西欧法治化的渊源及其现代的表现形式

从世界发达国家经验看，其经济社会全面、协调、可持续发展大都依靠高度的法治化。因此，作为一个整体的西欧现代化最重要的一块基石，就是其法治化的属性。尽管这种属性在各个西欧国家的表现形式不同，并且一些国家在法治化的进程中也出现了很多曲折，但依然不能否认法治化的渊源构成了西欧国家之所以称之为西欧国家的最本质的特征。

俗话说，政治是骨骼，经济是血肉，文化是灵魂。一个国家能够最终成为现代化的国家，最重要的基础就在于其社会结构能够有利于政治、经济和文化的协调发展。任何一种增长的结果，都是其体制模式、劳动力结构和产业结构等共同作用的产物。从当代世界各国经济的发展经验来看，没有任何一个国家在法律制度不健全和腐败横生的格局中能够保持经济长期增长，尽管在市场初成的一定时期，几乎所有国家和社会都经历过一段由于法制不健全所导致的市场混乱，和一些人趁机发财暴富而经济却实现了一个高速增长的“转型过程”。无论从人类近现代经济史的经验来看，还是从法治与经济增长的关系进行理论梳理，我们都可以得出这样一个结论：如果不在法制建设上真正有所作为，市场运行中缺乏诚信体系建设和腐败问题迟早会成为经济高速增长的羁绊。

西欧现代的发展是一种资本主义的发展，它首先必须解决的是其体制的发展问题。经济的现代发展，在某种意义上，既是其体制变化的结果，也是推动体制变革的重要因素，这种相关的内在联系，使人们常常混淆两者之间关系，在究竟是经济推动了制度建设还是制度的建设推动了经济发展之间感到迷惘。事实上，经济机遇是随时都有的，但只有在一个社会具有一定的法治基础，具有社会公认的游戏规则，现代经济才可能持续地生长和发展起来。现代经济的本质是市场经济，而市场经济的活动主体分为个人、企业和政府三大类。只有三者的行为都受法律有效约束时，社会才处于法治状态。市场经济具有等价交换的内在要求，法治化既是实现这一要求的最佳手段，也是它的必然结果。因此，政府行为的法治化对经济的市场化有着极为重大的意义。财政法治化是政府行为法治化的着力点，而政府预算法治化则是实现财政法治化的基本途径和手段。从这种交织的关系中，我们不难体验到法治化对现代经济发展的重要作用。

社会在很大程度上创造其自身的组织、政治以及行政的制度，甚至在有些时段创造其经济的结构。但法律方面却不同，只有西欧的人民将其习俗稳步地转化为知识的法律体系。因此，一个民族或国家的法制体系与其民众的社会、历史和文化传统有着密切的关系。

法律是一个专业性很强的领域，未经专业训练，要把握法律的本质是困难的；但法律本身又具有很强的现实性，人们在生活中随时可能与法律打交道。这样一种独特的性质，决定了法律的特殊性，它既需要经过严格专业训练的人员从事技术方面的处理程序，又需要得到大众广泛的支持和认可，并得到一个国家政治体制的支持：它是社会公认的合法游戏规则。因此，各国不同的法律体系是一个国家政治、思想文化与历史的长期结晶。任何一种法律体系和与之相适应的法治传统的形成，都不是一个简单的过程，它是这个国家在特定的历史条件下各种社会集团利益博弈的结果，在长期的实践中，这些解决问题的方式成为了一种习俗和传统后，才有可能在一个社会扎根。因此，一个国家能否形成自己的法治传统，主要取决于这一特定国家的发展历程。法制是一个静态的概念，是“法律制度”的简称。有了“法律制度”的国家就可以称之为法制国家，但还不是法治国家。法治表达的是法律运行的状态、方式、程序和过程；法治的概念包括法律的至高权威，公正性、稳定性、普遍性、公开性和平等性，法律对权力的制约与对个人权利的保障等一系列原则和基本要求；它主张法律面前人人平等，反对法律之外和法律之上的特权。法制则不必然地具有这些内涵。简言之，法制是硬件，法治是要求法律按上述原则运行的软件，只有在法制存在的前提下，才可能产生法治，而法治反过来也有利于良法的产生。一般而言，一个以保护所有社会成员权利为基本原则的法律制度易于产生一种法治氛围，也易于在法制与法治之间产生一种良性的互动，一个民族构建这类法律体系的过程往往就是一个民族形成自己法治传统的过程。因此，一个民族以什么方式产生什么类型的法律，在某种程度上决定着它能否形成法治的传统。在西欧的法律体系中，只有控制着人们日常生活关系的普通法，非常独特地从英国发展起来，最终形成了独一无二的英国法治传统。这种法律史上的独特现象，一直是学者们关注的焦点。笔者认为，这一结果是英国法制体系经由三个相互联系，又独具特色的历史阶段演变而形成的。由于英国是西欧第一个步入现代化行列的国家，因此，对英国法治体系形成的探索成为我们把握西欧国家法治化进程的第一个切入点。

1.英国——从习俗到法治

英国的法律制度主要由判例法（caselaw）构成，英国的法律，今天仍被看成是例外的现象。然而，正是这种例外的现象形成了英国独特的法治传统。这种传统的形成经历了一个漫长的历史发展过程，它从最初的习俗开始，经由习惯法到普通法，再由议会掌握立法权，最后形成了独特的英国宪政体系和法治传统。

现代社会通过特定的权威机构来制定和表达法律的方式在法律史上只是一个很短暂的阶段，在此之前，绝大多数法律体系的基本要素是习俗。现在保留下来的早期盎格鲁撒克逊法的法律碎片本质上是习俗，尤其是百户法庭和郡法庭，都宣称习惯法的裁决是从习俗中产生的，这种习俗最重要的特征就是其所具有的弹性和可接受性。这种背景下产生的法律，决定了它具有自下而上的传统渊源。

（1）盎格鲁撒克逊人的早期社会带有强烈的部族性质

一些特殊的部族按照某种区域的联合组成王国，土地在自由民之间分配，他们按所处的等级构成一个十分重要的集团——“土地耕作者”，构成了自由民之下的一个等级，他们从自由民那里获得土地但没有政治权利，奴隶构成了社会的最底层。原始的部落司法由一个选举产生的首脑和他的继承人负责。每个首脑都有一个随从团队，并有责任保护其人民。

在此社会基础上形成的早期盎格鲁撒克逊法律，一直处在变动之中。法律和司法程序在整个国土上并不统一，地方的司法过程非常复杂。与其他社会一样，买卖是盎格鲁撒克逊社会最重要的活动，大部分犯罪的暴力与商业的财产变动有关，因此，国王要求所有的买卖必须在开放市场中进行。在争执中，原告必须正式提出控诉，而被告也必须正式否认指控的罪行。一般来说，当一个人被他的邻居判决有罪时，他将通常受到除死罪以外的若干经济惩罚，即对受伤害的对象及其家庭支付赔款，这种赔款称之为bot，同时需上缴给政府一定的罚款，称之为wite.一个自由人平时价值的估计状况称之为wergeld，如他被人杀死，则罪犯必须按照法律赔偿他的wergeld.具体的数目则由他的社会地位决定，一个国王的估计价值为3万先令，大主教为1.5万先令，一般主教为8000先令。

