管理制度和承包人建立的合同管理制度两个方面，在合同的实施过程中，发包人建立合同管理制度主要是对承包人实施合同建立检查制度，督促承包人按照约定的工期、造价和质量标准实际、全面的履行合同。而承包人对建设工程项目实施的好与坏决定着工程项目实际的工期、造价和质量，并且由于工程建设过程具有长期性、外界影响因素多等特点，所以承包人在合同履行过程中往往承担较大的责任和风险，因此承包人建立企业合同管理制度对实际、全面的履行合同具有更强的意义。

建立科学合理的合同管理制度为承包人企业内部管理机构和人员提供执行依据，从而将合同管理落到实处。承包人建立企业合同管理制度主要包括以下几个方面:

1.建立内部合同预签制度

内部合同预签制度是指承包人首先将企业要与发包人签订的合同拟订合同的一般条款，确定合同双方的权利和义务，然后将企业内部合同管理人员分成假想发包人和承包人两组，模拟合同签订过程进行预签合同。这样便于承包人从发包人和承包人两个角度对合同条款共同进行研究，既有利于调动企业相关部门的积极性，发挥相关部门的管理作用，还能使所签订的合同切实可行，达到集思广益，保证合同履行的顺利进行。

2.建立内部审查制度

为了保证所签订的合同合法有效，承包人在签订合同之前，应将预签的合同交由企业合同主管部门和企业法律顾问进行审查，看合同是否存在漏洞或者瑕疵。通过企业内部的审查，可以使合同的签订建立在可靠的基础之上，尽量避免合同纠纷的发生，切实保护企业的合法权益。

3.建立保护、保管企业印章制度

承包人企业印章是承包人进行对外业务的法律凭证，因此企业印章应采用登记制度并设专人保管。在签约过程中，企业印章管理人员应到场签章。

4.建立检查制度

在合同履行过程中承包人应及时检查合同履行的情况，以便及时发现合同履行过程中的薄弱环节和矛盾，以利于提出改进意见，督促企业各个管理部门不断改进合同履行管理工作，提高企业的经营管理水平。

5.完善统计考核制度

统计考核制度，是运用科学的方法，利用统计数字，反馈合同订立和履行情况，通过对统计数字的分析，总结经验，找出教训，为企业经营决策提供重要依据。

6.建立合同管理评估制度

合同管理制度是合同管理活动及其运行过程的行为规范，已制定的合同管理制度是否健全是合同管理的关键所在，因此，为了使已制定的合同管理制度能够指导合同的实施，更有效的将合同管理落到实处，建立一套有效的合同管理评估制度是十分必要的。

7.建立合同管理目标制度

建设工程合同管理的目标是通过一套切实可行的合同管理体系，按照合同的约定实际、全面的履行合同，以达到承包人预期的经济效益。所以建立合同管理目标制度，有利于激励企业各部门团结协作，保证企业经营活动的顺利进行。

8.建立合同管理质量责任制度

企业质量责任制度是企业的一项基本管理制度，它规定企业内部相关合同管理部门和合同管理人员的工作范畴，以及履行合同应负的责任和拥有的职权。明确各个部门和相关管理人员权利和责任，是企业顺利履行合同的一项根本保障。

(三)建设工程合同的履行

合同履行在概念上包含实际履行和全面履行两层要求。

1.实际履行合同

实际履行，又称实物履行原则，是指经济合同当事人必须严格按照合同所规定的标的去履行自己义务的原则。

它包括两层含义:第一，经济合同中规定的是什么标的，当事人就必须交付什么标的，不得擅自更换，不能用其他物品或金钱来代偿;第二，在经济合同当事人一方违反合同的情况下，违约方即使支付了违约金或赔偿金，也不能免除其履行合同的责任，如果受损失一方要求违约方继续履行合同的，违约方还应按照合同规定的标的继续履行。

合同当事人必须严格遵守有关法律规定，但遇到下列情况时允许以货币、其他物品和劳务行为代替履行，或者根据情况变更原则，在另一方当事人不同意变更或解除原合同时，向仲裁机构申请仲裁，或向人民法院起诉。

(1)由于不可抗力发生致使合同无法实际履行;

(2)以特定物为标的的合同实物已经灭失，实际履行已不可能;

(3)由于一方违约，使合同履行成为不必要。

2.全面履行合同

全面履行，要求当事人应信守自己的承诺，它意味着合同关系的各方当事人都应信守诺言，恪守约定，必须按照合同规定的标的数量和质量，在规定的时间、地点、规定的方式全面履行合同规定的各项义务。

全面履行原则是实际履行原则的具体化。具体讲，它包含以下内容:

