法经济学对无形资产的讨论

第四节　法经济学对无形资产的讨论

无形资产之所以无形，是因为许多情况下它是以知识、思想、原理和信息等形态存在的。这样使它就具有了公共性，但它又易于阻止收益外溢，其外部性可以受到控制。那就是通过保密实现排他，可以收回生产的成本，获取相应的收益，保障生产的效率。从而人们可以有效配置稀缺的资源，使社会福利得到改善。但是，由于知识是无形的，知识应用的结果是有形的，其保密性就不存在了，这极易被他人仿制和假冒。所以，有人称无形资产的产权是易逝产权。保障和行使易逝产权必须有相应的制度。其规则就是先占原则，也就是时间上领先、权利上优先法律准则的运用。先占原则的最大优点在于它提出了一个相对简单而且费用较低的办法来决定所有权要求。但这个原则会刺激过度投资，从而损害经济效率。比如互联网域名的抢注、中国商标在国外被抢注造成市场开拓困难和利益的损失。因为在先占原则下，投资会给投资者带来两方面的收益，即生产性收益（对资源的投资获得超过成本的收益）和投机性收益，一旦资源的所有权转到了投资者手中他会获得未来价值的增加。这样，他们会不断投资圈占资源，按经济学原理投资者的投资应该在边际成本等于边际收益时停止，因为此时他的收益达到了最大，社会效率也达到最大。但投机性收益诱使投资者不会停留在这一点上，而是继续投资。而所有权原则由于在产权确定中花费代价，只有确定产权的收益超过成本时社会才会使用这一原则。所以，我们必须在先占原则的过度投资和确定所有权的花费之间进行选择权衡。

社会针对无形资产选择了三种制度保护他们的产权，这就是专利制度、版权制度和商标制度。注意这三种制度的主要特征就是赋予无形资产以垄断权。但是，谁都知道在垄断的市场结构中会使经济效率受到损害。也就是我们经常说的，与完全竞争市场相比，有垄断因素市场在产量上要低、在价格上要高。对于这种垄断，法经济学的解释是，无形资产是一种非同寻常的商品，生产者在一个不受管制的市场中回收他的价值是困难的。通过给予无形资产的生产者以垄断权，他们就有强力的刺激去发现新的思想、进行新的发明，从而促进社会的进步。不可否认，垄断者对产品索取高价将阻止产品的使用和传播。

1.专利制度

专利制度建立了发明和其他技术进步的所有权。美国宪法中授予国会“在一定时间里保护著作者和发明者对其著作和发明的专有权以促进科学和有用技艺的进步”的权力。各国的专利法规定专利权的获得必须由申请者申请、专利局经过审核，获得专利权的申请人被授予近20年的专利使用垄断权。而希望使用该发明或改进的其他人，必须向专利持有者购买这一权利，如果持有人愿意，可以通过发放其专利使用的许可证，已获得许可证者向持有人支付费用。

经济学关注的专利制度问题主要集中在效率问题，如最佳专利有效期和反竞争。第一个问题是说寻找合适的专利保护期使得专利垄断对社会效率的危害降到最低。这里使用的是经济学中的社会成本等于社会收益的分析方法。

专利的社会收益包括厂商本身从专利技术的产品出售和直接出售专利技术获得的收益，还包括购买专利技术的厂商生产产品获得的收益，以及其他相关市场上获得的收益。比如一项专利技术生产的产品是另外一个厂商的零部件，这使得该产品厂商多出售产品获得的收益；消费者使用该项产品提高了生产效率和满足程度。边际社会收益随时间推移呈下降趋势。因为随着该专利技术生产产品的增加，人们的满足程度在下降；另外其他竞争性的专利技术产品开发出来会替代该项专利技术。

专利的社会成本包括发明物的潜在使用者或发明者的竞争对手在试图围绕专利品的发明中可能承担的额外成本、被垄断的产品得不到充分利用给消费者造成的成本。一般而言，边际社会成本是上升的趋势，因为随着时间的推移，专利的竞争对手承担的额外成本和给消费者造成的成本上升，比如目前的闪存技术已经是计算机的标准配置，它已替代了软驱磁盘。在实施专利垄断下，没有专利技术的企业要么花钱购买要么自己开发其他的技术。这都会增加额外的购买成本和研发成本。消费者购买产品时面对的是垄断的价格，它要支付比完全竞争下高得多的成本。大家从一个新产品初期定价很高就能体会这种多余的消费者成本。比如等离子电视从十几万元降到目前的2万元。

如果专利的社会成本等于社会收益，此时为最佳专利保护期（见图3.1）。

图3.1

对所有的技术授予同样的专利保护期是专利法采取的办法。问题在于不同的技术专利受保护的最佳期限是不同的。重大技术专利可能需要更长的时间才能收回投资，而一般的技术专利只要较小的时间便可收回投资。也就是说专利保护期限并没有起到刺激发明的作用。