美国大法官理查德·波斯纳认为，“法律的终极目标是社会福利”而不是什么正义。这样的观点自然有其偏颇之处，但与早期的盎格鲁-撒克逊法却十分吻合，比如，在处理盗窃罪行时，盗窃国王的东西是以9倍的价值赔偿，而普通人的东西则以3倍的价值赔偿。也就是说，人们要求的是被窃的人应该得到补偿，但并不意味着他们能得到“同样比例”的补偿。这样的规定被视为理所当然，表明了英国早期社会中法律强烈的实用性质。

对诺曼入侵前英国法律的考察，一个重要的缺陷是有关的材料太少，这使人们对它的理解产生了相应的困难。即便如此，这个社会已经显示出一个明显的特点，对英国以后法律制度的发展起到了不容忽视的作用。

这个最重要的特点就是所有的社会力量都逐渐地承认了法律的权威。习俗与宗教作为一种维持社会的传统的力量固然有效，但并不充分，而司法裁决作为一种强制性的力量，早期的社会要么没有准备好，要么就是根本没有这种力量。每个人都有使用他自己力量的权利，要压制这种个人的权利就必须创造一种更大社会组织的更大的力量，这需要很长的时期才能做到。因此，当一个人拿走了别人的东西，最通常的补偿就是将它拿回来，这也是唯一的补偿。在没有一个强大政府力量或司法体系控制的情况下，人们只能通过其自身的力量来维护正义。因此，产生司法体系的第一个愿望就是防止血亲复仇和压制私人武装力量，通过提供一种和平的方式来进行替代。社会内可以召开一个会议，通过所有人来讨论。当然，其决议没有强制性，如同今天的法庭，但它可以施加压力，使各方接受大多数的意见。也就是说，它提供了一种公认的、所有社会成员的权利都能得到保护的合法游戏规则，法律的权威就建筑在对这种游戏规则的尊重上。正是以这样的方式，英国的法律得以流传并逐步地融入了人们的日常生活之中。依靠公认的法规来处理各种民事事务的传统逐步在民众中扎下了根，而其中隐含对民众权利的保护和对统治者权力制约的因素则为逐步形成法治传统提供了一种观念的基础。

（2）从习惯法到普通法

然而，带有浓厚原始民主因素的习俗和习惯法，毕竟还不能构成一个完整的法制体系。因此，如何促使这些习俗转化为有理性的法律成为英国法制史上必须跨越的一个阶段。应该说，促成这一转变有两个因素至关重要，其一是有一批专以司法为职业的人员，其二是有理性的审判。盎格鲁-撒克逊早期的神判方式表现为不加分析地由上天来裁决，其长处是任何人没有特权，缺陷是其裁决结果不可能成为理性的法律。理性的司法只能开始于通过事实和证据并迫使有关人员按照证据进行分析，于是，司法人员的主要职责之一就是不要误解所提供的证据，并在司法程序启动前收集一切证据。而这两个条件只是在10世纪以后才逐渐具备的，诺曼入侵则是这一过程中的关键事件。1066年诺曼人的成功入侵标志着英国法制史上的一个重要的转折点，他们在英国的政府和法律方面引进了精细有序的统治方式。诺曼在入侵英国前，其大陆领地是西欧管理得最好的国家，强有力的行政系统、有序的会计和金融制度就成为这次征服带给英格兰最好的礼物。

诺曼征服英国后面临的严峻形势是，极少数的诺曼贵族必须在一个充满敌意的环境中进行统治。根据末日审判书的土地统计，50%有记载的土地由190个左右的主要地主控制，而其中几乎一半的财富则集中在11个人手上。

征服者威廉在征服英格兰之后，又必须持续不断地在他英吉利海峡两岸的领地忙碌：他用来自英国的资源在其法国领地显示力量，又用法国的武力来对付英国的反叛。在这样的形势下，各种反抗活动一直没有停止，既有民众的，也有诺曼贵族的叛乱。1088年，当继位的新王威廉二世再次击败叛乱之后，被迫召集民众，恢复他们狩猎和利用森林的权利，并允诺给他们希望的法律。

对诺曼入侵者而言，建立一个有效的司法体系来维持社会的正常运转显然是当务之急，与英国各方势力妥协的结果催生了普通法。因此，从习惯法到普通法，尽管从内容而言都十分类似，但其本质却有重要的区别：传统的习俗是自下而上形成的，而普通法却是来自统治者的意志。习俗构成普通法最基本的成分，但习俗是由地理界限的共同体内不同的人们的习惯和文化所构成，而不仅仅是政府行政划分区域的产物。无论什么样的习俗，都具有社会的影子，法庭就是这个共同体统治的机构，处理他们能够左右的公共事务。大多数社会的法律都需要一般民众的习俗来使之能够得以执行。当然，普通民众与国王看待这一公共机构的眼光是不同的。民众一般对其采取一种向上看的敬而远之的态度，而国王所关心的是他对王国的有效控制，他考虑的只是如何能够通过法庭更好地进行统治。但无论何种态度，双方都不可能无视法庭的作用，毕竟保持法律体系的稳定对双方都是有利的。

在这样的形势下，长于执法的诺曼人并没有对传统的英国法律做重大的改变，使盎格鲁撒克逊的传统法律一直延续到1100年后。在亨利一世期间，英国开始了对法律文件的书写历史时，一些不知名的作者依然顽强地将盎格鲁撒克逊法律记载下来，以此作为对诺曼入侵者的对抗。

这种局面，迫使诺曼统治者在很长一段时期内只能对“自己人”行使诺曼习惯法，而对本地人行使盎格鲁撒克逊习惯法。但实际上，盎格鲁-撒克逊的法典并非真正成文并记载下来的，它们更多的是一大堆习惯和传统的司法实践，其中大多是判例法，当任何一地的个人案件由法官做出仲裁后就成为法律。在1066-1164年间，在英国的诺曼国王们对法典几乎没有任何兴趣，他们更愿意让少数律师去解决法律的纠纷。而这些律师的一大特点是他们对传统的盎格鲁撒克逊法有着极大的兴趣，并在收集的法典中将这些法规保存了下来。

在这样一个社会政治发生重大变化的时期，作为外来统治者加强王权，也就是自己的统治权威是必然的趋势。诺曼统治者做了一系列的事情来加强自己的权力，强化王权，要求英吉利的教会必须向国王效忠，建立政府的专职机构，并尽力地把司法权集中在自己手中。亨利二世在12世纪的司法行动巩固了普通法的基础，加速了普通法与英国政治和社会的融合。英国普通法原本是作为盎格鲁·诺曼法出现的，并由英吉利海峡两边的同一个封建社会分享，仅在丧失诺曼底之后，这种法律才成为完全英国的东西。