(1)履行的主体。一般情况下，经济合同的履行必须由合同当事人亲自履行;特殊情况下，依据法律规定，合同义务也可以由第三方完成，如保证合同。

(2)履行的标的。经济合同规定的标的是什么，义务人就必须交付什么，不能用金钱代替(特殊情况除外)。

(3)履行的数量和质量。经济合同规定的标的数量是多少，就必须履行多少;合同规定什么质量就按什么质量交付。

(4)履行的价款或酬金。即要求经济合同当事人按照合同规定的价款或酬金支付。

(5)履行的期限、地点、方式。必须严格按照合同规定履行，任何一方不得擅自变更，否则，应视为违约，并承担相应的法律责任。

3.合同的不履行

凡是违反实际履行和全面履行要求的行为，都称为不履行合同。不履行合同的情况是复杂的、原因是多种的，包括全部不履行、部分不履行、到期不履行等情况。

(四)建设工程合同变更

工程合同变更，是指施工承包合同依法成立后，在工程实施过程中，发包人和承包人依法通过协商对合同的内容进行修订或调整所达成的协议。

合同变更的原因和依据应在合同变更指令中详细说明，例如因为图纸错误引起的变更，应在工程变更指令中写明图纸错在什么地方，并附上变更后有关部分的计算书，对合同文件的变更应附有合同双方签订的有关修改变更部分的协议书。需要注意的是，建设工程合同变更必须事先经监理工程师审核后由发包人批准方可实施。

1.合同变更的内容

施工承包合同变更的范围包括工程性质、合同中规定的工程质量、进度、价款要求，以及合同条款中承发包双方责权利关系的变化等都可以被认定为合同变更，合同变更的范围主要涉及工程数量、技术规范、合同条件、设计文件与图纸、施工进度及条件等。在建设工程实践过程中，最常见的工程变更有以下几种情况:

(1)业主对建筑物的外形或使用功能有新的想法，因此必须变更原设计方案，同时也要重新修订预算。

(2)由于设计人员的疏忽或其他原因造成的设计错误，必须对设计图纸作重新修改。

(3)由于工程条件预定不准确导致工程环境发生变化，必须要重新修改施工方案和变更施工计划。

(4)由于应用新的技术、新的材料或者新的设备，可以大幅度降低成本，有必要变更原设计、实施方案或实施计划。

(5)由于业主指令、业主的原因造成承包商施工方案的变更。

(6)政府部门对工程新的要求，如国家政策变化、环境保护要求、城市规划变动等。

(7)由于合同实施出现问题，必须调整合同目标，或修改合同条款。

(8)合同当事人由于破产或其他原因无法继续实施合同，造成合同当事人的变化。

监理工程师可以根据施工进展的实际情况，在认为必要时就以下几个方面发出变更指令:

(1)合同中所列出的工程项目中任何工程量的增加或减少;

(2)取消合同中任何部分的工程细目的工作。被取消的工作是由业主或其他承包方实施者除外;

(3)改变合同中任何工作性质、质量及种类;

(4)改变工程任何部分的标高、线形、位置和尺寸;

(5)为完成本工程所必需的任何种类的附加工作;

(6)改变本工程任何部分的任何规定的施工顺序和时间安排。

2.合同变更的程序

合同变更的程序包括:当事人提出合同变更，监理工程师审查变更，编制合同变更文件，发出变更指令。具体流程如图8-2所示。

图8-2　工程变更程序

(1)提出合同变更。

提出合同变更的主体可以是发包人、也可以是监理人或承包人。发包人提出工程变更往往是由于原设定的工程性质发生改变，或者是当地政府的要求和法律法规政策的改变所造成;承包人提出变更要求多数是从承包人自身的利益角度出发，除说明原因外，还需提供有关变更后的设计图纸和计算书的资料;监理工程师提出变更大多数是由于发现设计错误或者不足所引起。

(2)监理工程师审查工程变更。

对工程变更的审查工作一般都由监理工程师来完成，同时应与业主和施工承包人进行适当的协商，征得双方的事先同意后才能予以批准。

(3)编制工程变更文件。

一项工程变更应包括工程变更令、工程量清单、设计文件(包括图纸和技术规范)和其他有关文件。工程变更令一般应按固定的格式填写，说明变更的理由，工程变更的概况和工程变更估价等。工程量清单、设计文件和其他有关文件是组成工程变更的基础文件。

(4)发出变更指示。

监理工程师的变更指示必须以书面形式发出，如果由于时间紧迫等情况造成监理工程师为了尽快发出变更指示而采用口头形式，指示发出后监理工程师应尽快以书面形式确认。

3.合同价格改变原则与程序

按合同条件规定，工程变更价格须由监理工程师确定，合同价格确定的原则是:

