强制执行权的历史演进与发展

一、强制执行权基本概念

基本概念是学者开展学术研究活动的重要工具。认识、研究任何一门理论，通常都会把研究基本概念作为展开思维的逻辑起点。在对基本概念认识不清的前提下想要搞好一门学科的研究活动是不可想象的，对强制执行权的研究也是如此。因为基本概念的内涵在不同时间、不同空间、不同语境中从来都是发展变化的，所以研究任何理论永远都离不开对基本概念这个工具的认识。

（一）强制执行

《现代汉语词典》（修订本）对“执行”的含义作了如下解释，指“实施；实行（政策、法律、计划、命令、判决中规定的事项）”。^[1]然而，这并不是“执行”在法律意义上的概念。法律意义上的“执行”是“强制执行”或“司法强制执行”的一般通称，与英语中的“Execution（执行）”或“Enforcement（强制执行）”相对应。

对强制执行的概念，在理论界学者们有着不尽相同的理解，通过比较研究可以发现，大致可归纳为下列五种观点：

“履行义务说”。认为强制执行是强制义务人履行义务的行为。我国大陆学者在早期著作中多持此观点。如《中国民事诉讼法教程（新编本）》论称：“民事诉讼中的执行，是指人民法院根据民事诉讼法的规定，运用国家强制力，强制义务人履行生效法律文书所确定的义务的行为。”^[2]又如《民事诉讼法学新编》论称：“执行是人民法院的执行组织依照法律规定的程序，对生效法律文书确定的内容，运用国家的强制力量，依法采取执行措施，强制负有义务的当事人完成义务的行为。”^[3]

“实现权利说”。认为强制执行是实现权利人权利的活动。我国台湾地区学者多持此观点。如陈荣宗认为，“强制执行，系国家执行机关基于统治关系，为债权人，利用国家强制力，强制债务人履行其义务，以实现或确保私权之民事程序”。^[4]又如台湾学者陈世荣认为，“强制执行者，乃执行机关，依执行名义，使债权人之权利，得以实行之效果，而对债务人适用国家强制力之法定程序也”。^[5]

“履行义务实现权利说（折中说）”。该观点将“履行义务说”和“实现权利说”两种学说进行了折中，兼收了上述两种学说的观点，认为强制执行是强制义务人履行义务从而实现权利人权利的活动。^[6]

“实现法律文书内容说”。认为民事执行是实现生效法律文书确定的内容的活动。我国大陆一些学者持此观点。如《民事诉讼法学（修订本）》论称，“执行，是指人民法院按照执行根据，运用国家司法执行权，依据执行程序迫使被执行人实现法律文书确定的内容的行为”。^[7]又如《民事诉讼法教程》论称，“执行，是指人民法院的执行组织按照法定程序，对已经发生法律效力的法律文书，在负有义务的一方当事人拒不履行义务时，强制其履行义务，保证实现法律文书内容的活动”。^[8]

“综合说”。该观点将上述关于强制执行的各种学说进行了全面综合概括，提出了关于强制执行定义的新学说。如《中国强制执行制度概论》认为，“所谓民事强制执行，就是国家执行机关以已经生效的法律文书为执行依据，依照法定程序，运用国家强制力，强制债务人（被执行人）履行执行依据已确定的义务，以实现已确定的民事权利（债权）的活动”。^[9]这种观点对其他观点的可取之处进行了借鉴与综合，因而得到较多认同。^[10]也有学者从强制执行应包括执行实施和执行裁决两个方面，对“综合说”进行了发展，提出了新的观点。将强制执行定义为“是执行机关根据执行依据确认的内容，运用执行实施权，依法采取强制措施，强制义务人履行民事义务以实现权利人民事权利，以及就执行实施过程中派生出来的各种纠纷进行裁决的司法活动”。^[11]

笔者认为，“履行义务说”未能把握强制执行的目的是为了实现权利人的权利这一核心内容，片面强调了强制义务人履行义务这一手段的核心地位，有失偏颇；“实现权利说”虽然把握了强制执行的目的，但未能概括强制执行的其他重要特征，不够全面；“折中说”则把权利义务混为一谈，存在逻辑上的缺陷；“实现法律文书内容说”扩大了强制执行的涵盖范围，犯了定义不准确的错误；“综合说”则较为全面地概括了强制执行的各项法律特征，因此，笔者原则同意“综合说”。但该学说现有的表述存在一定的不足。“综合说”中的前一种表述未能列举强制执行包括执行实施和执行裁决两个方面，稍欠详细；后一种表述虽弥补了该不足，但措词有待商榷：如“依法采取强制措施”的表述不尽妥当，因为强制执行并非一定要采取强制措施，也可以采取非强制性的措施，如权利告知行为、执行救助行为，等等；又如未能准确把握执行裁决活动的性质，即执行裁决是为了保证执行实施的正确进行，最终为实现权利人权利这一目的服务，因此，执行裁决仍然是手段。因此，笔者认为强制执行的准确定义应当是：强制执行是执行机关依据生效法律文书确定的权利义务，依照法定程序运用执行实施权和执行裁决权，强制义务人履行义务，以实现权利人权利的活动。