由于英国各郡之间的千差万别，所以，普通法实际上只是国王按照习俗制定的法律，但就是这种按照习俗制定的法律，也并不意味着它能真实地控制人们的生活。在各个城镇、村庄，普通民众过着完全不同的生活。例如，人们发现已婚妇女的地位完全不同于普通法给她规定的，地方习俗经常保持妇女拥有不受丈夫控制的财产，甚至允许她通过自己的户头进行单独的贸易。但在诺曼入侵之后的几个世纪内，在两个不同的民族逐渐地融合过程中，英国的法律体系还是出现了巨大的变化，其重要标志就是，一个较为完备的全国性的司法系统开始形成，法律成为全国普遍适用的“普通法”。就英国人而言，普通法就是由人们普遍能够观察到的习惯构成的。在很多案例中，法官都必须掌握大量的现存的这类习惯资源，而且它们是大众或许都十分熟悉的。同时这些普遍的习俗早在进入法官的判决之前就存在了，这是普通法与政府制定的法律的唯一重要的资源差异。由于习惯法的影响强大，从习惯法到普通法之间的转换过程，法官就成为了至关重要的中介。正如梅利西（L.J.Mellish）所说，十分之九的普通法事实上是法官制造的。尽管按照科克等人的看法，法官从来没有制造法律，他们只是用证据来说明什么是法律。就构成普通法的核心内容而言，英国法律令状和陪审团的出现十分重要，它是盎格鲁-撒克逊传统与诺曼统治者碰撞与妥协的结果。

实际上，任何一种习俗的改变，都是一个漫长的过程，而英国立法的一个特点是，绝大多数的法律改变都是间接而非直接的。也正是这个特点，使陪审团制度得以发展起来。陪审制度有着悠久的历史，但只是在诺曼入侵之后，陪审制才得到了长足的发展。12世纪后，陪审团被广泛应用于英国的司法审判中，从而建立起了陪审制。从历史上看，陪审团起初是作为民众团体证人，是基于法兰克国王为维护王室特权的需要而产生，并由于同样契合封建时期英王室集权之政治欲求而在英国迅速扩展并得以稳固的；但以后，这种陪审制却逐步演化为民众捍卫自己权利的重要手段，最终成为制约专制力量的重要武器，这种结果，肯定是将陪审制引入英国的征服者没有想到的。然而，从征服者与被征服者之间始终存在着紧张的较量并各自在传统中寻找某种对自己有利的武器而言，出现这样的结果却带有某种必然的性质。

因此，诺曼入侵者与盎格鲁撒克逊人在几个世纪的冲突与融合中，以习俗为基础创建了全国通行的普通法，在英国的法制史上跨出了最重要的一步。它既保证了英国法律向着更加理性的方向发展，又有效地保留了传统习俗中捍卫民众权利的积极因素。

（3）立法权的转移

“不管国王在哪里，哪里就有法律”，显示了英国国王在普通法推行过程中的关键性作用。然而，这同样也显示出国王高居于法律之上的特点，如何用法律限制国王，使君主成为法治社会的一个组成部分而不是凌驾于法律之上，保证民众的权利不受侵犯，逐渐成为英国法制体系演变过程中一个引人关注的问题。但这一问题并没有通过引起社会和历史断裂的方式来解决，而是来自新生的各种社会力量对普通法的重新解释。实际上，作为中世纪英国国王们努力巩固自己权力而产生的普通法，已逐渐变成君主们行为的制约因素。在17世纪的紧要关头，普通法已经成为“个人自由反对国王们不可遏制的君主意愿的防波堤”。

产生这种变化的根源，在于普通法隐含着一种矛盾原则：国王既在法律之上又在法律之下。实际上，这一矛盾早在大宪章产生时，就已经隐含其中。学术界公认，大宪章的产生是贵族与国王斗争的结果，并且是英国宪政的源头。但大宪章最重要的意义不是对国王权利的具体限制，而是在法律方面。在此之前，国王是超越法律之上的，他不服从法律的程序，也不受其规定的限制。正是在这一点上引发了贵族们对国王的不满，他们认为大宪章是必要的，是因为国王坚持破坏法律并不受法律制约。然而，在大宪章之后，却产生了两个矛盾的原则，即：第一，国王是超越法律的；第二，国王是必须服从法律的。按亚当斯的看法，或许正是按照这种含混和矛盾的原则，才使这一王国逐步成为一个自治的、政治民主的共和政体。就当时的英国社会而言，这种前后矛盾、并不协调的原则对正处于孕育过程中的民族国家是有益的。因为各种社会力量都还没有强大到可以完全按自己意愿来控制社会的地步，议会既无法在全国有效地行使法律，国王也不可能忽视议会而为所欲为。这种留下模糊空间的状况，使各方都可以按照自己的意愿来理解这些原则，从而维持了社会的动态平衡。在几乎长达一个世纪的时间里，大宪章的第61条就反复被议会强调和君主认可，既反映出各方力量消长的社会变化，也反映出“王在法下”的这一原则要成为一种传统尚需要一个很长的过程。

然而，社会的变化注定国王一方迟早要失掉法律上的特殊地位。随着英国经济的发展，法律对财产保护的范围逐渐从地产转移到了各种商业和其他的经济资源。尽管立法被认为是仅仅属于国王和议会权限之内的事务，但国王和议会究竟由谁主导立法，已逐步转变成为一个主权归属的重要问题，并在双方都没有明确意识的情况下，开始了一场持久的较量。

如同大多数中世纪的政府机构一样，议会的存在主要是为国王的目的服务的。国王不时需要与他王国中的贵族进行协商，尤其是在国王需要钱的时候。国王的开会目的很简单，他只关注贵族们是否愿意，以及愿意出多少钱的问题。到14世纪时，有关钱财的议案开始从下院提出，而其最基本的目标就是要下院同意国王的税收。中世纪的议会也是一个司法机构，上院的成员如同法官，而下院的成员则扮演着请愿者的角色。这样逐渐形成了一种惯例，即得到同意的请求就通过成为法律，这就是私法（private legislation）的起源，尽管这样的法案还需要得到国王的批准。1400年时，议会立法的能力已经得到了明确的认可。在这种变化中，国王得到了自己想要的金钱，却让议会插手了立法的领域。在当时这是一种双方都有所得的“双赢”，但谁都没有意识到这一变化在以后英国历史发展过程中的重要意义。

至16世纪末，下院已经建立起一个包括所有枢密院成员和一些其他成员组成的委员会，来检查所有反复或是有争议的判决。一个十分重要的事件是，1569年，由中世纪著名的律师布莱克顿选编的英国法律首次出版，1640年又再次出版。在这本书中，爱德华·科克等人寻找到了中世纪的原则——那就是法律的至高无上。“国王不屈从于任何人，但必须服从上帝和法律。”用其他的方式来表述，则是科克试图恢复一个古老的信条：法律就其起源的神圣性而言，是文明社会得以建立的基础，因此，法律高于国王，就如同高于人民一样。科克同时赞扬爱德华三世对法律的关注和尊重，因为爱德华三世希望自己在民众中的形象不仅是一个骑在战马上的武士，还是一个站在正义一方的人，而他始终尊重法律就是一种具有象征意义的标志。从科克的行动看，他试图从中世纪的先例中寻找到自己理论的历史根据。其结论是，普通法应该成为一切其他法律的法源。正如他自己所说，尽管田野是老的，但谷物却是新的。