(1)因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目，其对应的综合单价按下列方法确定:

1)合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定;

2)合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定;

3)合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人确认后执行。

(2)因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，引起措施项目发生变化，造成施工组织设计或施工方案变更，则措施费调整的方法是:

1)原措施费中已有的措施项目，按原有措施费的组价方法调整;

2)原措施费中没有的措施项目，由承包人根据措施项目变更情况，提出适当的措施费变更，经发包人确认后调整。

监理工程师应按照合同条件的规定，遵循以原合同价为基础的原则，公正地确定工程变更价格，如果监理工程师确定的工程变更价格不合理，施工承包人有权提出费用索赔，有关确定工程变更价格的程序如图8-3所示。

施工合同发生变更在工程实施过程中是不可避免的。这种变更通常不能免除或改变承包人的合同责任，但对合同实施影响很大，造成原“合同状态”的变化，必须对原合同规定的内容作相应的调整。由于合同变更对工程施工过程的影响大，会造成工期的拖延和费用的增加，容易引起双方的争执，所以合同双方都应十分慎重地对待合同变更。

(五)建设工程索赔

1.工程索赔产生的原因及特征

工程索赔是在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未按合同约定履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。

图8-3　确认变更价格的程序

索赔产生的原因包括:

(1)设计方面。

在工程施工阶段发生设计与实际间的差异等原因导致的工程项目在工期、人工、材料等方面的索赔。

(2)工程合同方面。

在设计施工过程中双方在签订工程合同时未能充分考虑和明确各种因素对工程的影响，致使施工合同在履行中出现这样那样的矛盾，从而引起施工索赔。

(3)意外风险和不可预见因素。

在施工过程中，发生了如地震、台风、流沙泥、地质断层、天然溶洞、沉陷和不明地下构筑物等引起的施工索赔。

(4)不履行施工合同。

承发包双方在履行施工合同的过程中往往因一些意见分歧和经济利益驱动等人为因素，不严格执行合同而引起的施工索赔。

(5)工程项目建设承发包管理原因。

当前建筑市场中工程建设项目的承发包包括总包、分包、指定分包、劳务分包、设备材料供应承包等多种方式。使得承发包工作变得复杂和管理难度增大。当其中任何一个承包合同不能顺利履行或管理不善，都可能会引发其他承包合同在工期、质量、数量和经济等方面的索赔。

(6)价格调整引起的索赔和法规变化引起的索赔。

在实际工程实践的过程中，工程索赔既包括承包人向发包人的索赔，也包括发包人向承包人的索赔，所以索赔时双向的。只是一般情况下，由于发包人是工程款支付方，在索赔过程中往往比较强势，所以处理索赔比较简便，如扣拨工程款、扣留保留金等方式;而承包人对发包人的索赔相对就困难许多。通常情况下，工程索赔通常是指承包人向发包人的索赔，也就是说，承包人在履行合同的过程中，对非自身原因造成的工程延误、费用增加而要求发包人给予补偿损失的一种权利要求就是工程索赔。而发包人向承包人提出的索赔被称之为“反索赔”。正常情况下，承包人向发包人所提出的工程索赔应具备以下几个特征:

(1)索赔是要求赔偿的权利主张;

(2)索赔的依据是合同文件及适用法律的规定;

(3)索赔事件的发生不是承包人的原因造成的;

(4)与合同标准相比已经产生实际的损失;

(5)必须有切实的证据。

2.工程索赔的程序

(1)发出索赔意向通知。

索赔意向通知是一种维护自身索赔权利的文件。在工程实施过程中，承包人发现索赔或意识到存在潜在的索赔机会后，要做的第一件事是要在合同规定的时间内将自己的索赔意向，用书面形式及时通知业主或监理工程师，亦即向业主或监理工程师就某一个或若干个索赔事件表示索赔愿望、要求或声明保留索赔的权利。索赔意向的提出是索赔工作程序中的第一步，其关键是抓住索赔机会，及时提出索赔意向。我国《标准施工招标文件》通用条款中规定，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利。项目部的合同管理人员或其中的索赔工作人员根据具体情况，在索赔事项发生后的规定时间内正式发出索赔通知书，以免丧失索赔权。索赔意向书的内容应包括:

1)事件发生的时间及其情况的简单描述;

2)索赔依据的合同条款及理由;

3)提供后续资料的安排，包括及时记录和提供事件的发展动态;

4)对工程成本和工期产生不利影响的严重程度。

(2)索赔资料准备。

从提出索赔意向到提交索赔文件，是属于承包人索赔的内部处理阶段和索赔资料准备阶段。此阶段的主要工作有:

