论强奸罪应当废除

【摘要】后现代女性主义将强奸视为一种“语言”。借由“话语塑造主体”这一机制，男性在有关强奸的立法与司法仪式中被塑造为身体上的压倒性体力占有者，女性则具有了“可被强奸”的属性。女性在男权社会中被客体化的事实在强奸罪这一罪名中得到进一步强化。后现代女性主义主张的话语转换策略提醒我们应当跳出既有法律框架来思考防治强奸的对策，即可以考虑在社会条件成熟的时候，取消“强奸罪”这一法律语言，达到改变女性弱势地位，约束男权的扩张，抑制强奸行为发生的目的。至此，女性以主体地位进入法律史，性别平等得到实现。

【关键词】强奸罪；后现代女性主义；话语

　　从来没有一种罪像强奸罪这样令刑法蒙羞：无论是立法层面对其犯罪构成不断修正完善，还是在量刑层面加大对该罪的惩罚力度，都无法使强奸受害人的现实遭遇有一丝一毫的改善。始终无法改变的低报案率，屡见不鲜的犯罪人强奸多人之后方被逮捕的案例[1]，以及受强奸的女性“以死换清白”的事件[2]，都从一个侧面显示出精英式的法条考据工作可能存在某种误区。为了弥合法律条文与现实困境之间的这条鸿沟，让女性及一切可能的受害人免于受强奸侵害的恐惧，本文作者认为，有必要循着始终将强奸视为重要议题的女性主义的理论进路，以一种跳出既有法律框架的开放的视角来重新认识强奸，并为有效防治强奸提供新的对策。

　　一、女性主义与强奸

　　作为一种令女性群体不安的暴力行为，强奸一直是致力于实现男女平等、保护女性合法权益的女性主义者们聚焦的问题。当然，女性主义阵营并非因为有着共同的目标就铁板一块，事实上，由于在女性何以成为受压迫者这个问题上的认识不同，女性主义内部形成了不同流派，而不同流派的关注点、研究框架以及应对策略也都有所不同。

　　早期的女性主义运动受西方自由主义思想影响颇深，这导致了始于18世纪的自由主义女性主义认为，女性之所以处于与男性不平等的地位，是因为她们在各个领域都没有享有与男子相等的权利。因此，自由主义女性主义便将为女性争取与男子相等的受教育权、就业权、选举权等各项基本权利为使命，认为只要女性的权利获得了法律上的保障，男女平等就指日可待。由于在漫长的人类历史中女性全面被排斥在社会公共生活之外是一个普遍的事实，自由主义女性主义的思想甫一问世就博得了一切平权斗士的支持，但是，这一思想的幼稚性是显而易见的，因为，在整个男权制没有受到任何冲击的情形之下，女性哪怕获得了法律上的各项权利，也与男女平等扯不上半点关系，从形式上的平等到实质上的平等，这个转变绝不是通过简单化的平权运动就可以实现的。除了方案上的幼稚病，这一派的女性主义者还存在的致命的问题就是，她们没有意识到她们所继承的源自西方自由主义传统的启蒙理性的思想，恰恰是一种无视女性经验的男权思想，以启蒙理性为出发点所建构的保护女性权益的规范体系和社会制度，只能带来纸面上的虚假的平等，无法从根本上解决女性受歧视的问题，而且，一味追求简单地抹杀了性别特征的男女平等，认为女性要成为男性一样的人，客观上是维护了既存的男权体制。正是因为带着这样的思想来考虑女性问题，自由主义女性主义对待强奸的态度，就只不过是寄希望于法律及司法体系的公正处断，同时为女性提供强奸咨询，为强奸的受害者争取权利。而这种对待强奸的策略最多能在事后对受害者予以帮助，不能有效防止强奸的发生。