与之对应的是，17世纪斯图亚特王朝君主们坚持要求属于自己的两项特权：即国王的封建财产权以及在战争与和平、司法问题的执行特权。而在这样一场纷争中，斯图亚特国王们被认为过分的要求主要在于不仅是执行权，而且是法律本身的确认都要取决于国王的意愿。在某种意义上，国王要求税收的权利并非空穴来风，因为最初的封建贵族占有土地，就是以提供国王的军事服役义务为条件的。因此，国王对不服兵役的替代税款，应有一定的权利，只是税收的多少需要与议会协商而已。但商品经济的发展，却使事务发生了根本的变化。土地开始成为人们保有和扩充财富的一种重要手段，然而，人们拥有土地的价值却受到很多不同形式的威胁。因此，法律要做的事情已经不能简单地以将某人逐出，某人进入的方式处理相关的问题。它必须保证一个人的“自然权利”，提供一个人可以通过其邻居的土地而引水灌溉的权利，利用公共的野地放牧等等。这种变化使国王无法按照最初的封建义务来确定税收的标准和数额，结果，税收事务与议会协商就逐渐成为一种惯例。

实际上，早在1363年，议会就选择了对自己有利的有关惯例的司法解释：即王在议会的原则。“法律或者法律的修正案，由议会的国王制定并发布为正式文件，在没有议会权威的许可下不得改变、废除或延缓。并且在所有特殊的情况下都有效，直到被议会废除为止。”但问题是，为什么古老的原则只是在16世纪末17世纪初才得到了议会及其拥护者空前的强调？显然，起主导作用的是后面隐含的经济和社会因素：英国社会已经发展到了一个新的阶段，它需要一个现代的民族国家，而这样一个现代国家的主权，必须从一个国王或君主手中转移到一个民选的机构中。正如罗杰·斯克拉顿所说：“一部宪法成功的标志就是法治，法治标志着一切权力的行使都能用法律的术语来说明和评判。为了维护法治……把政府的权力移交给各种错综复杂的国家制度，下院是，也必然是其中最佳的一种制度。”而17世纪，正是各种条件已经成熟，议会应该水到渠成地接管国家立法主权的时候了。

议会与国王这场空前猛烈的冲突，经历了半个多世纪的曲折，最终以1688年光荣革命为标志，获得了胜利并确立了英国的宪政体制。通过《权利法案》，议会确立了自己在宪政中的最高权力，其含义正如笛西（A.V.Dicey）所说：“无论是制定还是废除法律，没有人或任何机构拥有被英国法律承认的可以践踏或超越议会制定法律的权利的权力。”同时，这一权利还包含着两条衍生的原则：第一，议会是英国的立法机构，可以自由地按其意愿来制定法律，并在法律上不受任何一个宪政机构的束缚。其次，法庭没有否决法律的权力，议会也不会受任何现有法律的束缚。也正是在《权利法案》公布后，几个世纪以来一直处于含糊状态的国王的法律定位，有了明确的结论：君主必须受制于法律。而英国现代的法治原则也由此明确通过成文的文件规定下来，这种法治原则主要指以下三个基本的原则：除非通过直接的司法体系，没有人会受到惩罚；无论何种阶层，没有人能够凌驾于法律之上；关于宪法的规定是独立的法官就特殊的案例做出判决的结果，而不是由统治者从上宣布的结果。

宪法是一个法治国家中最重要的根本大法。英国宪法的基本原则是一系列对政府程序和对统治者权力的限制以及对民众权利的保护，但体现这种宪法原则的并不是一部单一法典，它包括一系列成文和不成文的法规和惯例。而其中最重要的成文法典，就是1689年的《权利法案》，因为它将立法权转移到了议会下院，议会之所以具有这种独一无二的立法大权，其合法性在于它既不是来源于上帝，也不是来源于王室的绝对权威，而是通过民主代表原则来源于人民。由于议会是一个民选的机构，因此，民众最终可以通过选举议员的方式维护自己的根本利益。

至此，英国基本上成为了现代意义上的法治国家，为其经济的腾飞、成为第一个工业化国家奠定了制度上的基础。

英国的法治历程表明，任何一种法律要真正成为与社会融为一体的行为规则，乃至其文化传统中一个不可分割的部分，都需要一个漫长的历史过程。因此，历史上有很多理性的政治设计和理想的法规，没有能够生存下去的一个重要原因在于，历史没有给予它们足够的机会。在这一点上，英国法制体系发展的历史是幸运的。

2.法兰西——在激烈的碰撞中建立大陆法体系

公元前51年，高卢人在侵犯罗马时败北，归属了恺撒的罗马帝国。为成为罗马市民，改变从属身份，高卢人接受罗马法的统治和审判，其财产关系和家庭关系也受罗马法保护。高卢人就这样开创了通向罗马法的道路。西罗马帝国灭亡后，罗马法继续在西哥特和勃艮第人的王国适用，尤其是西哥特王国国王阿拉利克二世，于506年公布了《西哥特罗马法》，其中以《阿拉利克罗马法辑要》闻名于世。507年，法兰克王国灭亡西哥特王国，但在11世纪以前，《阿拉利克罗马法辑要》一直是学习罗马法的唯一教材，这对法国南部成文法区的形成具有决定性的影响。

当英国率先建立自己的法治化社会体系之时，作为始终在西欧国家中发挥着重要作用的法国，也开始了自身的法治化体系建设。总的来看，法国法律体系的发展别具一格，有着自己的特色，并在一定程度上影响着西欧其他的大陆国家。在中世纪法兰西王国法律是西欧封建制度的中心，它的法律制度在西欧具有典型性，在其发展的每个阶段上都明确体现了西欧封建制法律的基本特征和发展的一般规律。这种典型性是其他任何西欧国家所不具备的。法兰西王国是在843年法兰克查理曼帝国分裂后，由其西部地区发展而成。而法国封建法的确立和发展也和其国家发展一样，经历了封建割据、等级君主制和君主专制三个阶段。并在这样的三个阶段的基础上，发展出了现代法国的法治体系。

（1）封建割据时期（9-12世纪）

在法兰克人征服高卢之后，建立了早期封建国家墨洛温王朝（481-751），法兰克的封建土地所有制尚处在萌芽和开始发展的时期。当时法兰克社会的基本组织是玛克公社，公社的基本群众是自由农民。8世纪至9世纪法兰克的封建化进程大大加快，封建土地所有制确立，玛克公社被封建庄园所代替，自由农民转化为依附于封建主的农奴。随着封建制度的发展，大地主和私人权力也增长起来。9-10世纪时，采邑已变成世袭领地。大地主为了在自己的领地内加强政治的独立性，力图使农民在政治上屈从，因此在庄园内建立武装，私设法庭，且不让国家官吏进入自己的庄园进行干预。国家无权顾及，最初默认事实，后则公开对大地主赏赐豁免权。豁免权是封建土地所有制发展的结果，是超经济强制的工具。它分割了中央权力，不利于国家的统一。这一时期由于自然经济占统治地位及政治上的分裂，法国实行“附庸关系间接化的原则”，国王与其他封建主平起平坐，国王只能在自己直辖领地上行使权力。各大封建主在自己领地上享有独立的政治、军事、财政和审判权力。

