依法设立且存续满两年

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“依法设立且存续满两年”是从设立主体、设立程序以及公司存续时间上对申请挂牌公司的要求。如果公司设立程序不合法，那么公司在不受法律保护的情况下就会处于“无处立身”之地，如果公司存续时间太短，前途“生死未卜”，就不具备融资资格。

>>深度剖析

新三板挂牌条件中，对于公司的设立、存续时间有着一定的要求。依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的相关规定设立，不仅是公司成立的前提，更是其走向挂牌新三板的必备条件；公司存续时间满两年，是对公司经营能力的肯定，也为公司的可持续发展提供了一定程度的保障（图2-1）。

1.依法设立

依法设立是指公司依据《公司法》等法律、法规及规章的规定向公司登记机关申请登记，并已取得《企业法人营业执照》。

（1）公司设立的主体、程序合法、合规。

①国有企业需提供相应的国有资产监督管理机构或国务院、地方政府授权的其他部门、机构关于国有股权设置的批复文件。

图2-1　新三板挂牌条件1

②外商投资企业须提供商务主管部门出具的设立批复文件。

③《公司法》修改（2006年1月1日）前设立的股份公司，须取得国务院授权部门或者省级人民政府的批准文件。

在实践中，拟挂牌公司和主办券商需要注意：如果拟挂牌转让企业在历史沿革中有国有创投公司或国有企业投资、增资扩股、退出的情况，则需要关注在投资的时候，是否需要国有资产监督管理部门批准，投资前有没有对拟投资的公司进行过评估、备案，决策程序是不是经过有权部门履行的。国有创投公司或国有企业在对其增资扩股的时候，是同比例增资还是未同比例增资，如果不是同比例增资，那么有没有按照规定进行了相关的评估、备案手续。国有股在退出企业的时候，是否履行了相关的法律程序，如评估及备案、在产权交易所交易、国有资产监督管理部门批准等。

（2）公司股东的出资合法、合规，出资方式及比例应符合《公司法》相关规定（图2-2）。

①以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，明确权属，财产权转移手续办理完毕。

②以国有资产出资的，应遵守有关国有资产评估的规定。

③公司注册资本缴足，不存在出资不实情形。

图2-2　公司依据《公司法》行事

在实践中，中介机构需要注意：如果拟挂牌转让的企业属于高新技术企业，那么很有可能股东是以无形资产评估出资的。这时候，就要看看无形资产出资是否与主营业务相关、无形资产是否属于职务成果或职务发明及无形资产出资是否已经到位。

有些公司虽然通过了高新技术企业的评估，但是由于股东与大学合作，购买了与公司主营业务无关的无形资产，或者由于经营过程中主营业务的变化及其他的一些原因，所以公司的专利技术或者非专利技术形同虚设，这些问题应该得到解决。

如果公司股东在任职期间完成了某项发明创造，那么这种专利技术或者非专利技术的归属权就属于公司，公司为专利权人，股东是不能以该项职务成果或职务发明来作为无形资产投资入股的。

如果公司股东名义上出资了无形资产，但是实际上却没有完成资产过户的手续，那么这种无形资产出资是没有到位的，不具有法律效力。

法律上可能会对某些特殊行业的公司在注册资本上有所要求，某些项目的招投标也会对公司的注册资本有所要求，一些公司为了达到注册资本上的要求就会找中介公司进行代验资，这样的情况也存在于一些创业初期的公司。这些找中介公司代验资的公司通常把验资进来的现金再转给中介公司提供的关联公司，然后以“应收账款”的形式反映在财务报表上。这种情况就属于出资不实，涉嫌虚假出资。

针对这种涉嫌虚假出资的情况，目前的处理办法就是由公司股东把代验资的款项归还给代验资中介，并调整好相关财务报表的内容。如果代验资进来的注册资本已经被该公司作为坏账销掉，或者通过虚构合同支付出去，那么该公司就已经构成了虚假出资。这时候就要在没有损害他人和社会利益的情况下，由中介公司慎重处理，及时给出公司意见。

2.存续满两年

关于存续满两年，《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》中指出，“存续两年是指存续两个完整的会计年度”。如果公司是在2014年4月20日设立的，那么经历两个完整的会计年度之日就是2016年12月31日。因为《中华人民共和国会计法》第十一条是这样规定的：会计年度自公历1月1日起至12月31日止。

如果股份有限公司是由有限责任公司按照原账面净资产折股整体变更的，那么该公司的存续时间应该依据有限责任公司的成立时间来算，改制基准日之后的财务报表才为应该申报的财务报表。

>>要点突击

（1）健全的公司治理机制以及规范的经营能够确保企业具有更强的盈利的能力，因此这是企业登陆新三板的必要条件之一。

（2）“依法设立且存续满两年”指的是公司设立的主体、程序及股东的出资合法合规，并且公司存续时间达到两个完整的会计年度。