　　激进女性主义认为，女性受压迫的基本根源是男性对女性身体的统治。这种统治主要通过两种途径来实现：一是通过意识形态途径，如淫秽色情品的制售，贬低女性的思维定式，性别主义的幽默玩笑等，二是通过实践的途径，如男性中心的婚姻和财产法、剥夺女性的生育权利及性暴力等。相比较自由主义女性主义，这一派的女性主义毫无疑问更极端一些，也更倾向以冲突的视角来审视两性关系，她将理论重心放在男性针对女性的暴力行为以及男性对女性在性和生育领域的控制上，强奸于是成为其攻击男权制的主要依据，而在控诉强奸的同时又必然触及到相关的法律与司法体系。比如著名的激进女性主义者麦金农就这样控诉过国家法在惩处强奸罪时的无能与失策，她说，“多数女性认为，反对强奸的法律在运用时实际上是无法操作的。女性的经验比法律更经常地被因此而去合法化……从女性的观点来看，强奸不被禁止，而是被规范。即使是知道自己已被强奸的女性，也不相信法律系统会用她们看待强奸的方式来看强奸。通常她们没有错。在许多受害者的经验里，国家非但不曾阻止或报复强奸，反而使强奸永存于世。指控强奸的女性说她们被强奸了两次，第二次是在法庭。在男性国家之下，侵犯的边界、羞辱和作为公共的性展示的侮辱，都使法庭陈词更像是一场形象的演说{1}。

　　麦金农还将犀利的笔锋指向当时美国强奸法中对强奸的定义，因为它将强奸罪定义为”未经女性同意的……行为“，而”同意“一词，在麦金农看来，就像设置的一个陷阱，因为，”同意“似乎体现了权力平等条件下女性的性选择权的自由行使，但在事实上却掩盖了潜在的之于女性的约束和不均等的社会构造。”同意“本身就意味着男性的欲求被假定为了一种女性的权力形式，仿佛女性既能唤起这种欲求，同时也能拒绝对它的满足。这样，男性主动的原因和对他的满足的拒绝，似乎都可以归因于女性，最终达到的效果是将男性的暴力合理化。在这种模式下的”同意“，与女性的选择和沟通相比，具有更多的女性存在的形而上学特征。麦金农嘲讽说，强奸法里女性所谓的权力行使（即她可以”同意“也可以”不同意“），其实预示了其更为基本的社会无权{1}。甚至法院会因此而认为，如果性发生了，就是女性所希望的。从麦金农对强奸法的批判中我们可以看到，法律之所以会如此规定，是因为这完全是男性经验的立法，事实上，在强奸行为发生的特殊情境之下女性是完全不可能具有做出”同意“与否的能力的。当然，在斥责强奸行为和批判现有法律之外，激进女性主义者也不遗余力地为受到强奸的女性设立救助中心和为受暴女性提供庇护所，以实现女性群体内对受害同胞的保护和关爱。

　　女性主义的不同阵营不约而同地将强奸视为标靶，但是，无论是自由主义女性主义者从平权立场来捍卫女性的性权利，还是激进女性主义者激烈地斥责强奸行为及无能的国家法，都无助于现实的改善。无论国籍、地域和种族，女性的命运都大致相同——她们始终生活在强奸的阴影之中。可见，仅仅依靠法律的规制、女性主义者的控诉和救助并不能有效防止强奸的发生。那么，面对强奸，我们是不是就只能坐以待毙了？

　　二、强奸作为一种语言

　　答案是否定的。时间上稍晚出现的后现代女性主义为我们认识强奸提供了一个崭新的视角。后现代女性主义指出前述的各类女性主义者”更看重事物，不看重话语，不太关注自己在历史文献中被置于边缘地位的问题“，例如，她们更加关注的是低工资问题，强奸问题和溺杀女婴的问题，而不太关注自己在历史文献中被置于边缘地位的问题。的确，在当代的社会理论中，事物和话语谁更重要，一直是一个中心议题，后现代哲学大师德里达的经典名言”语言之外别无它物“等于给出了一个答案，即物质现实不值一提，理论的重心应从”结构“改变为”话语“。后现代女性主义者于是不再像之前的同道那样执着于事实层面的短暂得失，而是借助后现代哲学思想，进入到话语世界里去探索女性被置于弱势地位和被压迫的真正原因。在后现代女性主义者看来，正是后者（话语）才是导致女性无法摆脱”被强奸“的命运的真正原因，她们也因此而主张在女性运动内部实行一个”模式转换“，即从只关注事物到更关注话语{2}。

