法律体系分类有哪几种

【原编者注】本文作者王启梁，云南大学法学教授，博士生导师。致力于运用社会科学的方法、理论研究基层法律实践、边疆地区法治建设问题，主张把法律放在社会与文化的背景下进行研究，动态地考察法律、社会、文化的互动关系。2001年以来在《法商研究》、《现代法学》、《法学家》、《思想战线》、The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law等中外学术刊物发表论文50余篇。出版《迈向深嵌在社会与文化中的法律》（独著）、《反对拐卖：行动与理论的反思》（副主编）等著作。

　　 在文章中，作者从人类学和社会学家笔下的分类开始谈起，分类是认识的起源、行动的指南和秩序的基础。同样，分类也构成了法律体系的核心。借助于分类体系的认识，我们得以理解吉尔兹关于法律是一种“地方性知识”的论断。为了进一步说明，作者为我们介绍了4个法律人类学个案。透过这些个案，作者指出，作为地方性知识的法律，实际上容纳了“人们的对人生意义的思考、生活的价值、对神的态度、对宇宙的想象、邻里相处之道等等非技术性的意义因素”。这与理性建构的分类体系——国家正式法有很大的不同。

　　 本文曾以《法律是什么?——一个安排秩序的分类体系》发表于《现代法学》2004第4期。修改稿收录于朱晓阳、侯猛主编：《法律与人类学：中国读本》，北京大学出版社2008年版以及王启梁著：《迈向深嵌在社会与文化中的法律》，中国法制出版社2010年版。本文在推送时删去了在原文中并非不重要的注释信息。

　　这部百科全书写道：“动物可以划分为：（1）属于皇帝所有，（2）有芬芳的香味，（3）驯顺的，（4）乳猪，（5）鳗螈，（6）传说中的，（7）自由走动的狗，（8）包括在目前分类中的，（9）发疯似地烦躁不安的，（10）数不清的，（11）浑身有十分精致的骆驼毛刷的猫，（12）等等，（13）刚刚打破水罐的，（14）远看像苍蝇的”

　　 ——米歇尔·福柯《词与物——人文科学考古学》

　　 从古希腊的先哲到中国的历代思想家，从古代到当代，从亚里士多德的“法律……可以被定义为‘不受任何感情影响的理性’”到布莱克的“法律是政府的社会控制”再到后现代的桑托斯的“法律：一张误读的地图”……每个思想家、法学家或法律工作者，甚至可以说每个可以思考的人都有自己的法律观。

　　 本章以一段“不可思议”的动物分类作为题记开始，预示着“法律是什么”这个让人头痛的问题在本章中会有一个不同以往的答案。这个动物分类之所以不可思议，其实只是我们这些局外人认为不可思议。在这部奇怪的“百科全书”的作者写作的时代，“（1）属于皇帝所有，（2）有芬芳的香味，（3）驯顺的，（4）乳猪，（5）鳗螈，（6）传说中的，（7）自由走动的狗……”，这些动物为什么出现在作者的分类系统中？难道乳猪、鳗螈对于当时的人们有重要的意义？难道人们对于“发疯似地烦躁不安的”动物有什么特殊的处置？……对于这个奇怪甚至或许根本就是子虚乌有的动物分类出现的原因和背景，我们已经无法考证，但是有一点是肯定的——这些动物在使用（假如有人使用）这个动物分类的作者和人们的心里有了一个位置，它们有秩序地存在于这些人的心里，它们再也不是杂乱无章地散落在荒山、草丛或旷野中无足轻重的生命，它们被有序地挂在了这些人的文化之网上——虽然在我们看来是多么的荒诞、可笑。在欣赏完这个“荒诞、可笑”的动物分类系统后，在发出满足的（或其他的）笑声后，这种笑声是否动摇了你的思想？它是否对你回答“法律是什么”有所启示？

　　 一、分类对人类生活的意义

　　 虽然涂尔干和莫斯的《原始分类》存在不少的谬误，但是仍然为人类学界重视分类这一问题奠定了经典的基础。众多的人类学家在这篇长文的启迪和滋养下发展出自己重要的理论和思想，分类的研究对人类学理论的发展产生了重要的作用。然而，分类的研究却没有给法学的研究带来应有的雨露，而法学的研究也似乎从来没有给过分类应有的位置（至少在中国是这样的）。

　　 分类，是人类最基本的能力，如果没有分类的能力，人类将无法生存和采取行动。分类是我们采取行动时需要依靠的一个重要指针。分类使人能够把握自己与别人的关系、人与神的关系、自己与家庭的关系、自己与社团的关系……从而可以藉此采取相应的行动。

　　 例如，对于一个农民，他必须对属于他的土地和作物进行分类——什么样的土地适合种植什么样的农作物；一个工人必须对他手中的一系列工具有清楚的分类——钢锉是用来锉平金属的表面的、扳手是用来旋动螺帽的……否则农民和工人将无从开展他们的工作。如果说农民和工人在工作中进行的分类是一种技术性的分类，这种技术性的分类不直接关系到社会关系的展开，那么人们对社会关系的分类则直接影响到人对人的行为方式、态度。例如，当我们讲到亲属称谓的时候，并非仅仅在谈论一种对人的称呼或代号，亲属称谓虽然首先表示出人与人之间在生物学意义上的血缘关系，但是它“还包含一定的社会权利和义务关系在内”。亲属称谓本身就是对自己与他人的一个最基本的分类，通过亲属称谓使当事人明确自己与其他人的关系是亲或非亲、近亲或远亲。只有关系得以分类、明确化，当事人才可能采取相应的行动与他人交往。费孝通先生讲的“差序格局”在很大成程度上依赖的正是亲属称谓制度，没有亲属称谓制人们就分不清楚自己和别人的远近关系，就不会有“差序格局”。再如，你叫一个人做“父亲”，不仅意味着“父亲”是你生命的一个根源，还意味着你应该对“父亲”孝顺、恭敬，在你年幼时你可以向他伸手要学费，在你伤心时可以向“父亲”诉说，当他年老后，你应该赡养、服侍好他，还有，你不能叫他的名字，而只能叫他“爸爸”或“父亲”——假如你生活的社会不允许晚辈直呼长辈的名字。总之，你对被你称为“父亲”的人采取的一切行为、态度是否合适已经被你所在的社会的亲属称谓这个基本的分类规定了。