事先确定一个特定发明的最佳专利期是有代价的，甚至是不可能的。因为专利技术生产的产品有其特定的生命周期。比如计算机芯片半年即可过时，而图像处理和闪存技术可能需要1年以上，过去的磁盘存储技术经历了10年才逐渐退出市场。为此，德国对专利制度进行了改进，实行双重专利制度。即对重要发明可获得足期专利权，次要发明和改进获得为期3年的低级专利权。但重要和次要的判断也是不容易的。

专利权面临的第二个问题是寻找阻止专利制度的运用产生反竞争的目的的途径。对发明活动的封锁或对一些重要技术领域的隔离，在术语上分别被称为专利倾斜和专利反击。针对这些现象，在发达国家普遍采用反托拉斯法（有的国家成为反垄断法）来阻止专利法的无效率运用，但是有能力封锁一个领域是对有重大意义的发明活动的一种奖励。

近年来出现的政策是对所有生效的专利缴纳年度税或重申费，如不交就撤销专利权。一般是在专利有效期的头几年收取的年度费适中，然后按固定的间隔逐渐增加直至专利期满，也就是递增收费。一个直接的推论是，如果你的专利不太重要，或者专利给你带来的收益低于重申费，会放弃专利权，这样就减少专利垄断的社会成本，不会对社会进步产生太多的阻碍。德国采用重申费制度后，低于5%的专利在整个期限内一直有效，平均专利有效期低于8年。最重要的是，重申费制度没有对德国的发明活动产生不利影响。专利权重申费应等于专利持有者的垄断导致的边际社会成本。

另一个建议是强迫颁发许可证。这一方法是许多欧洲国家专利制度的组成部分。该方法是，“如果受挫的执照持有人能证明专利持有者在特定期限内的国内市场上已不能使用其专利权，或当使用中必需辅助发明的，或当专利权所有人以诸如过分限制其发明物供给之类的理由控告对方时，受挫的执照持有人可以要求法院迫使专利获得者发给他许可证”。这等于法院决定了一个合理的专利权税。但极少使用这一政策，因为实施起来难度很大。

许多经济学家们的争论集中在专利保护宽度的最优取值区间。他们利用博弈论分析累积专利创新下厂商的策略和行为。他们将专利保护宽度定义为累积创新厂商之间的许可比率，发现强的专利保护宽度有利于信息披露，但对社会福利和技术进步率的影响却呈近似的倒U形，故在不同的情况下都存在一个专利保护宽度的最优取值区间。与事后许可相比，事前许可能在反托拉斯法的框架下导致社会福利的帕累托改进。如果双方对专利诉讼的结果是有相同的预期，则专利保护宽度的确定和实施就是无成本的。

最优专利制度的设计包括最优专利保护期限或长度与最优专利保护宽度的组合。也就是保持一定的专利期限使发明人能够获得足够的收益，并使专利宽度尽量扩大，以防止对手模仿。问题是由于技术的可累积性，使得最优专利制度讨论变得十分复杂。各国目前实施的专利保护期限是不同，我国20年、韩国12年、美国17年；但对所有的专利是相同的，这导致了效率的损失。有人提出利用分阶段谈判机制由政府和企业谈判确定总福利最大化的最优专利设计方法。

2.版权制度

与专利法相同，版权制度给著作者、作曲家和其他艺术家以垄断报酬。也就是任何人未经许可，不得使用作品牟利。而与专利法不同的是，版权制度的保护范围比较宽，保护的期限也比较长。比如，版权制度要求创作者对其作品进行注册登记外不需任何手续，在许多场合甚至即使没有注册登记也能得到保护。版权制度对作品的保护期限一直长于专利制度，美国1976年的版权法案可以提供长达100多年的保护。但是，版权制度要求只有原始思想的表达才被授予垄断权。原始思想表达的方式包括文学作品、音乐作品、戏剧作品、舞蹈艺术作品、书画刻印作品、视听作品和音像录制。

对版权制度提供支持的理由是经济学中的效率观点。因为思想是信息，它极易传播而载体不限，只要任何人获得这种信息，可以对其产生非常大的效果，这种效果包括精神的享受和谋利活动。这在市场机制条件下变成了公共品，如果创作者不能从其创作的作品中获取报酬弥补成本和获利，他就没有动力或激励进行创作，社会也就不能进步，人们的福利水平无法提高。版权是为了发给作者奖金而对读者征的税。

但也有人反对说，因为不受管制的市场对于创作性的产品并不像前面所说的那样无效率，所以授予版权垄断使之延伸到创作活动新类型的理由是没有说服力的。在没有版权制度的保护下，经济学标准理论认为会导致创作产品的数量小于有效率的数量，因为盗版者花费的成本远小于最初的传播者，而后者则无法和前者竞争。最新的研究表明，由于最初传播者有时间领先的优势，他会在上市头几个月即可获利，这会抵消盗版者的成本优势。而另外一个优势就是报复，即较好的质量和发行网络以及拥有授权出版的权利。尽管有的受版权保护的作品并不具备上述优势，但这种分析起码告诉我们，由版权授予的保护未必像通常说的那样广泛。因为有时候厂商会夸大损失以获取垄断利润。我国书籍等定价过高不就说明这一问题吗？让没有钱的人也能享受快乐不也促进社会进步吗？