应当指出的是，强制执行有狭义和广义之分。狭义的强制执行仅指民事强制执行，是指国家机关实施已生效的民事法律文书的活动。广义的强制执行除包括民事执行外，还包括刑事执行和行政执行。^[12]本文所述的强制执行主要指狭义的强制执行即民事强制执行，但是为了论述的方便，在个别章节中亦会以刑事执行或行政执行为例进行分析。

（二）强制执行权

强制执行权又称执行权、司法执行权、国家执行权，顾名思义，当属“权力（power）”的范畴，而权力最主要是一种支配力，体现为“一种组织性之支配力……是制定法律、维护法律与运用法律之力”。^[13]当然，权力也可以视为“强制推行自己的意志的能力和可能性”。^[14]相对于立法权、行政权、司法权而言，强制执行权是一种下位的权力。而要准确把握强制执行权的内涵，必须首先认识其基本特征：

第一，从权力性质看，强制执行权是一种国家权力或称公权力。国家建立专门的执行机构并赋予其强制执行权，因而是国家的一种职能表现。在我国，强制执行权是通过人民法院设立的专门执行机构来行使的。然而，从世界各国强制执行权设立的实践来看，强制执行权并非必然由法院行使。如在大陆法系国家的德国和日本，强制执行权由执达员与法院分工共同执行，而法国则专由独立于法院的执达员执行；又如在英美法系的国家强制执行权是由地方司法行政官员负责行使的。然而，不论哪种情况，行使强制执行权的必然都是国家法律授权的机关。就是说，在一个法治的国度里，任何单位或个人未经法律的特别授权都不享有强制执行权，无权对义务人采取强制措施从而使生效法律文书确定的权利义务得以实现。

第二，从权力的特征看，强制执行权是以国家强制力为后盾的。强制执行权作为一种公权力，是国家权力的重要组成部分，当事人及社会公众必须遵从执行机关在行使这一权力过程中作出的行为及决定。强制执行权体现了浓厚的国家强制力特征，在执行程序中，执行机关在义务人不履行义务的情况下，既可以对其财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、罚款等强制措施，也有权对符合条件的被执行人人身采取拘传、拘留等强制措施。此外，执行机关还可以作出与执行内容相关的执行裁决行为，迫使当事人遵从。尽管强制执行权运行过程中不乏义务人自动履行义务的现象，但必须看到，这种自动履行是慑于执行压力即慑于执行机关采取强制措施的压力作出的，这与义务人不受任何外力约束的情况下自觉履行义务根本不同。由此可见，假如没有国家强制力作后盾，执行法律秩序便不可能形成。

第三，从权力运行的目的看，强制执行权是以实现生效法律文书确定的权利为目的的。或者说，强制执行权的基本目的是以公力救济的形式确保生效法律文书确认的私权得到有效与充分实现。这主要表现在：首先，强制执行权的启动方式一般具有被动性，除非当权利人的权利实现遭遇阻碍而向执行机关提出申请，执行机关通常不主动启动强制执行权。其次，执行机关的执行行为必须以权利人的权利为依据，即须以实现权利人的权利为限，不得超过权利人实现权利的范围。例如我国现行执行法律对执行法院采取强制措施的范围作了大量限制性规定，诸如不得超标的查封、处分被执行人财产等规定。再次，权利人的权利得以实现成为强制执行程序终结的充分必要条件。一旦生效法律文书确定的权利得以实现，执行机关便应终结执行权力的运行，否则可能视为职务侵权。

第四，从权力运行的条件看，强制执行权的行使必须依照法定的程序。强制执行权的运行主要体现在执行机关的执行行为上，如执行立案、执行调查、执行裁决、执行结案等一系列执行行为，国家一般都规定了严格的程序和适用条件，执行机关必须遵守。从这种意义上讲，强制执行权是一种受制约的权力，必须受到程序的约束。当然，严格的程序主要是为了限制执行机关在行使强制执行权过程中的主观随意性，从而保护执行案件当事人及相关案外人的合法权利。