　　 某个行为的恰当与否，往往取决于行为者是否符合社会普遍承认或遵循的社会关系分类。例如，社会学中讲的“角色”问题，如果一个人李四对他周围的人，如父母、同学、老师、朋友、邻居等等，都一概采取同样的行为方式、语言方式、态度——或恭敬或粗野或漠然，或用文质彬彬的话语或满口脏话，那么李四必定在人际关系的领域里是一个失败者。采取这样一种完全“一视同仁”的行为方式的人，可以被认为是“角色”转化过程中的失败者，然而，从分类的角度看，则是一种分类失败导致的角色不匹配。任何一个社会对“自己”与周围的人的关系，如父母、同学、老师、朋友、邻居等等都有一个基本的分类（虽然我们看不见摸不着），但是这种分类却规定了“自己”采取什么样的行为方式、语言方式、态度对待这些人是恰当和可以被接受的。

　　 对事件、现象等等的分类也影响着人们处理具体事件的方式、态度。假设，王麻子有一天决定在家宴请几个好友。但是，粗心的王麻子买好菜回到家才发现烧汤的锅坏了，时间已经不允许他出门买一口新锅。就在这时，他突然想起家里有一个新买的铁的痰盂，于是王麻子就用这个痰盂煮了一缸乌江雄鱼汤。不久，朋友都到齐了，王麻子把一盘盘菜端上桌，最后端上来的是一缸乌江雄鱼汤——用痰盂煮的乌江雄鱼汤……我们不妨假设一下如果你是桌前的王麻子的朋友之一，你会有什么反应？这顿饭你吃还是不吃？那缸乌江雄鱼汤你是喝还是不喝？用痰盂煮乌江雄鱼汤的这种事情不会发生在我们的日常经验中（即使发生也只会在很特殊的、可以原谅的境遇下发生），但是，我们有必要认真想想王麻子煮的、用痰盂煮的乌江雄鱼汤是否真的是肮脏的？是否就真的不可以吃？是否吃了真的会生病？其实，一只新的铁的痰盂并不会比一口长时间不擦洗的锅肮脏。我们之所以不会像王麻子那样用一支痰盂煮汤，是因为在我们既有的分类系统中已经把痰盂分到了肮脏的一类事物中了，就像我们不会在厕所吃饭一样即使这个厕所是未经使用的、即使每天都对它消毒和杀菌。

　　 毫无疑问，判断和分类有着密切的关系，但是需要指出：判断并非分类。判断往往是人们进行分类时的一个必要的过程，但是仅仅只是其中的一个环节。分类意味着一个系统的产生，它是对我们生活中出现的及思想中的想象事物、现象、人等等的一个类别化和有序化过程。就如题记的动物分类，是作者对其所认识的动物的一种类别化的努力，使符合“1属于皇帝所有……14远看像苍蝇的”标准的所有动物有了它的归属，正是这种类别化使动物在作者的眼中成了有秩序的排列——即便是“等等”这种动物也有了它的位置。而判断所建立的并不是一种体系，在分类的过程中，判断所起到的作用是把某一个具体的物件、现象归入分类体系中的某一类，就好比把“远看像苍蝇的”一头猪归入到“14远看像苍蝇的”动物中去。

　　 事实上，正是分类使我们每个人获得了秩序的感觉，把我们周围的一切变成了有秩序的存在。正如罗德尼·尼达姆所言的：

　　 “当一个天生的盲人手术后复明，他直接看到的并不是我们习以为常的这个现象世界。相反，他看到的只是令他心烦意乱的杂乱无章的形式和色彩，这些视觉印象华而不实地纠结在一起，相互之间似乎没有任何可以理解的关系。唯有通过缓慢而又坚韧的努力，他才能教会自己：这种混合确实呈现出了一种秩序；而且惟有通过锲而不舍地勤学苦练，他才能够学会对现象进行区别和分类，并领会诸如‘空间’和‘形状’这些词汇的意义。”

　　 罗德尼·尼达姆的这段话同时指出了两个问题，一是获得光明的盲人首先对“杂乱无章的形式和色彩”经历一番艰苦的认识过程，比如对桌子、床、书本、阳光、雨露……的认识，只有当他对这些所有对他来讲完全陌生的东西进行了恰当归类以后，即他建立了一套观念体系（而不是视觉）放置这些东西后事物才变成有秩序的存在。二是，“盲人”认识他周围的、通过眼睛见到的事物并不仅仅是一个视角适应的过程，同时也是一个对符号体系的认识过程，恰如罗德尼·尼达姆所言的“领会诸如‘空间’和‘形状’这些词汇的意义”。所以，我们也可以说分类的过程正是对各种各样的如语言、艺术、行为、法律般的符号的体系化过程，代表的是一种安排事物、现象、行为的秩序的倾向和方法。