版权制度引发的另外一个问题是，对于计算机软件采取版权制度保护是否合适。最初，计算机软件是受到版权保护的。美国1960年正式接受计算机软件的版权作品登记。和其他文学作品不同，计算机软件作者喜欢注册自己的作品，因为注册的成本很低但未来的利益巨大，一旦发生纠纷便可消除谁是最先创作者的任何疑问。为了注册任何获得版权的作品的作者必须将作品的前后几页交给版权局并允许这几页成为公共记录的一部分。这使得计算机软件作者害怕他们的设计思想被剽窃而不愿意去注册。美国版权局后来采取了以高度保密的机器语言为形式公开这几页注册文件。而英国专利局在1966年同意对计算机软件授予专利权保护。韩国则对计算机软件用专门法保护。在国际公约方面，1994年的TRIPS协议和1996年的《世界知识产权组织版权条约》都将软件纳入知识产权保护范围，并把软件与版权领域中最有影响力的《伯尔尼公约》相联系。尽管目前占主流的仍是用版权法对软件进行保护，但不管从各国的实践和理论探讨来看，争论一直没有停止过。版权法学家迪茨（A.Dietz）提出在更多的国家以邻接权（不是版权）保护软件。

比较而言，版权法和专利法在计算机软件保护方面有许多差异，主要表现在：（1）保护对象的差异。版权法保护的是作品，其特点是一种作者思想和情感的表现，反映了作者的个性，所以不易被模仿；其经济价值一般无法直接确定，主要是对人类的精神文明的贡献。而专利法保护的是发明，其特点是一种技术和规律，反映了世界的共性，极易被模仿；其经济价值可以确定，主要是推动人类物质文明的进步。（2）制度结构的差异。在保护标准上，版权法保护独创性的作品，这使得各种类型的软件都可以受版权法保护，有保护过宽的问题；在保护范围上，版权法保护软件的表达形成，不保护软件的创作思想，这有利于他人可利用已有的创作思想开发新的软件；在保护期限上，版权法过长的保护期有利于保护软件作者的权益，但不适应软件更新换代速度快的特点。专利法保护要求软件具有新颖性、创造性和实用性，这会使得大部分软件无法获得专利保护；专利法在保护范围上也过严，赋予专利权持有人高度的独占权，不利于软件的进一步开发和创新；专利保护期限短，要求专利申请人将发明内容公开，易被别人抄袭和改编。（3）相关权利的差异。版权包括财产权利和精神权利，没有赋予软件作者以专有使用权，不能禁止他人使用软件；版权的取得非常简单，版权的实施适用非强制许可。而专利权是一种财产权，其权利的取得手续多、时间长、费用高，其权利的实施适用强制许可。

对计算机软件保护制度的经济学分析主要集中在效率问题上。基本的思路是利用局部或一般均衡模型分析各种制度的福利效应，基本结论是：从能否有效激励创新的数量看版权制度优于专利制度；从能否更有利于保护创新者利益来看，专利制度优于版权制度；从能否鼓励创新者的独立创新来看，版权制度优于专利制度。也就是说，一个国家采用版权制度还是专利制度保护软件，要看其软件业的发展阶段、全社会的利益取向等。一般而言，软件业发展初期要保护软件作者的垄断利润以促进产业的迅速发展，采用专利制度保护比较合适；在成熟阶段则以促进社会进步为目标，采用版权制度保护较为合适。

3.商标制度

商标起源于中东和远东的古代工匠在他们的工艺品上所刻的记号。其意图是在消费者心目中建立一个特定工匠的工艺品与其高质量之间的联系。为了防止不道德的商人模仿他人的记号，减少欺市行为发生，13世纪的英国就提供了商标保护。

现代企业都投入大量金钱确立一个容易识别的标志，其目的在于减少消费者的搜寻成本，确定标志与质量之间的联系。以至于消费者一直认为商标的价值是产品质量的可靠指示器。在经济学中，商标被认为是产品差异的一个方面，厂商为了竞争追求产品差异化。经济学的问题是，这种产品差异并没有改变产品质量或产品本身，这是一种社会资源的浪费。但是商标也确实减少了消费者的搜寻成本，使得消费者效用水平提高。如果花在商标上的费用小于消费者效用的增加，那么商标的存在是值得的。

商标法规定产品或服务的名称不能作为商标，普通名词可以任意使用。但是，如果一个有注册商标的产品非常成功，其商标成了普通名词，这会使得该商标失去受保护的地位。一个悖论就是，企业家希望自己的产品获得成功成为家喻户晓的名词，但又不希望太成功使得人们用商标名称指代任何同类产品。他们会同样花大量财力保护其商标成为普通名词。