　　话语就是权力。这是后现代哲学大师福柯最精彩的言论之一。接下来我们需要确认的是，受后现代主义思想影响的后现代女性主义，是如何借由”话语就是权力“这一观点来说明女性必然迎来”被强奸“的命运的。同时，在”说明“之外，我们还寄希望于后现代女性主义能开出让女性免于这一厄运的合理药方。这个药方即使暂时还停留在抽象的思辨层面，对那些可能遭遇强奸的女性来说也仍然不啻为一个可能的福音。

　　借助”话语“概念，后现代女性主义认定，女性之所以处于全面弱势的地位，是因为这是一个男性话语霸权的社会，我们据以认识和理解这个世界的语言符号和意义体系，都是由男性建立起来的。具体到起着规范社会秩序的作用的法律条文，也无可避免是”逻各斯中心主义“的，其中，自然就包括设立了强奸罪的刑法条文。凭借以下例证，我们可断定，”强奸“是不折不扣的男性话语：

　　（一）从强奸罪的历史来看，”强奸“是纯粹的男性话语

　　当我们在追溯强奸罪的起源的时候，将会发现一个并不算惊人的秘密，这就是在人类社会的历史中，一个男性强行与女性性交的行为之所以被普遍认为是”罪“，并非是因为考虑到了这一行为对女性的伤害，而是出于对男性的财产和血统的保护。例如，在古希腊，对一个男人的通奸和强奸的处罚是截然不同的，通奸行为意味着这个男人妄图通过与有妇之夫的交媾生下孩子来窃取丈夫的财产，因而丈夫有权杀死这名奸夫，而强奸行为不过是一个男人暂时侵占使用了这位丈夫的一个物件，前者只需向后者赔偿少量的金钱就两讫了。我国唐律中关于奸非罪的规定也能体现上述有关强奸的论断，比如主人强奸自家的奴婢不为罪，下人强奸主人之妻，则除绞刑。这样对比鲜明的处置方式，固然与双方的身份等级相关，但也不能排除其中有将女性视为男性私产的观念在起作用。元代法律对待普通和奸、强奸没有丈夫和有丈夫的妇女这三种情况，处置方式也差别很大，普通和奸只需杖刑七十七，强奸没有丈夫的妇女是一百七，强奸有丈夫的是处死{3}。对待最后一类行为如此严厉，虽然体现了国家权力对家庭关系的保护，但事实上更多地是体现了对男性之于女性的性垄断权的保护，而这反过来也恰好证明了有关强奸立法上的男权思维和女性主体在强奸罪立法史上的全面缺席。

　　波斯纳曾指出”在传统上，强奸这种违法行为是剥夺了丈夫或父亲有价值的资财——其妻子的贞洁或其女儿的贞操“，他也据此将强奸者称为”性窃贼“{4}。我国学者也从女性的性是男性占有的性资源的角度来探讨男权社会里强奸之所以为罪的根据{5}。另外，根据人类学的考察，在我国云南盛行母系走婚制的摩梭族人和由美国人类学家摩尔根命名的”普那路亚婚制“中是没有强奸一说的。于是，我们可以认为，强奸是附着在男权制之上，与男权社会相伴相生的话语，男权社会诞生了这一话语，这一话语反过来又参与巩固了这一社会建制。