　　 本章2004年以论文形式最初发表在《现代法学》时，我还没机会接触到《社会文化人类学的关键概念》，现在可以把这本书作者对于分类的阐释摘录如下，以进一步加深分类对人类生活重要性的认识：

　　 人类把世界分类成不同的对象和关系是认知上的一项成就：人类通过这种方法在环境中创造秩序与身份，使之化为社会文化，其中也存在着相互矛盾和紧张的关系。分类就是把人、事物、概念、关系、力量等划分到不同类别中；人可能是所有生物中最独特的一个，把自己的分类体系施加在环境中的物质现实上，并且以这种认知过程所产生的稳定环境进行生活。分类对我们人类思考和认识这个世界、了解自己的生活空间以及其中的活动来说至关重要。我们将世界进行分类，既会赋予我们力量去行动和认知，同时也会限制我们，因为我们所能知道的、参与的、认知的、想要的、承认是有序的以及为之奋斗的，都由我们所采用的分类框架预先设定了。

　　 二、分类观念与法律

　　 分类为人编织了一张巨大的网，在这张网上人们把各种人、事物、现象、意义放在了特定的位置，由此我们会像深邃的格尔茨一样同意马克斯·韦伯所说的“人是悬在自己编织的意义之网中的动物”，同意“文化就是这样一些由人自己编织的意义之网”。文化这张“意义之网”依赖的正是分类的展开，试想如果没有分类，我们的意义又将如何放置、意义之网又将如何可能编织？

　　 那么，分类和法律又有什么关系呢？

　　 在笔者看来，如果把法律视作文化，分类则是法律的核心，法律体系的形成过程正是分类的实现过程。为了让这个问题更清楚地展示出来，让我们来温习一下瞿同祖先生的教诲，以中国古代的法律作为一个分析个案：

　　 “从以上各章的讨论中我们可以充分看出家族和阶级是中国古代法律的基本精神和主要特征，在法律上占极为突出的地位。……亲属容隐、留养等法律都说明家族伦理在法律上占重要的地位。

　　 法律承认贵族、官吏、平民和贱民的不同身份……

　　 法律对身分的极端重视，结果产生了大量关于亲属及社会身分的特殊规定，与一般的规定并存于法典中。其运用的原则是特殊的规定优先于一般的规定，于不适用特殊的规定时才适用一般的规定。

　　 法律之所以特别着重上述两种身分，自是由于儒家思想的影响。在儒家心目中家族和社会身分是礼的核心，也是儒家所鼓吹的社会秩序的支柱。古代法律可以说全为儒家的伦理思想和礼教所支配。”

　　 瞿同祖先生的论断告诉我们，儒家的伦理思想和礼教构成了儒家化之后的中国古代法律的核心，中国古代法律围绕儒家的伦理思想和礼教展开、形成了庞大的法律体系。

　　 而儒家的礼又是什么呢？——“儒家鼓吹的理想封建社会秩序是贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别，要求人们的身份和行为符合它们在家族内的身份和社会、政治地位，不同的身份有不同的行为规范，这就是礼。”“礼的内容繁多，范围广泛，涉及人类各种行为和国家各种活动。”——礼，其实就是一个涉及范围极为广泛，对人的身份、人的行为方式的一种繁复的分类系统。只有符合这个分类系统的行为才是符合儒家理想秩序的，当法律儒家化之后，只有符合这个分类系统的行为才是合法的。

　　 “放弃礼和礼治，儒家心目中的理想封建社会便无法建立和维持了”，反之，当礼这种分类的观念体系被社会所接受并继而内化为内在的规范予以遵守，那么儒家的理想秩序也就得以实现；当儒家的以礼入法的主张得以实现，其实意味着儒家的分类观念渗入了法律当中；当礼教支配了法律也即意味着儒教的分类体系变成了法律的内在逻辑。

　　 当礼——这个涉及范围极为广泛，对人的身份、人的行为方式的一种繁复的分类系统成功取代了法家原先为法律制定的分类逻辑后，就成了支配中国古代法律的内在逻辑，法律成为一个以儒家礼教为标准的鉴别合法与非法、罪与非罪、重罪与轻罪的一张巨大的“意义之网”，人们的行为都被悬挂在了这张网上，而这张网支配了中国人1000多年的法律生活。

　　 已经成为主要由统治阶层的精英和法学家的创造物的现代法律，从分类的角度看，与古代中国的法律相比内容和形式有了巨大的差异，但同样也是一个庞大的分类体系。

　　 当立法者开始创制法律之时，首先要明确究竟将要运用法律来处理哪些事实，法律的管辖范围究竟到哪里，例如通奸究竟是否应该由法律来管辖，安乐死是否需要合法化。还要明确某个事实由哪部部门法来管辖，例如如果决定了法律要处理通奸的事实，那么是由刑法来管辖还是由民法来管辖？在同一部法律中对每个事实也要进行必要的归类，例如对拐卖妇女的行为和拐卖儿童的行为是否需要分别设置不同的罪名，或者统一作“拐卖妇女、儿童罪”？法律除了对行为进行细致的分类外，还要对人进行区分，比如哪些人具有成立什么样的公司的资格？哪些人可以构成贪污罪的主体？赡养关系只能存在于哪些人之间……

