昆明市预防职务犯罪地方立法的基本理论

二、昆明市预防职务犯罪地方立法的基本理论

当前，理论界和实务界对预防职务犯罪地方立法的时机选择、法理归类、执法主体甚至法规名称等都还存在较大的争议，需要再从犯罪学和立法学的视角予以进一步的梳理。具体到昆明市预防职务犯罪地方立法，以下六个方面的基础性问题急需解决。

（一）预防职务犯罪地方法规的立法时机

国家预防腐败局已于2007年9月正式成立，根据相关规定其职能主要有三项：负责全国预防腐败工作的组织协调、综合规划、政策制定、检查指导；协调指导企业、事业单位、社会团体、中介机构和其他社会组织的防治腐败工作；负责预防腐败的国际合作和国际援助。虽然国家级预防腐败专门机构成立至今已有两年，但省、市一级相应的机构却基本上还没有动静。在这样的背景下，不少人对预防职务犯罪地方立法存在这样的顾虑：随着预防腐败工作的深入开展，预防职务犯罪职能是否划归为预防腐败职能的一部分，进而从检察机关剥离出去由预防腐败局统一行使？如果答案是肯定的，那么昆明市预防职务犯罪地方法规中关于检察机关预防职务犯罪职能的规定，是不是会与将来成立的昆明市预防腐败局的职能相冲突？课题组认为，虽然当前国家预防腐败局已经成立，但并未撤销最高人民检察院职务犯罪预防厅的机构编制，其组成人员也未从高检院职务犯罪预防厅抽调，预防职务犯罪职能目前仍然主要由检察机关履行。而且，由于职务犯罪与一般腐败既有包含关系（如贪污、贿赂等职务犯罪同时也是严重的腐败现象），又有交叉关系（如玩忽职守、刑讯逼供等职务犯罪并非一般意义上的腐败范畴），两者在本质上是有一定区别的^[7]，专门预防腐败机构的成立，并不能将检察机关现有的预防职务犯罪职能全部纳入到预防腐败职能之中，在当前和今后相当长的一段时间内，检察机关依然将在预防职务犯罪工作中发挥主要作用，而即便昆明市预防腐败局成立，相信也不会取代检察机关的预防职务犯罪职能。因此，在当前适时出台预防职务犯罪地方法规，时机选择上是没有什么问题的。事实上，国家预防腐败局成立以后继续推进预防职务犯罪地方立法的已有先例，如前所述山西省人大常委会在2008年出台了预防职务犯罪地方法规。

（二）预防职务犯罪地方法规的法理归类

按照法律规范的调整对象，法律体系一般分为公法、私法和公私混合法（社会法）三类。公法是调整国家社会和个人之间、国家机关内部之间关系的法律规范；私法是调整平等的社会主体、自然人与法人之间权益的法律规范；社会法既非公法，也非私法，而是亦公亦私、公私交错的法律体系。在现代民主宪政国家，公法主要是制约公权力的法律，它规范国家与社会和个人之间的纵向关系，它不仅是由上至下地行使权力，也由下至上地对权力加以监督。公法依赖于国家强制力或国家权威来实施。私法则是实行意思自治原则，由法律地位平等的当事人通过自由协商，自行决定他们之间的权利义务关系。社会法则旨在以社会为本位，保护社会经济生活中的弱势群体，促进社会实质公正和分配结果上的某些平等^［4］。很显然，预防职务犯罪法主要是调整国家机关与国家工作人员个人之间以及国家机关内部之间，如检察机关与被预防单位之间的法律关系，而且主要依赖国家强制力来实施，在法理归类上应当属于公法范畴。但由于国家工作人员大多都掌握着一定的权力资源，推进预防职务犯罪立法，加强预防职务犯罪工作，防止公共权力滥用，其根本目的还是在于促进社会实质公正，保护社会弱势群体，故而又有社会法的影子蕴含其间。因此从法理上讲，预防职务犯罪法规应当是一部以公法特征为主、社会法特征为辅的特殊法规，这就要求立法部门在起草预防职务犯罪法规草案时，必须充分注意本法规的特殊性质，进而在设定权利义务时充分体现公法和社会法的特殊要求。