（2）等级君主制时期（12-16世纪）

等级君主制是封建割据到君主专制的过渡时期。11世纪法国手工业、商业兴起，城市开始出现，市民阶级反对封建割据，与王权联合，在政治上建立了等级君主制。这一时期法国的封建法发生了如下变化：a.习惯法的成文化。b.随着罗马法的北上，罗马法对习惯法的形式和内容起了改造作用。c.王室立法加强。

这一时期王室立法增多，主要涉及国家机关、司法机制和诉讼程序方面的规定。与此同时，13世纪法国设立巴黎巴列门法院（巴黎高等法院），作为北部地区所有案件的上诉法院，其判决对北部各地均有效力。与王室立法加强的同时，教会法开始从其鼎盛时期走向衰落，表现为教会法的作用逐步受到限制。

（3）君主专制时期

这一时期，王权进一步强大，市民阶级要求取消封建割据，资产阶级与封建贵族达到势均力敌的程度，王权成为介于两者之间的中间力量，王权利用资产阶级的金钱限制大封建主的权力，统一法国，建立强大的专制君主制。

到15世纪末叶，法国的政治统一基本完成。法国在完成了其统一大业之时，王权得到了进一步巩固。国王与王公及封建贵族的关系也由君主等级制发展到绝对君主制并明确地固定下来。国家的统一是进一步发展的先决条件。从此以后，法国这个新的整体“不再像封建法国那样，以负责维护习惯法的国王本人所体现的互助感情来维系它的统一，而是用一种现代的方式，借用君王的权威来维系它的统一”。

显然，由于当时英、法两国统一时背景的不同，因而在确立的制度上也有一定的差异。与英国相比，正是因为过去法国王权相对的“弱”，实行较为严格的中央集权制才能得到社会的基本认同，同时法王还能够建立永久性的常规军队并获得永远性专断税收的权利。而英国正是由于过去王权相对的稳定才会有英国在政治上的相对平等的倾向，以及后来成为一个“自由”的国度，而这一区别在后来两国现代化发展的过程中产生了显著的影响。英国的相对自由使其在现代化的发展中能主要根据市场的需要，依靠技术上的进步，且没有遇到多少障碍，从而取得了显著的成绩。而法国王权的强大以及等级森严的制度在现代化之时就意味着发展不可能是完全按照市场需要来进行，而是更多地受到以国王为主的统治集团的影响，同时商人也不可能有很高的地位。矛盾便由此产生：为了抑制贵族的势力，实现国家的统一和发展，必须有强大的王权；而过分强大的王权却会因缺少监督而走向极端。这样的矛盾一直存在，且越来越激烈，直到大革命结束才得到真正解决。

（4）大革命时期的法治建设

关于法国大革命著述的流派很多，但我们也可以从法治建设的角度来理解这一伟大的革命。法国大革命之前，法国同样面临着一个立法权的转移问题，但法国的立法权从“朕即国家”的君主手中转移到议会的过程并非一帆风顺。在1787年，当越来越多的法国人意识到法国的问题在于缺少宪法时，却看到法国自统一起就没有宪法的概念，只有国王的专制，国王的意志就是法律，兼王权与神权于一身。因此，显而易见的是“那些希望纠正已经犯了几千年的错误的人必然要比那些仅仅希望恢复到他们父辈所生活的年代的人要激进得多”。的确如此。“它是第一次真正把斗争进行到底，直到交战的一方即贵族被消灭而另一方即资产阶级获得完全胜利。”它还在事实上“扫清了封建制度的最后遗迹，并且在民法典中把古代罗马法……巧妙地运用于现代的资本主义条件；它运用得如此巧妙，以至这部法国的革命的法典，直到现在还是包括英国在内的所有其他国家在财产法方面实行改革时所依据的范本”。

从法国大革命逐步推进的历程看，最初也是围绕着制宪问题而展开的。1789年5月初，三级会议准备就绪。由于国王的阻挠，5月20日，在议会主席巴伊的率领下，代表们排着队转移到附近的网球场开会。在这空荡荡的会场里，站立开会的代表一致举手通过誓言：在没有制定法兰西宪法之前议会决不解散。这就是历史上著名的“网球场宣誓”。

因此，说法国大革命从本质上就是一场关于立法权转移的斗争，应该是具有一定合理性的。但随着大革命的进程，法国社会的诸多问题也由此卷入，结果法国的宪政问题越来越难以解决。由于法治建设和法国众多的社会经济问题联系在一起，再加上国际反革命势力的干预，法国的法治建设遇到了空前猛烈的挑战。斗争的各方妥协的余地越来越小，政治局势反复变幻，由此也造成了法国宪法众多，更换频繁，从1789年到第一次世界大战前，法国历史上共制定过13部宪法。1789年的《人权宣言》，宣布了资产阶级的统治原则。许多宪法将其作为序言，或承认其中的原则。法国近代宪法更是与法国政治发展密切联系。从1789年到1815年，法国政治制度经历了从君主立宪制到共和制又到帝制的演变。一直到巴黎公社革命以后，法国的宪政局面才算基本稳定下来。

不过，法国在政治领域的动荡，却容易使人忽视它在司法领域的进展。实际上，在法国革命中，公法与私法是按照不同的路线发展的。在宪政领域的反复变动，并不影响在私法领域的稳定进展，这也是法国法制史上一个十分奇特的现象。在1789-1799年拿破仑执政时期，法国资产阶级开始了创建资产阶级法制的工程。

一些学者将此时的立法称作为过渡时期法，它对法国和世界近代法的发展具有不容忽视的重要意义。

首先，大革命时期颁布了《人权宣言》和1791年、1793年、1795年四部宪法，它们开创了“近代立宪主义型市民宪法”的典型。法国大革命否定国家权力属于君主所有的君主权，引进了国家权力用于“国民”所有的“国民主权”概念。实际上废除了君主所拥有的立法权。

其次，在平等的名义下废除了贵族的特权，无论贵族或平民，无论天主教徒或新教徒，在法律面前人人平等。

再次，在私法领域，通过没收教会和流亡贵族的土地以及反革命分子的土地财产，废除了封建土地所有制，修改了继承法，并将户籍和婚姻制度从教会的桎梏中解放出来，成为单纯的民事制度；承认离婚自由；实行非婚生子与婚生子的权利平等，等等。在法的各个领域都贯彻了革命的原理。