　　 总之，立法的过程构成了一个分类体系的建构过程。对法律部门进行划分、对社会关系进行甄别、对法律主体予以确认、对证据进行归类或排除、对行为进行认定、对情节进行考量……这个分类的过程把立法者认为有必要由法律处理的事实、社会关系等等一切他们认为需要的要素安置在法律之内，法律对管辖范围内的所有事项都安排了位置，立法者心目中的理想的法律秩序由此建立——虽然仅是停留在文本中的理想秩序，而这种秩序的建立也是立法者分类观念在法律中的实现。

　　 三、法律为什么是“地方性知识”

　　 晦涩的格尔茨告诉我们法律是一种“地方性知识”：

　　 “法律，与英国上院议长修辞中那种密码式的矫饰有所歧异，乃是一种地方性知识；这种地方性不仅指地方、时间、阶级与各种问题而言，并且指情调而言——事情发生经过自有地方特性并与当地人对事物之想像能力相联系。我一向称之为法律意识者便正是这种特性与想像的结合以及就事件讲述的故事，而这些事件是将原则形象化的。”

　　 如果我们如前论述的把法律视为分类的产物，是一个分类体系——安排事物、行为、意义的秩序的分类体系，那么或许会更容易理解格尔茨的意思。

　　 福柯在《尼采·弗洛伊德·马克思》中曾经指出“在每类文化中，都各自有一套能够自圆其说的体系存在”，分类体系则是一个社会众多因素共同作用的产物，是一个特定的知识型的产物。可以说，每个社会、每种文化都有它的与众不同的分类体系，由此产生的结果必定是法律的多元——作为一种地方性知识的多元存在。

　　 从世界的范围内来看，每个国家的法律其实也只是地方性知识的一种—— 一种规模巨大、效力层次极高的地方性知识。每个国家的法律制度形成过程都是对本国的法律现象的分类过程，都是本国立法者的分类观念的运用，并体现在法律文本或法律制度中。例如前文讲到的古代中国的法律制度无疑充满了中国特色；美国的司法体系则到处烙着“美国制造”的标签。但是现代的一些国家，尤其是第三世界的发展中国家，粗糙地对外国法律进行了大量的、不加认真考虑的移植，用外国的法律代替本国的法律实践积累、用外国的分类代替本国人的分类方式，从而导致国家法律制度的地方性特色削弱或丧失。

　　 法律作为地方性知识，在地方性规范的领域体现得最为清晰可见，因此，为了使讨论更加具体和形象化，让我们回到法律民族志的层面。

　　 个案1          

　　 一项禁止入寨的规则          

　　 曼村是西双版纳的一个傣族村寨，这个村及附近的村寨中普遍有这样一条规矩：外村寨有人死而未葬前，其他村的村民不准进入本村，违者由召曼主持对其处于15元罚款并1只鸡、10包糯米饭、2只蜡烛用于祭寨心、寨神。2000年1月20日曼村一户村民家的老人玉某于早上9：00逝世，村长通过广播把这件事向全村村民通报。死者家属立即四处通知亲戚来参加葬礼，死者的孙女婿岩某无证驾驶没有落户的摩托到距离曼村约20公里的勐混通知亲戚，由于公路上有交警检查有关行车证件，岩某即绕道而行，路经短村时被短村村民拦住，要对其进行罚款，数额为12元人民币。岩某当时没有付罚款，甩脱拦路的村民继续前往勐混。后来短村要对曼村集体罚款500元钱。这一事件升级为村寨间的纠纷。1月27日，村主任通过广播通知村委会干部、党员、召曼、布章开会商量对策。1月28日早8：30村长又用广播通知岩某、村委会主要干部、部分党员、两个召曼和布章一同前往短村谈判。村长还请了在村公所担任总会计的本村村民一同前往短村，总会计是曼村的代表之一。短村也由村委会干部、党员、召曼、布章组成谈判代表对付曼村。双方进行了近2个小时的谈判。针对短村除要对岩某处罚外，还要对曼村集体罚款500元钱的要求，提出只能按老规矩对岩某处罚，理由是：其一，岩某年轻不懂规矩，是无意而非有意得罪短村；其二，短村对曼村罚款500元不符合传统规定，没有依据。在短村坚持已见的情况下，曼村的代表们抛出了头天商量好的真正可以讨价还价的砝码——曼村的代表提出短村、曼村、曼恩三个邻村现在共用的“龙林”（墓地）在曼村地界内，今后短村有人去世，要在“龙林”火化，每具尸体需交1000元钱给曼村。第二，短村有人去世，短村村民通知亲友时，一旦进入曼村，罚款1000元。第三，短村旅游景点的短村缅寺、附近停车场及附属建筑物占了曼村4亩地，要求短村退还曼村。曼村的这种以退为进的讨价还价非常有效。短村面对眼前与未来的利益，最终还是选择了未来。最后双方都退回到老规模的遵守上，以短村召曼对岩某处于15元罚款并1只鸡、十包糯米饭、两支蜡条的处罚。

　　 从这个个案可以看出，这条“不准入寨的规则”与地方性的知识和想象密切联系。“外村寨有人死而未葬前，其他村的村民不准进入本村”这一规矩与傣族的宗教相联系，因为这样的行为触犯的是本寨的寨神，而本寨的寨神一旦被触犯或玷污，村民们将失去神的护佑。对违者的处罚由具有象征意义的召曼主持，处罚的方式是处于15元罚款并1只鸡、10包糯米饭、2只蜡烛——这些东西在村民的意识中代表了特定的意义。如果要使被触犯和被玷污的寨神恢复对村民的眷顾，就必须用违犯者付出的代价祭祀寨心、寨神。而这起纠纷的发生及其解决无疑同样也是一个充满了地方特色的过程……