基于上述论证，笔者倾向对强制执行权作如下定义：强制执行权是国家执行机关根据申请执行人的申请或法律授权机关的移送，依照法定的程序，运用国家强制力作出执行实施及执行裁决行为，强制义务人履行义务以实现生效法律文书确定的权利的权力。

二、强制执行权的历史演进与发展

强制执行权作为一项国家权力，并非自古即已存在，而是在经济社会及历史发展到一定阶段才逐步形成的，在原始社会就没有所谓强制执行权的概念。原始社会解决纠纷的机制与阶级社会完全不同，恩格斯曾经指出：“没有大兵、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决……”^[15]强制执行权因其以国家强制力为后盾，是随着国家的出现而产生的，并且经历了由简单到成熟的漫长历史演进与发展过程。

（一）域外强制执行权的演进与发展

对西方强制执行权的发展过程进行综合考察，可以概括出两大基本特征：

一是从私力救济向公力救济的演进。在人类社会漫长的发展历史中，有关私权（个人权利）的保护，最初主要是以私力救济的方式进行的。所谓私力救济，是指当人们的私权受到侵害时，完全通过权利人自身的力量（主要是武力）等迫使对方停止其侵害行为或强行从对方处获得弥补从而实现私权的行为。^[16]后来才逐渐发展到公力救济取代私力救济。

在奴隶制国家，法律允许权利人运用各种私力救济手段保护私权，甚至极其野蛮残酷的暴力手段也视为合法。这些在奴隶制时代的古巴比伦及古印度的法律中都有记载。例如古巴比伦王国的《石柱法》第256条规定，“尚彼无力偿还彼所应偿之物，则应用牲口将彼撕于此田中”。^[17]又如《汉穆拉比法典》第117条规定，“徜自由民因负有债务，将其妻、其子或其女出卖，或交出以为债奴，则他们在其买者或债权者之家服役应为三年；至第四年应恢复其自由。”^[18]古印度《摩奴法典》第8卷第48条规定，“债权人为强制债务人还债，可使用各种收回债务的例行手段”。该法典第49条还规定，“债权人可以利用符合伦理义务的手段，利用诉讼，诈术，以及最后第五，利用强暴措施，使人归还欠债”。^[19]可见，这种私力救济的方式在奴隶制社会及封建社会早期普遍被使用。由于私力救济往往与野蛮血腥的暴力手段相伴随，不利于社会正常秩序的建立，阻碍了社会的进步与发展，随着社会对人的权利保护重视程度的加强，特别是随着国家权力的不断加强，公力救济的效力不断强化，人们解决纠纷的方式逐渐转为依靠国家公权力，私力救济的方式逐步被法律摒弃与禁止。自13世纪以后，欧洲大陆国家纷纷废弃了由债权人自己执行民事裁判的制度，法律明确规定债权人不得擅自扣押债务人的财产，债权人申请扣押债务人财产时，应由作出裁判的机关批准并由其派员扣押。^[20]这种由作出裁判的机关对债务人财产进行执行的方式是一种典型的公力救济方式，显然有别于债权人对债务人财产进行执行的私力救济方式。至此，由国家机关行使民事裁判执行权力的强制执行制度乃告确立。

二是由对人执行向对物执行的发展。域外执行权出现之初，其执行对象或标的为人，并经历了从对人执行到对人和对物并行执行再到对物执行的发展历程。

以债务人的人身作为执行标的或对象即对人执行，主要出现在强制执行的最早时期。在这一时期，债的履行与债务人对债权人的人身依附具有密切的联系，债权人通常将债务人的人身视为对债的履行的保证。假如债务人不履行债务，法律允许债权人通过私力救济的方式将债务人予以拘禁，或者将债务人在奴隶市场上强制出售以所得金钱偿债，或者强制债务人充当债权人自家奴隶。当同一债务人的债权人为二人或二人以上时，可将债务人砍为数块，各债权人以分取债务人一部分尸块的方式清偿债权。古罗马的《十二铜表法》便是典型代表。该法第三表“债务法”第1条至第7条规定了对债务人人身进行强制执行的具体程序：债务人在承认债务或作了判决决定之后，得有30天的特许期限，期限终了之时，债权人可以拘捕债务人，将他扣解到庭；若债务人仍未执行判决且在受讯时无人代他解脱责任，则债权人得把他带到私宅，给他带上重量不轻于15磅的足枷或手铐；在拘禁期间，债务人有权与债权人谋求和解，若和解不成，则债务人应继续拘禁60天；在此期间，他们须在市集日连续三次被带到审判官前，宣布判决他们的钱额，至第三个市集日，他们则被处以死刑，或被砍成块，或售之于国外。对叛逆者的诉讼永远保持效力。^[21]由于这种对人执行的方式极其野蛮残忍，随着社会文明的进步和人权意识的提高，这种与社会文明相悖的执行方式逐步被摒弃，进而转向对物执行即对债务人财产进行执行的阶段。