拿破仑上台以后，其基本任务就是要把这种法国革命的成果——资本主义的新生活用司法法规的语言固定下来。1800年8月3日，拿破仑设立民法典编撰委员会，任命了特隆歇、波塔利斯、比戈·德·普雷亚梅纽和马尔维尔四名委员。他们在不到四个月里完成了草案，并提交到国务院立法委员会，这里聚集了许多优秀的法律学家。拿破仑经常亲临会议，在102次会议中亲自担任57次会议的议长。经过讨论妥协，草案终于在1804年3月31日公布，并被冠以“法兰西人的民法典”之名。此时，又颁布了刑法典、商法典、民事诉讼法典和刑事诉讼法典。它们一起构成了法国近代资产阶级新型的法律体系。拿破仑作为一个政治家、军事家对《法国民法典》的编纂、内容以及实施产生了不容忽视的影响。拿破仑强调法典应简单、明了，便于民众直接掌握。法典应成为每个家庭床头柜上的生活指南，这一理念影响了《法国民法典》的风格。此外，拿破仑认为，民法典是法国革命成果的总结，是世界上尽善尽美的杰作，因此具有神圣地位。这一理念也影响了民法典此后发展的方向。

法国民法典还规定了资本主义私有财产权无限制和不可侵犯的原则。所有这些法律方面的进展，都体现了启蒙运动以后整个法国社会观念的进步。而且这种法律方面的进展没有受到以后法国政局变动的影响，法国民法典得到了以后历届法国统治者的承认，也使法国社会在混乱之中有了一个基本的行为准则。

法国在建立法治社会过程中有很多独特之处，也有很多教训。其中，最重要的是，无论哪个阶级和政治集团，无论其追求的目标多么高尚，也无论他们主张什么变革，都不能使自己的行为离开法治的轨道。大革命本来是一场争取立法权转移的斗争，最初的目标就是制宪，但却因为种种主客观条件的制约，走上了以暴力的方式来达到政治目的的道路，结果是这一时期产生了种种过火行为，尽管在彻底摧毁旧制度方面具有积极的作用，但却在一定程度上阻碍了法国社会的法治建设。但幸运的是，法国尽管在宪政体制上存在反复，在司法领域的进展却相对稳定。法国在基本的民法方面没有太大的变动，这就保证了法国的社会能够维持基本的正常秩序，使革命的成果不至于全部付之东流，使社会经济能够缓慢而平稳地发展，也使法国在与西欧列强的角逐中始终能占有一席之地。

3.德意志法治道路的曲折与教训

与法国相比，德意志的法治道路更为曲折。这是因为，德意志民族从登上西欧的历史舞台开始，就始终是一个精力过于旺盛的成员，征服与掠夺几乎成为了德意志民族的一个基本特征。

德意志国家正式建立是在919年，这一年，萨克森的公爵亨利一世当选为东法兰克王国的国王，建立了萨克森王朝，正式建立了德意志国家。9世纪到11世纪中叶，德国的封建化的过程已经完成，到11世纪上半叶，德意志王权达到了极盛时期，从而发生了皇权与教权之争。1122年，亨利五世与教皇签订了沃尔姆斯宗教协定，德国的主教今后必须在国王面前由神职人员选举，接着由国王恩赐世俗产业和权力，然后再由教会举行授圣职仪式。这样，主教们可以保留世俗产业并作为世俗封建主为国王服务，但国王却不能再左右他的臣仆的选举。由于皇帝对教会的统治地位被推翻，教皇被认为是至高无上的教会首脑，国王失去了他原有的控制教会的权力，并使得国王的权力在帝国内部也遭到惨重的失败，其结果是导致了王权的衰落与封建割据的加强。诸侯们则乘机利用教皇与国王的矛盾牟取自己的利益，他们损害王室以增加自己的产业和主权并争取选举国王的权力。诸侯权力的扩大成了后来德国历史进程中一个灾难性的事件，它导致国王和诸侯的两权对立，使诸侯的主权无限扩大，而未能形成如同英国一样王权与贵族权力的一种有益的平衡。也许只是因为这一点微小的区别，使德意志民族以后走上了与英国完全不同的发展道路。

在授圣职之争时期和霍亨斯陶芬王朝末代君主腓特烈二世统治时期，各邦诸侯获得了诸如审判、铸币、关税、开市和构筑防御工事等原有国王的权力后，他们就在自己的邦内扩大邦的分立权，并且在反对皇帝和城市的斗争中成功地保卫了自己的这一权力。13世纪中叶，他们终于用选举软弱的无法统治帝国的外国诸侯为德意志国王的办法完全遏制中央权力。其后果是法律普遍遭到破坏，贵族有权肆意相互仇杀，帝国制度面临被废除的危险。在这样一个“没有皇帝的可怕时期”过去后，哈布斯堡伯爵在1273年被选为德意志国王，选举权被转移到选侯会议。

在这样的历史背景下，德意志的法治道路显然是独特的。说其独特，在于德意志民族具有极强的组织纪律性，十分奉公守法，而且统治者本身一般也能遵守法纪，同时，传统的习俗与在英国一样，对人们依然有强大的约束力，就这个意义上，法律具有崇高的威望。但另一方面，法律的制定，尤其是有关国家体系的一些最根本大法的制定，一般的公众却几乎没有参与的权力和机会。这就使德国的法治如同一列习惯于并且严格沿着轨道行驶的火车，十分正点守时。但对于轨道的规划设计，却未能有一个尊重个人权利的很好的方案，并最终由于在这一根本问题上的盲区，给西欧和整个世界带来了巨大的灾难。

(1)962年，国王奥托接受罗马教皇的加冕，建立“德意志民族神圣罗马帝国”，其范围包括德意志和意大利。它名义上是统一的大帝国，实际上内部邦国林立，割据严重。1806年这个名义上的帝国被拿破仑一世推翻，国家仍是四分五裂，到1871年德国统一，正式开始统一的资产阶级法制创建时为止，以15世纪为分界线，长达近千年的德国封建时期法律制度的演变大致可分为前后期两个阶段。因此，我们首先分析德国统一前的部分，再分析德意志统一以后其法治方面的进展。

10-15世纪，德国主要沿用由法兰克时代的日耳曼法演变而来的地方习惯法（邦法）。由于农村公社的长期存在和封建制度的影响，造成习惯法的残余得以长时间保留。邦国林立的状态，也阻碍了统一法律规范的制定，法兰克时代的“蛮族法典”此时已被搁置不用。12-13世纪是德国政治上和法律上分化最严重的时期，这一时期在德国的几乎每一个地方都有自己的习惯法。直到13世纪，才开始有编撰法典的尝试。庶民法、采邑法、城市法都具有分裂割据主义的性质，仅适用于一定范围。当时并没有全国统一的法典，在此情况下法官不得不越来越多地求助于罗马法。早在13世纪，德国对罗马法日益增长的兴趣即已初步显示出来。

15-19世纪中叶，由于罗马法复兴和注释法学派的影响，经过整理、修正的罗马法从意大利传到了德国。1495年，帝国法院首先采用罗马法，并正式确认罗马法为德国民法的有效渊源。接着各邦国法院亦相继对其加以正式使用，这导致了德国对罗马遗产大规模继承，这种情况持续了四百年。在此期间凡遇有复杂疑难的案件，法官们可以向大学教授征求意见，教授们以判决方案的形式作出自己的结论，这种结论对法院具有约束力。教授们还规定了罗马法的适用范围，对罗马法进行注释等，以此指导德国对罗马法的运用。