　　（二）从强奸罪的犯罪构成来看，强奸法也是纯粹的男性中心主义的立法

　　历史发展到今天，将女性的性视为男性的私有财产即便在许多文化形态中依然存在，也至少在文字上不敢公开这么言说了。在大多数现代文明国家中，将强奸定罪的主要依据是为了保护女性的性的不可侵犯权，体现在刑法条文中就是强奸罪犯罪构成中的”犯罪客体“。另外，大部分国家都只是将强奸罪界定为是男性针对女性的暴力性行为，按照犯罪构成理论，就是犯罪主体仅限男性，而犯罪客观方面中的犯罪对象，也仅限为女性。再具体到行为的细节认定上，多认为强奸罪中的性行为是男性阴茎对女性阴道的插入行为，也就是典型的”阴茎中心论“。但是事实上，正如我们所知，男性同样可能面临来自同性和异性的性侵犯，他的性的不可侵犯权和女性是同时存在且同等重要的，而且性行为也绝不仅仅是阴茎之于阴道的行为，口腔，肛门，以及人类身体上的许多器官都可能获得性快感，但是为什么强奸罪的犯罪构成却完全无视这些现实。一个原因就是，强奸罪完全是受异性恋霸权思想影响的男性立法者们的思维产物，这种本质主义的立法思想，使他们不可能直面人类社会性生态的多元性，也不可能借鉴和吸纳女性的经验，比如，经过研究发现，女性的身体正在变得越来越强壮。在女性体力强壮成为社会可接受的事实之后，女性的基因和内在生理学也会随之发生改变。事实上，女性犯罪率在世界各地都有所升高，表面攻击性（常被当作由男性生理决定的）与社会因素而非生理因素有关。当社会条件允许时，女性可以变得同男性一样好或一样坏，例如，女律师就全都表现出敌对性、雄辩性和统治性的行为等{2}。

　　那么，完全是男性话语的”强奸“存在什么问题呢？从下面的推论中我们将会看到，这样一种貌似以维护女性权益为出发点的男性话语的强奸立法，却可能正是导致强奸无法得到有效遏制的真正原因，正如女性主义者所说的，强奸法的存在导致强奸在事实上并非被”禁止“了，而是被”规范“了。

　　根据法国后现代主义的重要理论家拉康的”三界说“，作为组成话语的语言，本身是属于他所说的象征界的。区别于想象界和实在界的象征界是先于个人存在的语言共同体，而语言的行动力或表演性依赖于一定的社会规范和仪式，在语言组成的象征界里，我们引用规范、遵守法则，被语言言说，被社会所塑造。比如，强奸这一语言本身的存在就已在象征界将女性置于客体化的、可被强奸的位置，而这一语言导致女性在实在界成为被强奸者，乃是因为支持着强奸这一语言的，还有法律、审判等一套社会规范和仪式。借由这个过程，女性获得了”被强奸者“的身份。而在这个”语言塑造主体“的过程中，男性的境况和女性恰好相反，男性借由强奸这一语言中被塑造为身体上的压倒性的体力占有者（因为强奸罪通常都被界定为男性以暴力、胁迫等手段迫使女性屈从的行为）。所以，可以说，在这个男性话语编织起来的、完全”阴茎中心论“的强奸罪犯罪构成中，女性先是在语言上成为被强奸者，然后在现实中成为被强奸者的，女性的”可被强奸“的属性就是这样建立起来。也就是说，由于语言的运作是超越女性的个人意志的，女性并非一定是通过被男性强奸的实际行为而被塑造为被强奸者，而是强奸这一语言本身导致了女性在未遭遇强奸之前即成为了男性眼中具有可强奸性的对象。这让我们不由得联想起激进女性主义者麦金农的一个相当惊世骇俗的说法，她说，”做一个女人就是做一个被操的人……男人操女人；主语—动词—宾语“{6}虽然她说的是性机制如何将女性客体化的，但这句话放在强奸话语如何将女性客体化时也恰如其分。

　　将强奸作为一种语言，这是后现代女性主义对强奸行为极有颠覆性也极具批判性的认识。关于这一语言学上的认识对于现实的指导意义，萨龙·马库斯曾指出，认识到强奸中的语言，以及强奸作为一种语言，使我们得以转换强调的重点，不再把女性呈现为”始终是已经被强奸或者具有可被强奸的内在固有属性“，而是从强奸之后的分析转到对于强奸的预防上。她借鉴了福柯，提请我们注意，事实上，潜在可能的强奸者需要将自己潜在受害者定位在某种相配的身份认同中。强奸并不是对于一个不幸的女性受害者身体所实施的”独奏“，而是有赖于通过恐吓，使女性进入切合强奸者谱写的乐谱的”合奏“。也就是说，如若女性不是被强奸一词钉上可被强奸的标记，潜在的强奸者将会由于找不到相对应的配合者而失去强奸的动能。上文中提到的自由主义女性主义者和激进女性主义者对强奸的分析，是一种”陈旧、拙劣、现代主义的“研究途径，仿佛对于那些发现自己遭受威胁的女性的建议就只是”别打算反抗了，要不你会弄伤的“。这种建议实际上是将女性固定在受害者的位置上，这不但无助于惩治强奸，相反，更有助于强奸的得逞，因为那种不断强化强奸罪对女性的伤害的做法，事实上正是在将强奸者建构成压倒性的体力的占有者{7}。因此，告诉女性在面对强奸的时候消除恐惧，掌握反抗的技巧，也是这一派女性主义者为预防强奸所提出的建议。比如，”如果你还来不及踢他就被他抓住了，就用你的膝盖猛撞他的腹股沟……也有人还提议抓住他的睾丸，并猛力往下拽“。这些建议将告诉女性，男人并非始终具有压倒性体力，而女性也不应当被定位成始终是已经被强奸的和可以被强奸的。