　　 这条规则的产生无疑与傣族、曼村所在地区的特定的知识型密切相关，与这一地区的分类体系有直接关系，否则，外村寨有人死——不准进村——召曼——罚款——1只鸡——祭寨心、寨神——龙林等等本来并无联系的事项就不会变成一个有内在联系的系统，规则将不可能出现，纠纷将不会发生或无从解决。

　　 在另一份法律民族志中，作者写道：

　　 “花腰傣传统习惯法与现行法律制度在犯罪范畴上的不相适应,具体而言就是罪与非罪的矛盾,即现行刑事法律制度视为犯罪的行为,花腰傣传统习惯视为非罪。此类行为大多导源于花腰傣生产方式、生活方式和宗教文化。例如‘毁林开荒’、‘刀耕火种’的原始农耕行为,就被花腰傣传统文化下的习惯法所包容,但现行法律制度对这种破坏森林资源的行为视为犯罪。再如,现行刑法把不满14岁的女子视为幼女,而将与其发生性关系的行为视为犯罪;而在花腰傣社会中,传统的成年礼大多在12岁或14岁举行,一旦举行成年礼,便可参加男女间的社交活动,甚至结婚生子,而不被认为具有社会危害性而加以谴责,更不用说惩罚。在宗教信仰上的反映,花腰傣人一旦认为村寨中有‘琵琶鬼’便要坚决除掉,被认定为‘琵琶鬼’的人大多被抄家并逐出村寨,有的甚至被打伤打死。这种行为在现行《刑法》中属于非法侵入他人住宅、毁坏财物、伤害和杀人,而为刑法所禁止,但花腰傣的习惯法却认为这种行为是一种‘正义’行为而加以提倡,因为‘琵琶鬼’对当地村寨具有‘危害性’,所以对‘琵琶鬼’施以某种暴行是‘应该’的,若不参与这种集体性的‘除害’行为要受到村寨人的谴责。”

　　 这篇文章中的作者展示了花腰傣地区人们的罪与非罪、正义与非正义的观念，而这些观念正是一种特殊的、具有地方特色的分类体系，这种分类体系与花腰傣的生活领域有密切的关联。

　　 生活在大小凉山和云南中甸的彝族创造了一种独特的法律体系，这种法律体系与彝族独特分类观念和方法有密切关系：

　　 个案2          

　　 “黑”“白”与法律          

　　 “黑”“白”本来只是人们对自然界中存在的色彩现象的一种分类和表示方法，但是在大小凉山和云南的中甸彝族社会，黑白被用来对人进行区分，彝族被分为黑彝和白彝两个阶层。这种来自色彩区分的对人的基本分类观念进一步被扩展到这些社会的法律生活中，在黑、白两极分类的基础上，产生了介于两者之间的“花”这一过渡性分类标准，黑、花、白的分类方式构成了彝族法律体系中判定案情轻重的核心标准。有民族志记载：“中甸和凉山彝族社会习惯法历来以‘黑’、‘花’、‘白’三个等级作为衡量案情标准。奸案有奸案的‘黑’、‘花’、‘白’，杀人案有杀人案的‘黑’、‘花’、‘白’……比如奸案‘黑’、‘花’、‘白’三个等级是这样衡量的：如果黑彝女子跟她等级以下的如百姓、奴隶等发生两性关系，不管是通奸还是强奸，都算是最严重的，是为‘黑’，男女双方格杀勿论；其次是同家支里面的男女等，若发生奸情或是出现调戏、勾搭行为，也算是‘黑’……第二种是‘花’。要是姑舅表或姨表没有婚姻关系而发生奸情的，为‘花’，但又分两种情况……第三种是‘白’，指男主子跟女奴隶发生性关系，这在彝族看来不算什么，只是男主子在社会上要受舆论的谴责和人们的嗤笑……”

　　 在‘黑’、‘花’、‘白’三种最基本的案件分类基础上，彝族社会有发展出更为复杂的案件分类。如有学者认为“凉山彝族社会的传统，把刑事案件和民事纠纷分为四大类十二种类别来处理。习惯认为‘猪蹄十二节，两节亦不齐；案件十二种，两种亦不同。’案件的四类处理方法用四种颜色来表示案件的情节轻重。案情被视为特别严重的，用‘黑’来表示；严重的叫‘花黑’，情节较轻的用‘花白’来表示，情节轻的用‘白’来表示。”在黑、白、花，或是黑、花黑、花白、白案中，在处罚的严厉程度和赔偿数额是依次降低。

　　 在彝族社会中，人们首先是对自然界色彩进行分类，然后把这种分类运用到到法律领域一种特殊但是有效的法律适用技术，依此处理不同的案件，使纠纷解决获得明确而灵活的标准，使社会获得秩序。这种独特的分类和法律适用技术是如何产生的，笔者并不完全清楚，但是已经足以表明它是彝族社会中独有的文化产物。

　　 在社会的发展过程中，人们对人、社会关系、社会现象等的分类和认识也越来越深入和复杂，这种认识能力的发展体现到法律中，就表现为经由立法者制定或来源于人们的实践中产生的法律逐渐由简单到复杂，法律容纳了越来越多的细节，这也表明人们把对人、社会关系、社会现象等的分类和认识运用到法律领域。由于人们生活的环境、文化、心理等等的独特性，导致了人们的分类观念的不同，因此，这个世界到处都存在着不同的法律意识，法律以地方性知识的姿态存在并运作着——因为现实中有各种各样的曼村、花腰傣、彝族社会存在着，人们生活在各自不同的曼村、花腰傣、彝族社区中。