到19世纪中叶前后，德国若干邦国开始进行法典的编纂。具有代表性的有：1794年《普鲁士邦法》，一些邦共同制定并实施统一的票据法（1848年《通行德国票据条款》），和商法（1861年《通行德国商法典》），这些法律成为统一德国法律的先声。在《普鲁士邦法》中，已经很清楚地表现理性的法则，它是封建法向资本主义法过渡的法律，内容十分庞杂，共有1.7万个条款，目的在于对每一种法律情况都制定出最终的解决办法，以避免由法官来作出解释。

也就在这一时期，法治国家这个概念，从德意志民族中产生了。法治国家是近代西方的产物，英国、德国、法国和美国资产阶级学者都提出了自己的法治国家理论，并为其国家的政治家在各自的治国实践中推行。不过，德国法治国家理论更具有典型意义，因为“法治国家”这个概念就直接翻译自德文“Rechtsstaat”，而英语、法语和其他西方语言中难以找到确切的对应词语来表达这个概念。学术界普遍认为，德国的法治国家理论萌芽于18世纪，在19世纪初开始形成和发展，经历俾斯麦第二帝国和魏玛共和国时期的繁荣，在纳粹法西斯统治时期遭到摧毁，而在第二次世界大战后的新宪政体制下又获新的实质内涵。德国法治国家的理论和实践对世界产生了广泛而又深远的影响。

由此可见，这一时期德国市民阶层要求建立的法治国家，其核心思想是国家权力应当受到约束和个人自由权利受到保护。与此相适应，特别重要的要求是保护公民个人的基本权利（如个人自由、良心自由、宗教自由、新闻自由、职业自由和营业自由、财产权等）免遭国家的侵害，要求制定一部由人民代表机构制定的宪法文件，要求政府对议会负责，要求法律的统治即法治，尤其是要求行政行为受法律的约束，要求通过独立的司法体制保障公民权利的实现。由于这一时期的法治国家以市民阶层追求自由为主要特征，因此后人称之为“自由主义的法治国家”。就自由主义法治国家的内涵而言，它显然不仅仅包括形式上的因素，而且包含了实质上的因素。因此，法治国家从产生之时，就是一个集形式因素和实质因素为一体的概念。然而遗憾的是，在法治国家后来的发展中，有人却过分突出法治国家的形式特征，而遗忘或忽略了它的实质因素。

在法兰克福保罗教堂宪法草案中，德国市民阶层提出的自由的法治国家要求第一次在全德意志的层面上，在宪法文件中得到了反映。这部宪法草案建立在人民具有制宪权的基础上，其中包含了基本权利、分权制衡和民主的因素。然而，这一包括着现代基本民权的宪法却由于种种原因而未能在德意志国家真正落实。其中最重要的原因，则在于德意志统一民族国家的建立比起它的邻居都要艰难得多。

毫无疑问，德意志人若是能建立一个将整个奥地利连同它所统治的少数民族全部包括在内的民族统一国家，即使是自由民主的而不是专制的民族统一国家，也会立即遭到周边大国们的无情干预。这是因为，这样一个大德国，通过奥地利能使它影响地中海地区和下多瑙河流域，通过普鲁士能使它影响波罗的海地区和下莱茵河流域，通过其余的国家成员能使这两个力量的主体联合成一个紧密坚固的整体。这样一个从政治上和经济上被统一起来的大德国，这样一个通过强有力的中央权力组织起来的因而也是一个对内对外具有统一行动能力的大德国，必然成为西欧新的引力中心，而不是过去那种西欧冲突的缓冲地带了，因而也必然导致与英国、俄国、法国在强权政治上的冲突。

而对德意志民族而言，它同时面临着四个问题：德意志的统一、德意志的边界、德意志的自由以及社会公正。这些问题在那些更幸运的民族（如英、法）里能够一个一个地出现，一个一个地来解决，而在德意志则要同时解决，否则就一个也难以解决，而同时解决的努力又面临着严重的社会紧张和巨大的国际压力。因此这并不偶然：在德意志的这个时代里，没有民族的统一，就不可能有市民资产阶级的统治；没有市民资产阶级的统治，也不可能有民族真正、彻底的统一。

然而，德国资产阶级一直没有形成一支反对封建势力和实现自己民主政治要求的强大力量。1848年革命失败，证明德国资产阶级还没有力量完成资产阶级民主革命和统一德意志民族的历史任务。这一任务最终是由普鲁士容克贵族俾斯麦和普鲁士军人通过武力的方式实现了。统一后的德国主要由封建主、容克地主与王室军人所统治，这一特点直接影响到德国的宪政发展。

(2)1871年1月18日，统一的德意志帝国宣告成立，普鲁士国王菲特烈一世在凡尔赛宫宣布自己为德意志帝国的皇帝。这也是德意志法治建设的第二阶段。为了维护社会制度和社会秩序适应资本主义经济发展的需要迫切要求制定统一的法律。于是德意志帝国开始在普鲁士原有法律的基础上，大规模地创建德国资产阶级的法律制度。

一次大战结束，德意志帝国崩溃后，社会民主党和人民党联合组阁，建立了魏玛共和国。1919年共和国颁布了相当完备的《魏玛宪法》。该宪法虽然较帝国宪法有了进步，增强了德国资产阶级在政治生活中的作用，但并没有彻底铲除土地贵族的势力，没有认真实行土地改革和社会改革，容克地主的大地产得以保留，许多帝国时期的官员和军官仍拥有他们的职务和特权，显然共和国的基础是非常脆弱的。魏玛共和国建立后就危机四伏。从1919年建立共和国至1933年的法西斯上台，在德国史上被称为魏玛共和国时期，原来帝国时代制定的法律大都继续有效。不过在魏玛共和国初期，由于战后危机严重，无产阶级革命力量较为强大，社会民主党人控制了新政府并颁布了一些法律，规定八小时工作日，准许集会、言论和新闻自由，并取消了农业劳动者的半封建法规。《魏玛宪法》规定了“社会化”原则，对私有制实行管制；规定“一切生产者（资本家和工人）共同合作，工人参加私人企业管理以及许多社会化”的经济措施，如“劳工会议制度”和“经济会议制度”等；规定了公民的各种基本权利，如“工作权、休息权、失业救济权等和婚姻、家庭、子女、青年的保护”等，所有这些使魏玛共和国时期的法律制度发生了很大变化。

所以，从上述的历史过程看，可以这样认为，德意志民族的法治传统还是源远流长的，但这一法治传统与英国相比，却有一个致命的缺陷，即普通民众具有很强的守法意识，但对如何捍卫自己的权利却没有主动性，其最突出的表现就是德意志民众从未单独进行过争取立法权的斗争。