　　后现代女性主义提醒我们注意到了话语建构主体的作用，当法律的制定和执行都遵循男性思维模式，尤其是像强奸的立法和司法措施，都是依据男性的经验来订立的话，很难想象这样的法律能够在多大程度上有利于女性，其结果必然是受强奸的女性不知反抗，强奸之后耻于报案，未被强奸的女性则始终生活在可能遭遇强奸的阴霾之中。那么，怎样的方案才能缓解这一情势呢？福柯曾经指出，只要存在着权力关系，就会存在反抗的可能性{8}。权力都制造反抗，以反面话语的形式产生出新的知识、将会制造出新的真理，并组成新的权力。因此，后现代女性主义的抱负之一就是要发明女性的话语。她们提出，这个世界用的是男人的话语，男人就是这个世界的话语。所以，女人要在一切领域发出属于女性自己的声音。法国作家、后现代女性主义代表威蒂格指出，与性别的多元化不同，在与性别有关的语言中，男性的角度总是被当作一般的角度，如用男性人类（mankind）指称人类，用男性的他（he）指称男女两性都在内的他[3]。她将语言革命视为社会变迁的先导，认为要实现两性平等，仅有经济变迁是不够的，还应当制造关键概念的政治变迁。因为语言会极大地影响到”社会机体“，为它打上烙印，强烈地塑造它。她认为，维护男女不平等，语言起到重要作用，因为它将在无形之中否定女性作为主体行动的能力。女性只能在与男性的关系中被定义，不能独立地被定义，不能因为其自身的存在被定义{2}。后现代女性主义从语言分析开始，最终策略也回到语言的改造上，所以，反抗强奸的策略之一，便是进行语言的转换，在法律中凸显女性主体地位，而不是将女性始终置于客体化的位置。至于如何转换，下文将以我国的强奸立法为例来展开分析。

　　三、以后现代女性主义观照我国刑法中的强奸罪犯罪构成

　　如果说早期的女性主义者在强奸问题上的策略失当同时也是强奸罪在我国无从得到有效预防和惩治的真实写照的话，那么，后现代女性主义的思想则击中了我国强奸立法存在的问题要害。

　　关于强奸罪，我国刑法第236条是这样规定的：”以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的“，构成强奸罪。据此，学理上也普遍认为，强奸罪的定义是，”违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行奸淫妇女的行为“。采用我国刑法学界主张的犯罪构成理论来分析的话，本罪所侵犯的直接客体是妇女的性的不可侵犯权利；在犯罪的客观方面，强奸指的是行为人在客观方面表现为违背妇女意志，使用”暴力、胁迫或者其他手段“强行与妇女发生性交关系；另外，犯罪的主体原则上应当是年满14周岁以上、具有刑事责任能力的男性。主观要件则为故意{9}。