　　 四、对法律冲突的一种理解

　　 当一个人从自己生活的地方去到一个和自己的文化有很大差异的地方，往往会发现自己处在一个和自己的法律观相冲突的世界里。比如我们自己如果去到曼村，我们必定会对他们那条“不准入寨的规则”疑惑不解，甚至可能因为无知导致冲撞了曼村的神灵以及曼村人而导致冲突的产生。这样的问题或冲突，是由地方性知识的差异性而引发的，站在法律多元主义的立场来看，也是一种法律冲突。对于这种法律冲突可以讨论的空间仍然很大，但是将不是本章的重点。本章所要重点讨论的是地方性规范与国家法律之间的冲突。

　　 科特威尔尖锐地指出“事实上，绝大部分社会大众对立法中的很大部分连概况都不了解。许多人甚至不知道有哪些法律存在。”——这一点正是导致地方性规范与国家法律冲突的一个很重要的原因。因为，无论对于西方社会还是现在的中国来讲，现代法律已经主要是统治阶层的精英和法学家的创造物，现代法律是作为这些“主宰”国家（而不是社会的）法律生活的精英们的分类观念得以实现的结果——无论他们的分类观念是来源于自己的经验、法律专业的学习、对外国法律制度的借鉴，总之，这个庞大、精致的分类体系不再专属于任何特定的知识型，不和任何特定的地方性知识发生联系。对于作为一种与国家法律不同的分类体系的地方性规范，与国家法律产生冲突有时候是不能避免的。还是如前文，让我们再次接触来自地方的民族志：

　　 个案3          

　　 “琵琶鬼”          

　　 曼村有一个长期寡居的妇女被认为是“琵琶鬼”，人们说她多次“放鬼害人”，邻村有多人“受害”。1998年曼村的邻村有一个生病的村民去世，该村的村民们认为这位村民的去世是被曼村的这个“琵琶鬼”害死的。结果，该村的数十村民到曼村把这个“琵琶鬼”的房子打坏，把这位老妇人打伤。曼村的村民不但没有阻止邻居们的行为，甚至并不认为邻村村民的行为已经违法或是侵害了本寨的利益。相反，他们认为这是“琵琶鬼”应得的下场。最后，迫不得已，村公所在曼村边上、公路旁的竹林里为老妇人搭建了一间简易的竹屋给老人居住。从此，这位80多岁的老人过上了几乎与世隔绝的孤苦生活。2000年2月笔者探访这位被村民们恐惧的“琵琶鬼”时，她的眼睛已经瞎了，双耳失聪。

　　 2000年2月14日，也是笔者生活在曼村的最后几天，曼村的另一个邻村又发生了一起驱赶“琵琶鬼”的事件，这个“琵琶鬼”的家也被村民们用石头、砖块打坏，“琵琶鬼”和她的丈夫被驱赶出村寨。后来，乡政府在村民们执意反对让“琵琶鬼”回村里居住的情况下，只好安排这对老年夫妇到远离村寨的水库边居住、看管水库。

　　 2000年年初，西双版纳的多个地方发生了多起驱赶“琵琶鬼”的事件。

　　 笔者长期以来无法理解曼村村民和发生在西双版纳其它地方驱赶“琵琶鬼”的事件。因为，一方面，曼村及其邻村村民和傣族人民的友好、温和的性格以及底蕴深厚的傣族文化是我深深地切身感受到、无法否认的。而另一方面，村民们残忍的驱赶“琵琶鬼”的场面同样深深烙在笔者的记忆中。无论在感情上还是理智地思考，笔者都无法简单地得出曼村的村民或其他傣族群众是残忍和冷酷的结论，或者武断地说村民们无知、愚昧、迷信。这种矛盾迫使作者不断追寻事情发生的深层原因。

　　 傣族社会除了信仰南传上座部佛教以外，还信仰傣族的原始宗教，并普遍相信鬼神的存在。曼村的村民认为他们生活的世界存在着7种重要的鬼，即“披雅”（魔鬼）、“披抱”（琵琶鬼）、“披嘎”（比“披抱”更厉害的一种会飞的鬼）、“披社”（心狠的官吏把犯人活埋或者丢到河里溺死，犯人死后变的鬼）、“披哄”（死得悲惨、因意外死亡的人变的鬼）、“披旺”（村寨中鬼的群体）、“披勐”（勐中的鬼的群体）。“琵琶鬼”在傣语中称“披抱”（汉语注音），被当地村民认为是最难驱除的鬼之一。曼村的“布章”就曾告诉笔者，他可以驱除除“披雅”、“披抱”、“披嘎”以外的4种鬼。其实，驱赶“琵琶鬼”的事件正是基于村民对原始宗教的信仰，对鬼的普遍存在的深信不疑。因为在这种关于鬼的观念中，被认为是“琵琶鬼”的人（我们认为是人）其实已经不是人，而只是鬼的一种——“披抱”“琵琶鬼”而已。所以在这种文化的逻辑中、在他们的分类系统中，人们把“琵琶鬼”驱赶出村寨、毁坏其财物、伤害其身体只是驱鬼的仪式，而不是对人的残忍伤害，用对待鬼的方式对待鬼无所谓残忍、冷酷。无论是从现实发生的事件，还是从傣族的民间传说中都可以看出，在傣族的分类体系中被认为是“琵琶鬼”的人已经不再是人，他们被划分在鬼的类别中。正是这种分类体系导致傣族村民们驱赶“琵琶鬼”时无所谓人道之类的道德问题，对于村民们来讲他们的行为才是天经地义，驱赶“琵琶鬼”是他们的权利也是他们的法则——是他们的“自然法”，他们的行为正是对“正义”的追求，成功地赶走“琵琶鬼”是“正义”对“邪恶”的胜利。所以，村民们的、在我们看来残酷、残忍的驱赶“琵琶鬼”行动，有着深厚的文化基础作为其行为的合法性基础，每个人的行动都以其文化为根据。