1)跟踪和调查干扰事件，掌握事件产生的详细经过和前因后果。

2)分析干扰事件产生原因，划清各方责任，确定由谁承担，并分析这些干扰事件是否违反了合同规定，是否在合同规定的赔偿或补偿范围内，即确定索赔根据。

3)损失或损害调查或计算。通过对比实际和计划的施工进度和工程成本，分析经济损失或权利损害的范围和大小，并由此计算出工期索赔和费用索赔值。

4)收集证据。从干扰事件产生、持续直至结束的全过程，都必须保留完整的当时记录，这是索赔能否成功的重要条件。索赔的成功在很大程度上取决于承包商对索赔作出的解释和强有力的证明材料。

5)起草索赔文件。按照索赔文件的格式和要求，将上述各项内容系统反映在索赔文件中。

(3)索赔文件的提交。

在承包人确认引起索赔的事件后42天内，向业主或监理工程师提交正式的书面索赔文件。包括索赔的依据、要求追加付款的全部资料。

(4)监理工程师评审索赔文件。

监理工程师提出初步处理意见。在对索赔报告作出全面评审的基础上，监理、工程师与承包商和业主深入交换意见后作出初步的索赔处理意见。

(5)业主审定索赔处理意见。

监理工程师的索赔处理意见只有得到业主批准才能生效。业主审定索赔处理意见要点如下:

1)根据索赔事件发生的原因、责任范围和合同条款审核索赔处理意见。

2)依据工程建设的实际情况，权衡利弊，作出处理决定。

(6)承包人的决定。

承包人接受经业主审定的索赔处理意见，监理工程师签发有关证书，索赔处理过程到此结束。如果承包人不同意业主的处理决定，则应通过合同纠纷解决方式解决索赔争端。

(六)项目合同发生争议与纠纷的管理

1.项目合同争议与纠纷产生的原因

项目合同的争议和纠纷是不可避免的，诱发合同纠纷的因素很多，归结起来有以下三个方面:

(1)合同本身存在缺陷的原因。

(2)不可预见的原因。

(3)在执行合同过程中发生的人为原因。

2.项目合同争议与纠纷的处理方法

合同争议和纠纷的发生比较常见，发生合同争议和纠纷时如何处置对双方当事人来说都极为重要。处置合同争议和纠纷的主要方式有:友好协商、调解、仲裁和诉讼。

(1)友好协商。指双方当事人愿意就发生的纠纷进行友好磋商，愿意做出一些有利于纠纷实际解决的有原则的让步，并在彼此都认为可以接受、继续合作的基础上达成和解协议，以使合同能够得到正常履行。

(2)调解。当纠纷发生时由第三者从中调解，促使双方当事人和解。调解的过程是查清事实、分清是非的过程，也是协调双方关系、更好地履行合同的过程。调解可以在交付仲裁和诉讼前进行，也可以在仲裁和诉讼过程中进行。

(3)仲裁。对于通过友好协商与调解不能有效解决的纠纷可求助于仲裁或诉讼来解决。所谓仲裁是指双方当事人根据合同中的仲裁条款或者事后双方达成的书面协议，自愿把争议提交由双方同意的第三者(各类仲裁机构)依照一定的程序进行裁决，仲裁机构做出裁决后，由仲裁机构制作仲裁裁决书。

(4)诉讼。指司法机关和当事人在其他诉讼参与人的配合下，为解决合同争议或纠纷依法定诉讼程序所进行的全部活动。

需要特别强调的是，一般情况下，当事人应首先采用友好协商的方式解决争议或纠纷，当友好协商不能使当事人之间达成一致意见时，可采用邀请第三方介入进行调解(如建设主管部门、法院等)，调解不成时，当事人可采用仲裁或者诉讼的方式解决争议或纠纷。其中，友好协商与调解结果不具备法律效力，仲裁与诉讼结果具备法律效力。

这里还要注意的是，仲裁与诉讼往往只能选定其中一种作为解决争议的方式。采用仲裁作为解决争议或者纠纷的方式时，当事人必须在合同中指定仲裁机构，否则仲裁条款无效，产生争议或者纠纷时当事人有权选择放弃仲裁而采用诉讼的方式解决争议或纠纷;仲裁的结果具备法律效力但无强制性，若责任人不按照仲裁结果执行时，权利人可将仲裁结果交由法院，由法院强制责任人执行;仲裁实行一裁终局的制度，一裁终局制度是指当事人之间的纠纷，一经仲裁审理和裁决即告终结，该裁决具有终局的法律效力。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，除非当事人有充足的证据证明仲裁过程存在违法行为时，仲裁委员会或者人民法院不予受理。