（三）预防职务犯罪地方法规的名称选择

地方法规的名称主要有条例、决议、决定和规定，其中条例更具权威性、强制力和稳定性。当前已经出台预防职务犯罪条例的省、市人大常委会在表述法规名称时有两种情形：其一是“预防职务犯罪工作条例”，即条例前加有“工作”二字，如安徽、黑龙江、江西、山西、宁夏、甘肃、新疆、齐齐哈尔、武汉、济南等地；其二为“预防职务犯罪条例”，即条例前没有加“工作”二字，如江苏、浙江、湖北、无锡、深圳、西安、南京、郑州、宁波、洛阳等地。课题组认为，“预防职务犯罪”在当前主要体现为检察机关因法律监督职责而派生出来的一项检察职能，具体由检察机关内设的职务犯罪预防部门行使；而“预防职务犯罪工作”的范围和对象则要大得多，不仅包含了检察机关的预防职务犯罪工作职能，也包含了相关职能部门及被预防单位预防职务犯罪的工作职责、工作程序、工作制度、工作措施等。推进预防职务犯罪地方立法，绝不仅仅只是调整和规范检察机关的预防职务犯罪职能，更多的是对相关职能部门及被预防单位的工作职责、工作措施等做出明确规定，以便形成社会化大预防的工作格局。因此，课题组建议，昆明市预防职务犯罪地方法规的名称为《昆明市预防职务犯罪工作条例》。

（四）预防职务犯罪地方法规中关于“预防”和“职务犯罪”的界定

“预防”有广义和狭义之分。广义的预防包括惩治，如刑法的特殊预防功能；狭义的预防不包括惩治，仅指“事前的防备”。在当前相关省、市的预防职务犯罪地方法规中，有的将打击和惩治也列入了预防的范畴，如《安徽省预防职务犯罪工作条例》第十六条规定：人民检察院、人民法院应当依法查处、惩治职务犯罪；《无锡市预防职务犯罪条例》第二十四条规定：司法机关应当依法查处职务犯罪案件，惩罚犯罪者，警示、教育其他国家工作人员，遏止和减少职务犯罪。课题组认为，打击和惩治职务犯罪的法律关系已经有《刑法》和《刑事诉讼法》进行调整和规范。因此课题组建议，昆明市预防职务犯罪地方法规所指的预防，应为狭义的预防，而不必强调打击和惩治。

“职务犯罪”在当前的预防职务犯罪地方法规中表现为三种情形：其一是以南京市预防职务犯罪条例为代表的扩张解释，即职务犯罪既包括检察机关管辖的贪污贿赂、渎职侵权犯罪，也包括如公安机关管辖的与职务行为有关的职务侵占等广义的职务犯罪等；其二是绝大多数省、市条例中的解释，即检察机关管辖的所有职务犯罪，包括贪污贿赂犯罪、渎职侵权犯罪以及国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪；其三是安徽、郑州预防职务犯罪地方法规中的解释，即仅包含检察机关管辖的贪污贿赂犯罪和渎职侵权犯罪，不包含国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪。课题组认为，国家机关工作人员利用职权实施的“其他重大犯罪”主要是指利用职权实施的故意杀人、抢劫、强奸等普遍刑事犯罪，这与传统意义上的职务犯罪存在较大的区别，预防措施与方式也有本质上的不同，不宜列为预防职务犯罪地方法规中“职务犯罪”的范畴。故建议昆明市预防职务犯罪地方法规所指的职务犯罪，仅“指我国刑法规定的国家工作人员贪污贿赂犯罪、国家机关工作人员渎职犯罪以及利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪”，以增强预防工作职责及工作措施的针对性、有效性。