对物执行方式的最早萌芽是具有创造性的关于债务人财产的“拍卖”制度，而这要追溯至罗马法时期，裁判官鲁第里奥·鲁佛引起的“财产拍卖”制度。经过帝政时期“财产零卖”和罗马—希腊时代“已决诉讼中的扣押”等时期的发展，对物执行逐渐成为一种普遍的方式。其做法是：当债务人不能偿债时，根据债权人的申请，执行官命令官吏占有债务人的奴隶和财物，若债务人在一定期间不能履行，则对该财物进行拍卖后还债。但在司法实践中，对物执行制度的建立并未完全杜绝对人执行的方式，在相当长一段时期内，处于对物执行与对人执行并行的阶段，债权人可以选择对物执行或对人执行方式中的一种。对物执行完全取代对人执行是在近现代，各国纷纷废除了以拘禁人身的方式清偿债务的制度，德、法、英等国是最具代表性的国家，三国分别于1868年、1867年和1869年在相关法律中废止了对人执行的制度。在现代意义的强制执行制度中，尽管也存在对债务人的人身进行拘禁的相关法律规定，但其意义已根本不同于早期的对人执行。因为，现代强制执行制度中对债务人进行拘禁并非以债务人的人身为执行标的而是以其财产为执行标的，拘禁的目的是以给债务人造成执行压力，迫使其履行财产义务，从而实现对债务人财产进行执行的初衷。因此，对物执行已成为现代强制执行权运行的一项基本原则。

（二）我国强制执行权的演进与发展

强制执行权是与司法权密不可分的国家权力，其在我国的演进历史不可避免地深深打上了中华法律文化的烙印。在中国古代的强制执行制度中，除了体现出域外强制执行制度私力救济和对人执行的特质外，还具有自身特征。概括而言，强制执行权运行制度在我国的发展历史可以归纳为以下两大特点：

一是从民刑不分到刑执分立的演进。综观中国古代的法制，法典的结构是诸法合体、以刑为主。其中，不少法典都包含着多种部门法的内容，但以刑法的内容为主，中国古代的法制是重“刑”轻“民”的法制。^[22]因此，中国古代法律文化与西方法律文化的一个首要区别，是刑法在法律体系中占据着中心的位置。从《法经》、秦律、汉律、晋律，到南北朝、隋唐以及宋元明清各个朝代的法典，都是名副其实的刑法典。许多涉及民事合同、婚姻家庭、土地财产的关系，也大多是用刑事手段来处理的。中国古代法律的刑法化，成为中国传统法律文化的最鲜明特色。^[23]中国古代法律文化的上述特点表现在强制执行权运行上，就是刑民不分，把民事上的违法与刑事上的犯罪混同，用刑罚的方法作为保障债务履行的执行方式。一方当事人如不履行义务，执行“堂断”（判决后当堂予以执行），他方可以再告，由官府派吏役前往催饬，限期执行。否则，对拒不执行判决者，“带案讯究”，予以笞杖、监禁，追究其法律责任。^[24]这样的规定在中国古代历朝法律中俯拾皆是。例如秦《法律答问》记载，“小畜生入人室，室人以殳挺伐杀之，所杀值二百五十钱，何论？当赀二甲”。^[25]明明是侵权行为之债，最后却以刑罚的方式了结。又如《唐律疏议·杂律》规定，“诸负债违契不偿，一疋以上，违二十日笞二十，二十日加一等，罪上杖六十；三十疋，加二等；百疋，又加三等。各令备偿”。^[26]