这种缺陷在1848年革命失败后逐步开始显现了它的恶果。由于公众在宪政和立法方面缺乏应有的主动性，随着革命的失败，德国法治化的道路也发生了变化。1850年以后，法治国家概念出现了明显的形式化倾向，即人们仅仅从形式意义上来理解法治国家的概念。在法律实证主义勃兴的背景下，法治国家概念自我萎缩，一切国家学说领域的、形而上的观念以及一切道德性的因素，都被剔除出了法治国家的概念，不再将法治国家理解成为一种与神权国家和专制制度对立的国家形态，而是将其理解成为一个脱离了目标和内容、缓解任何一种政治上的统治权力、非政治的形式因素。法治国家概念形式化的背景是：在许多邦国基本上实现了自由主义法治国家的纲领性要求之后，追求和实现形式上和程序上的目标，就显得日益重要。同时，行政法的地位逐渐提升，行政法的基本结构日益明朗，其内容也趋于完善，特别是提出了行政的合法性原则即法律优先和法律保留原则以及通过独立的法院途径来监督审查行政行为的合法性。1863年，巴登大公国设置了行政法院制度。德国行政法学的奠基奥托·迈尔（Otto Mayer）更是将法治国家理解为“具有良好之行政法的国家”。反过来说，一个国家只要制定了法律供行政依循，并设置了行政处分的制度，这个国家就是一个法治国家。

1848年之后，在德意志，建立现代法治社会的过程再也不是也不会是由市民资产阶级来独立领导，并在每一个阶段中都以“革命运动”的方式去承担的了，更不会仅仅只在“自由主义”的记号之下去承担了。因为对德意志的市民资产阶级来说，具有决定性意义的目标是经济上的解放，至于政治统治的形式，以及谁来行使这种统治，谁来赋予这个市民资产阶级社会以准则和行为模式，对于这个目标来说仍然是第二位的。

这样一种观念随着普鲁士通过武力统一德意志而逐步膨胀。1871年德意志帝国成立以后，形式上的法治国家概念得到了进一步强化。由于帝国宪法中并没有规定公民的基本权利，立法机关在制定法律方面的权力没有任何限制。当时的德国是一个纯粹形式上的法治国家，实质则是一个“法律国家”。在这样的“国家”里，立法者享有全能的、无所不包的权力，可以制定、限制乃至废除基本权利的法律。

一战结束后，1919年的《魏玛宪法》将基于普遍和平等的选举权的民主制作为国家形式，列出了详细的基本权利，实现了议会制。行政首脑须向议会负责，立法、行政和司法实现了分立制衡，设置了独立的司法制度。德国市民阶层最初提出的自由主义法治国家的要求，到现在全部变成了现实。但是，《魏玛宪法》并没有对“不可侵犯的基本权利之核心”提供保障，学术界也并未提出“法律之限制基本权利的界限”的学说和理论。正是这种缺陷，给纳粹上台提供了可乘之机。

纳粹统治的德国根本就不是法治国家，而是一个彻头彻尾的暴力国家，因为这个国家中已经不存在任何形式的民主和法治。公民最重要的基本权利被废除，尚存的基本权利也被认为不是相对于国家的抵御性权利，个人相对于国家根本就不享有任何权利。非雅里安血统的民众受到歧视、迫害和杀戮，人的尊严受到严重践踏。

1945年纳粹德国垮台以后，恢复法治国家传统并赋予法治国家以新的内涵，是德国政治重新安排的主要任务之一。由于战后东西德分治的状况，德国的制宪任务主要是在西德完成的。1948年7月1日，英、美、法三国要求联邦德国11个州的州长召集一次制宪会议，这就是基本法形成过程的开端。并在这些州长的建议下选出了65名成员组成了一个委员会。

在制定《基本法》时，法治国家的思想和原则具有核心的地位。《基本法》第20条第1款明文规定：“德意志联邦共和国是民主的、社会的法治国家。”一方面，《基本法》继承了早期市民阶层提出的自由主义法治国家的基本要素，吸收了形式上的法治国家概念的合理内核；另一方面，《基本法》以纳粹暴政的惨痛经历为鉴，对战前盛行的形式上的法治国家概念进行了补充和发展，赋予了法治国家以崭新的内涵。

首先，《基本法》吸纳了实质上的法治国家因素，放在宪法首位的是关于基本权利的条文以及国家尊重和保护人的尊严的职责。这一保障由自由发展个性的权利这一条加以充实，它给予公民以广泛的保护，使之不受国家违法的侵犯。基本权利不仅仅是一种纲领性的、宣言性的原则或准则，而是先于国家存在的、本身就具有生命的权利，其本质就是公民相对于国家的抵御性权利。立法机关不得任意限制基本权利，相反必须受到基本权利的直接约束。《基本法》对立法机关限制基本权利的立法行为设定了严格的形式上的界限，并宣布基本权利的核心内涵是不可侵犯的。

可见，在《基本法》框架下，不仅形式上的法治国家因素得到了继承和进一步扩展，如三权分立制衡、通过独立的司法制度保障权利实现、行政的合法性、国家赔偿责任等，而且这些形式上的因素被赋予了实质的内涵，或者说形式上与实质上的因素互相交织在一起，构成了法治国家的一个有机整体。

随着1990年10月3日民主德国加入联邦德国，统一的德国重写了《基本法》的序言和最后条款后，《基本法》成为统一德国的宪法，并规定了国家制度最重要的五项基本原则：德国是共和制国家、民主制国家、联邦国家、法治国家和社会福利国家。至此，德意志民族的宪政之路画上了一个圆满的句号。

德意志法治建设的曲折与教训是发人深思的。德意志民族素有遵纪守法、勤奋向上的传统。这些先天条件对于建设一个法治社会本来是较为有利的因素，也是事实上促使德国在现代化初期阶段能够顺利发展的重要原因。但德意志民族盲目服从上级、服从权威的特点，又使这一传统存在巨大的缺陷。那就是在制定社会游戏规则的过程中人民缺位，使得关于国家最根本的制宪立宪的过程完全被极少数人所操纵，如果国家的掌权者确定了正确的发展路线，那么，国家完全可能在很短的时间内创造社会、经济和科技方面的奇迹，而一旦操纵民族前进的上层集团选择了错误的方向，则必将给自身和其他的国家带来严重的灾难。因此，在事关国家政体和国体的大事上，社会各阶层缺乏主动性的任何敷衍塞责行为都是致命的。这一点，不仅对德意志民族，就是对一些发展中国家，也有着非同一般的意义。

其他西欧国家法治化建设道路，也各有特点，但总的来讲，以英、法、德三国最为典型。应该说，所有的西欧国家，在进行现代化的建设期间，都在不同的层次和不同的领域进行自己的法治化建设，尽管这些法治建设有一些不尽如人意，有些中途夭折，但它们都在这个国家和民族的现代化过程中起着不可替代的积极作用，甚至也是这些国家能够最终发展成为世界强国的根本原因之一。当然，那些建立自己的法治化体系不完备的国家，多少都为此付出了惨重的代价。而在建设自身法治化体系的过程中，本国民众有无积极的主动精神，是一个国家法治化进程能否顺利进行的一个重要因素。正因如此，我们在建设自己的法治化社会体系时，必须仔细吸取他人在这方面的教训和经验，充分有序地调动起广大人民群众的积极参与精神，才能使法治的观念和制度一样，真正地深入人心。