　　从我国的刑事立法及学理解释来看，我国的强奸法是带有强烈性别印记的男性立法。例如，将犯罪主体限定为男性，犯罪对象限于女性的规定，完全是男性性经验在法条中的投射，至于女性的经验（作为可能的受害人甚至实施者）则完全排除在外；例如，在犯罪客观方面，正如麦金农抨击的那样，我们在学理上也是将强奸界定为”违背妇女意志的……行为“，假定女性在那一特殊情境下都具有自由选择的权力，忽视了女性受害者的实际感受。但是，这样的规定在我国有很长一段时间并没有遭到质疑，男性之于男性的性侵犯行为在同性恋都被视为犯罪的年代干脆以鸡奸罪论处，而女性之于男性的性侵犯行为更是令人觉得匪夷所思，如同玩笑。当然，这样的事情只会仅限于国家权力炽盛，本质主义的性观念占主导，性生态的多元性被抹杀的年代。稍后，随着社会风气的逐渐开化，国人对性问题不再讳莫如深，现实中多样的性生态逐渐得到人们的正视，刑法强奸罪的犯罪构成中的不合理处也开始受到关注。例如，近年来在强奸罪犯罪构成问题上开始讨论女性能否成为强奸罪的犯罪主体、丈夫是否享有强奸豁免等问题，在犯罪客观方面，在如何来界定”性交“这一问题上，除了较传统的”插入说“和”接触说“之争外，建议将肛交、口交及一切可以实现性满足的性行为都纳入在内的观点也不少见。这些极能体现法学精英专业思维的建议是必要的，也是有助于强奸罪的司法认定的。但是，这些建议都是基于对法律条文规范性与严谨性的考虑而提出来的，其出发点和最终目标仍是维护既有的强奸立法，并不是从女性经验出发的，对有关强奸的立法及司法过程的全面反思[4]。这就可能形成建议者本身的视野”盲区“忽视强奸这一”语言“本身所具有的问题。比如，强奸这一”罪名“是否可能正是导致女性受害人不敢声张、而犯罪人的意念始终难以遏制的原因呢。

　　从后现代女性主义的”话语构建主体“的理论视角来看，我国目前关于强奸罪的犯罪构成至少在以下几个方面成为强奸罪无法有效得到遏制的”罪因“：第一，强奸罪的客观方面中，”以暴力、胁迫……“等字眼，在语言上赋予了男性以用”暴力“来”胁迫“女性的权力，是在将男性构建为体力上更为强势的人，而女性只有作为暴力的承受者的”权力“；同理，在客观行为上，无论是”插入说“还是”接触说“，仍然是阴茎中心主义的性行为模式，借由关于这一模式的法律语言的表述，现实生活中已处于主体地位的男性的性主体地位再次得到强化，女性则刚好相反；第二，在强奸罪的犯罪构成及司法认定过程中，过于强调性器官所受损害的重要性，这一方面导致该行为真正侵害的客体即”性的自主权“被忽视，另一方面则导致受害女性在社会评价上的污名化，因为，在我国这一典型的男权社会中，对性器官纯洁性的要求只针对”女性“，不论及男性，过于强调性器官所受的损害，并以此作为定罪的重要依据，于犯罪人不过是惩罚的降临，于受害人却要因为性器官的瑕疵而遭受来自男性群体对她的污名化，这将给她带来较之隐忍不言更为悲惨的命运，而这种可能的命运，与男权社会里的贞操压力捆绑一起，就成为了受强奸威胁的女性”以死保清白“的”守节“行为的幕后推手。按照福柯的说法，没有任何理由可以证明性器官比其他器官更为重要或更不重要。他甚至认为要取消一切与性有关的罪名{8}。当然，他是从性作为私人领域的问题以杜绝国家强力对私权干预的角度来说这个问题，但这一观点也确实提醒我们必须注意强奸罪中对性器官的过于强调所可能存在的对受害女性的双重伤害；第三，归根结蒂，强奸这一罪名是在语言上将男性建构为具有强奸能力的，而女性是可以被强奸的，女性具有”可被强奸“的属性由此形成。这一属性不仅是中国女性在男权社会中已被全面客体化的事实在刑法条文里的再一次呈现，而且还将在与性规范配套的司法仪式的社会建构作用之下再次得到强化。这也正是开篇所说的形式上相当完善的强奸立法与受害者依然无助的社会现实之间那道鸿沟形成的原因之一：有强奸动因的男性因为强奸话语本身的男性立场而消除了犯罪羞耻感，而被强奸的女性或是因为害怕在男权社会里反被认为是自身的问题招来强奸，或是不愿意经历司法审判这一带有仪式感的活动再次被男性话语”强奸“一回，在伤害行为发生之后宁愿选择了沉默。