　　 当然，傣族的人鬼分类观念的产生有其更深层的社会原因。进一步深究，会发现，傣族村寨中把某些人分类到“鬼”之系列和这些村寨面临的现实困境有关系。资深的民族问题工作者王连芳先生回忆：“赶‘琵琶鬼’是傣族地区的一种祛病办法。……‘琵琶鬼’看似天灾，实则人祸。医疗队来到后，曾遇到不少驱赶‘琵琶鬼’的事件，队员们一面抓住时机耐心劝解群众，一面保护病人，立即给他吃药打针，病人常常因此好转痊愈。于是，‘共产党能把‘琵琶鬼’咬伤的人救活’的消息不胫而走。过去只请佛爷念经不让我们治病的一些群众，也主动找上门来了。60年代的电影《摩雅傣》就是以真实的事例为背景拍摄的。”的确，驱赶“琵琶鬼”的事件大多是在有人生病并且无法得到有效治疗的情况下，病者认为被某人“放鬼”害了，然后对“放鬼”之认进行驱赶。这种借助巫术在事实上解除或缓解了人们对无法医治和解释的疾病的恐慌，既消除了病人的焦虑、恐慌也稳定了社区的成员的情绪，使人们相信生活依然在有效控制之中。显然，驱赶“琵琶贵”的巫术活动来源于人们对疾病的无法治疗和解释，驱鬼的巫术就是帮助人们解决这一生活、生命困扰的办法。因此，在上个世纪60年代建立起现代医疗网络之前，傣族等少数民族地区驱鬼治病是普遍存在的现象，医疗条件改善之后驱赶“琵琶鬼”的事件就少有发生。恰恰是近20多年以来，农村尤其是边疆少数民族农村的医疗条件严重匮乏导致了驱赶“琵琶鬼”的现象在民族地区的复燃，人们知道什么时候需要巫术的帮助。

　　 从分类体系的视角站在傣族文化的角度、从他者的眼光来看待驱赶“琵琶鬼”的事件，可以理解这种在我们的视野中的非人道行为有其文化的合法性基础——这有利于更客观、更宽容地理解异文化，当然我们不能因为这种理解、宽容而否认驱赶“琵琶鬼”的行为是有违于人道主义的，也不应否认驱赶“琵琶鬼”行为背后的文化安排有悖于人权保护。但是更有利于找到问题的根源——不是对族文化的整体否定，而仅仅是发现其文化中存在的一个问题而已。也只有这样才能找到解决此类法律冲突或文化冲突的办法，一味用封建、迷信、愚昧这样的托词解释问题或一味的指责对真正解决问题于事无补。只有理解冲突的根源——特定知识型支配下的分类体系出了问题、出了什么问题，才可能通过改变地方性规范的分类观念或找到弥补这类分类观念不足的途径从而解决这类问题。例如傣族驱赶“琵琶鬼”的现象就可是从医疗条件的改善入手解决。当然，这种解决首先取决于人们对现象的解释，如果当初王连芳先生和他的同事们没有一种谦虚、务实的态度，他们不可能洞悉事情发生的根本原因，也不可能采取恰当的措施改变局面，用强制性的手段只会使问题更加难解。相反，2000年发生在西双版纳的事件表明官员们并没有找到问题的症结，也表明有关制度出了问题。

　　 还有两个事例值得介绍：

　　 在解放以前，西双版纳的傣族和布朗族人民都把大象视为神物，不敢猎捕，但是一部著名的电影《捕象记》在西双版纳拍摄后，人们亲眼看着大象被猎杀后就不再认为大象是不可以伤害的，开始了猎杀大象的历史。

　　 在这个故事中，新中国成立之前，在傣族和布朗族的分类体系中大象属于有神灵的类别，具有人力难及的超自然力，所以不敢也不能捕杀。但是当一种令人不得不信服的事实——大象的确被杀死了，而且杀死大象的人并没有受到神的惩罚——出现后，大象在人们的分类体系中的地位被彻底颠覆了，大象不再具有神性，大象变成了可猎杀的对象，而国家也必须付出高昂的法律成本处理猎杀大象者。从这一个案中可以看出，地方性知识并非铁板一块，人们的分类体系是可以改变的，支配行为的逻辑是可变的——甚至简单得仅仅只需要一部电影——关键是改变的方向是好还是坏。

　　 如果说这一个案是大象悲惨命运的开始，是我们不想见到的一个意想不到的知识体系的改变，那么下面的个案应该让我们振奋：

　　 个案4          

　　 “我和小树一起长”          