（五）预防职务犯罪地方法规的执法主体

确定执法主体是各地在制定法规时首先要考虑的问题。当前职务犯罪条例中关于执法主体主要有以下三种模式：其一是以南京和深圳为代表，通过设立预防职务犯罪工作（指导）委员会来负责组织、协调预防职务犯罪工作；其二是以江苏、甘肃、西安等为代表，通过设立预防职务犯罪领导协调机构负责组织、协调预防职务犯罪工作；其三是以无锡、齐齐哈尔、郑州、乌鲁木齐、洛阳、济南等市为代表，直接规定由检察机关负责组织、协调开展预防职务犯罪工作。

课题组认为，这三种模式均不可取：第一种模式中的预防职务犯罪工作（指导）委员会是一个非常设的临时机构，从法规的稳定性角度来讲，不宜作为执法主体；第二种模式中的领导协调机构则不仅是临时机构，而且是党委下属机构，地方法规尚无权对党委机构的工作进行规范；第三种模式直接规定检察机关作为执法主体明显于法无据，因为当前关于检察机关预防职务犯罪的职能规定，大多以检察机关内部文件形式出现，主要是结合法律监督职能的一种指导权和监督权，并没有领导、组织、协调、检查的权力，而且从实际操作来看，检察机关一家也扛不起这面大旗。

那么，是不是非要明确规定一个唯一的执法主体呢？课题组认为并非如此。以《刑事诉讼法》为例，其并没有确定由一个唯一的执法主体来完成刑事诉讼工作，而是规定公安机关、检察机关、审判机关、刑罚执行机关、国家安全机关、军队保卫部门以及海关缉私部门等根据各自职责，分别履行相应职责，共同开展刑事诉讼活动。鉴于预防职务犯罪工作是一项需要全社会共同参与的系统工程，课题组建议是否可以参照刑事诉讼法的模式，在预防职务犯罪地方法规中并不规定一个明确而具体的执法主体，而是通过建立一种“单位部门各负其责、检察机关监督指导、职能部门密切配合、社会各界共同参与”的工作机制，协作做好预防职务犯罪工作。在目前已有的预防职务犯罪地方立法中，最早的安徽和最晚的山西以及江西、宁夏、浙江、湖北、宁波等省、市采用的即为此种模式。

（六）预防职务犯罪地方法规的效力范围

法的效力主要包括空间效力和对主体的效力。预防职务犯罪的主体同时也是预防职务犯罪的对象，具体表现为职务犯罪的主体。我国《刑法》规定，职务犯罪的主体主要包括单位主体和自然人主体，单位主体是指“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”，自然人主体则主要是指国家工作人员（含国家机关工作人员和其他从事公务的人员）。在当前已有的预防职务犯罪地方法规中，除南京将非公企业、社会团体等也纳入了预防对象，其他基本上都是将预防对象确定为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体及其国家工作人员。课题组认为，除国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体及其国家工作人员理所当然地应当纳入预防对象外，因村民委员会、居民委员会工作人员当前职务犯罪现象十分严重，且全国人大常委会在关于《刑法》第九十三条的解释中已经明确规定，村委会等基层组织人员在协助人民政府从事相关工作时，以国家工作人员论，因此也应当将其列为预防对象。在现有的预防职务犯罪地方立法中，宁波、洛阳、郑州均作出如此要求。而非公企业和社会团体列为预防对象，一则针对性不强，二则因范围太广，执行起来比较困难，建议不列为地方法规的预防对象。

而关于空间效力范围，显然只能是本市行政区域内，而且鉴于预防职务犯罪主体的特殊性，课题组建议应仅适用于本市所辖的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体及国家工作人员，驻昆的中央、省级国家机关、国有企事业单位及其国家工作人员的预防职务犯罪工作，由于行政管理关系，一般不宜由本市条例调整。这一点与《刑法》关于职务犯罪的管辖范围是有区别的。之所以如此建议，是因为即使将中央、省驻昆的国家机关列为预防对象，但如果其不履行地方法规里规定的相应职责，如何追究其法律责任将是一个十分难以操作的问题。

关于预防职务犯罪地方立法的指导思想、基本原则、法律依据、立法目的等基本问题，因在当前研究预防职务犯罪立法的众多理论文章中已经阐释得十分清楚，本课题将在内容设定部分选择性地简要介绍。