　　正是基于上述的分析，笔者认为，应当考虑废除刑法条文中的强奸罪。当然，废除的理由并非是因为性不应属于法律规制的领域。事实上，一切可能导致恐惧的暴力，无论是发生在性或非性的领域，笔者认为法律都应当保留追究的权力。废除的理由在于，我们可以通过在语言上取消”强奸“来改变女性的”可被强奸“的属性，从而达到改变女性的弱势地位，约束男权的扩张，抑制强奸行为发生的目的。而且，废除绝不是等同于”不惩治“，我们可以考虑在时机成熟的时候，将其纳入到没有性意味的其他罪名比如故意伤害罪中并给予应有的惩罚。这个设想乍看起来有些荒诞不经，因为我们早已习惯了这些似是而非的论断：比如”强奸罪在历史上存在已久“、”它体现了对女性的特殊保护“、”强奸行为与许多犯罪行为一样，是人性本身的问题使然，不可归罪于法律本身，同样，对它的遏止不能完全寄希望于法律“，等等。但是这些男性立场的判断在女性没有作为主体进入法律史之前，都是不能成立的。事实上，笔者也并不存在幻想，认为这一设想可以在短期得到实现。废除强奸罪的方案，必须是社会经济条件发展到一定程度，性别意识形态实现了从传统到现代的彻底扭转，从而由个体到社会，从普通群众到法律精英均对这一问题达成共识的时刻，才可能实现。而在这个时机尚未到来之前，我们可以为这一目标的实现列出一个行动时间表：首先是，在现有的男权思维占统治地位的社会发展阶段，可以考虑在强奸罪的司法活动中，多进行走出法庭的受害人经验调查，这样的田野调查必然很难进行，但也正因为艰难而显示其重要意义，因为调查的目的是为了能更多地纳入女性的经验，为强奸罪的修订完善提供全面、充足的事实依据。其次是，在两性平等地位逐渐达成的社会发展阶段，考虑修改犯罪构成，将犯罪主体及对象都”去性别化“，同时将行为也不限定为是男性阴茎对阴道的行为。当然这一修改意见之所以难以马上实施，也是因为社会条件还不具备，而且，还有必要指出的是，提出这一建议的出发点不仅仅是为了法律的更规范或更符合社会发展的现状，而是为了改变在语言上将女性置于被强奸的地位的思维惯性。相信随着社会的发展变化，我们也能像其他国家一样，逐渐走到这一步[5]；最终，当社会各方面的条件都已成熟的时候，便可以考虑废除强奸罪，将强奸行为纳入到故意伤害或其他罪名中。至此，强奸一词从法律中、从词典中消失，女性得以以主体身份进入法律史，成为与男性平等共处的性别。这既是法律的胜利，也是两性共同的胜利。

　　【作者简介】

　　马姝，华东政法大学社会发展学院法社会学研究所成员，法学博士，副教授。

　【注释】

　　[1]最近发生的一起影响较大的“安徽临泉县男子17年强奸百余名留守妇女”的案件，便属此类。当然此事更暴露出了当前社会变迁背景下的农村社会中带有共性的一些问题，如男性劳动力外出务工的乡村社会治安问题。见http：／／news．ifeng．com／society／1／detail_2011_04／18／5801905_0．shtml．

　　[2]见http：／／news．sina．com．cn／s／2007—05—15／075512989485．shtml．

　　[3]类似的英文单词还有用“男人”的“历史”来指代人类历史的“history”、将女性视为可驾驭的“sheep”，等等。中文也有类似的“他”、“她”之分，通常以男性的“他”作为一般人称，而在特指伟大且具有可牺牲性的人或物时则常用女性的“她”。

　　[4]这方面的反思工作主要是由法学之外的其他学科来推行的。例如社会学者李银河在2004年即已提出取消强奸罪的建议。

　　[5]在某些国家已经不再将强奸罪的受害人限定为女性，如1983年加拿大在性犯罪法律改革中开始用性侵犯罪取代强奸罪，没有规定受害人和被告人的性别；有些国家也不将性交行为局限为阴道性交这种基本形态，如《挪威一般公民刑法典》第213条规定：“性交一词在本章中包括阴道性交和肛门性交。阴茎插人口部以及物品插入阴道或者直肠的，等同于性交”。

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