　　 1999年开始，西双版纳州自然保护区管理局将曼纳览寨推荐给联合国自然环境保护基金在西双版纳进行的社区共管项目，项目的主题是“我和小树一起长”，该项目成功地利用哈尼族的丧葬风俗，实现了保护森林的目的。按照哈尼族的风俗，老人死了要用山桂花树做棺材，必须一个死者用一棵山桂花树，不能两人共用一棵。山桂花树是国家保护的珍贵树种，只有在保护区的深山中才能找到。因此这一地区的哈尼族村民常常违反国家法律、法规，到自然保护区内砍伐山桂花树，给保护自然的工作带来了不少的问题。为了保护保护区内的山桂花树，也为了让哈尼族村民的丧葬风俗得以维持，在GEF项目的支持下，村里拿出了60亩原来是集体林的荒山，组织在上学的孩子一人种一棵山桂花树，并在树上挂上写着栽树人名字的牌子。1999年种的400多棵山桂花树已经全部成活，孩子们通过栽山桂花树的活动，也有了保护森林的意识。

　　 “我和小树一起长”项目的举措既保护了民族传统文化，又解决了民族风俗与保护森林的矛盾，还绿化了荒山，可谓一举三得。同样，这一个案也说明了地方性的分类系统是可以改变的，或者说地方性的分类系统的不足可以改变，国家制度和地方性的分类体系可以沟通，甚至可以实现创造性的转化加以利用。但是这种改变、沟通或创造性的转化依赖的是对地方性知识的尊重，对地方性分类体系的洞悉。试想，如果自然保护区管理局一味采用强制执法的手段，对采伐山桂花树的哈尼人罚款或交由司法机关处理，那么会有什么后果？我想只会导致冲突迭起，执法成本大量增加，产生不必要的诉讼，哪会有一举三得的皆大欢喜的结果？

　　 古代的先哲告诉后辈“功夫在诗外”，战略家则说战场上“攻心为上”，类似地，解决国家法律与地方性规范的冲突的途径常常不在于用一种强力压制另一种强力，而在于改变或沟通不同的分类体系——国家法的和地方性的。如果要改变或沟通，首先应当是国家法律、立法者、执法者、地方官员对地方性规范这种分类体系的尊重和洞悉，而不是以一种高高在上的姿态、以为强力可以主宰一切的态度俯视地方性的规范。以谦虚、务实的态度对待法律的冲突，发现支撑冲突的背后的分类逻辑，或许更容易找出冲突的根源——或者是国家法律的问题或者是地方性知识的问题或者两者兼有。

　　 五、结语

　　 现代的国家法律和地方性的规范都是解决实际问题的一套分类体系，但是国家法律作为一套精英阶层的知识产物，与地方性规范的最大的区别之一就在于地方性的分类体系中容纳了人们的对人生意义的思考、生活的价值、对神的态度、对宇宙的想象、邻里相处之道等等非技术性的意义因素，就像曼村和短村的“不准入寨的规则”与人们对神的敬意相联系，这条规则的实现意味着村民们完美地表达了对神的敬意。而国家法律则是一套被认为是理性建构的分类体系，这套体系也包含着价值，如法律文本中也会标榜的“正义”、“人类的幸福”等等。但是国家法律所表达和包含的价值和意义对于社会大众来讲是抽象和遥远的，而且这套普适性的、更多的是一种技术性的分类体系不会包含人们需要的对人生意义的思考、生活的价值、对神的态度、对宇宙的想象等等构成人生观和世界观的意义，在这张巨大而精致的网里没有为人们预留用来悬挂地方性的意义或人生观、世界观的位置。

　　 所以，对于一个希望世界不会只有一种语言，男人们只抽着同一牌子的香烟，女人们穿的都是同一种服饰，孩子们玩的是同样的玩具……的人们，需要的是一种多元主义的胸怀和态度；对于一个不愿把法律当作工具、希望人们仍然能够怀着不同的价值和意义生存的人来讲，持一种法律多元主义的态度也是必要的——国家法律这个分类体系不能给予多元的价值和意义而地方性规范的分类体系为人们安排了他们需要的。对于国家的法治建设来讲，不是如何去消除法律间（国家法律与地方性规范、地方性规范与地方性规范之间）的差别，而是如何处理差别的问题——因为二者都是可以改变的，也是可以沟通的。

　　 从分类的角度考察法律，把法律作为一种分类体系进行分析和研究并不是想抹煞或否认法律的其他特性。而是为了更多元地解释法律及现实中的问题，而不是简单地用国家法比民间规范好或坏、民间规范与国家法冲突或协调等等之类的范式来理解无限多样、丰富多彩的社会生活和法律现象，必须意识到差异、冲突的背后有其复杂、并可理解的原因，也惟有理解方能妥善处理差异和冲突。并且，基于涂尔干的教导“所谓的分类，是指人们把事物、事件以及有关世界的事实划分成类和种，使之各有归属，并确定它们的包含关系或排斥关系的过程。”那么，国家法律不仅要处理差别的问题，很重要的一点还在于，国家法律要能够有效和合理区分不同的领域和利益，如共同领域/分立领域、公共领域/私人领域、公共利益/个人利益等，只有这样才能有效地减少差别所带来的冲突以及多样性的减少，又能建构统一的法治秩序。

　　 把法律作为分类体系加以考察，采取的是一种相对价值中立的路线，是为了避免先验地抬高法律的地位和价值或先验地贬损法律的合理性——无论是对国家法律还是地方性规范。或许这样就是进行比较研究的一个基础。

 每种法律都只能解决特定和有限的问题，而我们生活的世界有着无限的问题；任何一种言说都只是言说中的一种，任何解释都只是解释中的一种；每把钥匙都只能打开有限的一道或几道门，学术的世界没有万能钥匙——而分类，也只是言说中的一种，解释中的一种，只是钥匙中的一把。如何言说，如何解释，用哪一把钥匙将取决于你的姿态——而“法律是什么”，同样取决于你的姿态。