由此可见，在我国古代执行制度除对人执行外，还普遍存在刑民不分的现象。这种现象自夏、商、周一直持续至清朝末年兴起法律改良运动方告结束。在清末的变法“新政”活动中，沈家本、伍庭芳等修律大臣通过考察借鉴西洋诸国的法律，编订了一系列相关法律草案，包括《大清民律草案》、《刑事、民事法草案》、《高等以下审判厅试办章程》、《大理院审判编制法》、《大清民事诉讼律》以及《强制执行法》等，虽然这些法律草案由于清王朝的迅速垮台均不及颁行，大部分仅停留在纸面上未能发挥实际作用，但晚清修律毕竟开了中国法制近代化的先河，是我国诉讼法律制度特别是执行制度发展的一个重要里程碑，它打破了以刑为主、诸法合体的封建旧律传统，建立了诸法分立、刑执分立的部门法体制。古老的中华法系自此宣告解体，并为此后中国法律体系的发展奠定了基础。清末以降，无论是南京临时政府、北洋政府，还是南京国民政府，其立法均承袭了清末修律确定的诸法分立、刑执分立的格制。

二是由审执不分到审执分立的发展。在私力救济阶段，债权的实现需要靠债权人的私力去完成，在债权的强制执行过程中，债权人既“审”又“执”，自然无需“审”、“执”分立了。当公力救济替代私力救济之后，随着国家公权力的不断强大，国家机关既司审判又管执行，便存在“审”、“执”分工的问题了。综观中国强制执行权运行的历史，这种“审”、“执”在职能上的分工经历了从审执不分到审执分立的过程。在延续4000多年的中国古代法制中，行政与司法合一也是一个重要特点。在古代中国，由于社会生产力和经济发展水平所限，基层政府管理的事务有限，加上官员设置较少，地方司法由行政长官兼理。^[27]地方的行政长官就是当地的司法长官，中央的许多非司法官员通过会审等多种途径参与司法。并且，行政官员在兼理司法的过程中，普遍奉行“和息”的思想，即把民事诉讼视为教化不行、民风浇薄的表现，故而尽量要求民众“无讼”、“息讼”。例如《后汉书·循吏传》言刘矩为雍丘县令，每逢受理诉讼，都要耐心劝告当事人撤诉，“忿恚可忍，县官不可入”，^[28]成为中国古代行政官员办理民事诉讼案件的最好写照。在这样的“和息”思想指导下作出的判决，其执行自然也就没什么难度了。

这种由行政官员兼理司法且审执不分的局面一直持续至清朝末年才告终结。在清末法律变革中，具有法院组织法性质的《大理院审判编制法》的出台，在中国历史上首次出现了专司审判权的司法机构，从而实现了行政与司法的分立。此后由清廷公布的《法院编制法》则对专门司法机关的职责进一步予以明确。清朝以后，直至民国，政府出台的法律均确立了行政与司法分立的原则，同时，随着以执行为内容的法规之颁行，执行工作出现与审判分立的趋势。而1940年国民政府《强制执行法》的颁布，则标志着审执分立的法律体制在中国的正式确立。^[29]

在中国共产党领导人民进行民主革命时期，由于各根据地的发展有很大差异，表现在边区政权立法上的不平衡则更加明显。总的来说，此时的诉讼法一般都未对执行问题作出系统规定。例如，1939年陕甘宁边区颁布的《陕甘宁边区高等法院组织条例》、苏中区行政公署颁布的《苏中区处理诉讼案件暂行办法》、《淮海区公务人员非法拘押惩处暂行条例》、太岳区颁布的《太岳区暂行司法制度》等边区法律性文件，或多或少地涉及了强制执行方面的内容，但只是只言片语散见于相关程序法律规范中。^[30]

在这一时期，强制执行权一般由边区基层政府负责行使。执行制度具有两个方面的特点：^[31]一是依靠区乡政府和有关单位，发动群众搞好执行。“区乡政府对司法机关有协助之职责，对于司法机关交给执行的案件，不得任意搁置。案件执行完毕后，要呈报司法处备案。”二是从实际情况出发，照顾被执行人的经济情况，贯彻“富裕者提携贫困者”的原则。与全面夺取政权建立新中国以后的强制执行立法情况相比，根据地时期的强制执行立法情况是欠完善和相对薄弱的。

新中国成立后，有关强制执行的立法也经历了从初创到逐步发展完善的渐进过程，这一过程充满艰辛曲折。从1949年新中国成立至1979年，由于民事诉讼法在我国没有颁布，所以有关强制执行的立法活动只能处于初创阶段。例如，1951年9月中央人民政府颁布的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》、1950年12月中央人民政府法制委员会制定的《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》、1956年最高人民法院发布的《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》等法律规范性文件，对于强制执行权的行使主体及相关程序在立法上进行了初步摸索和尝试，从而为这一法律体系的确立和发展奠定了基础。

1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的颁行则标志着强制执行法在新中国的正式确立。1979年，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会成立了民事诉讼法起草小组，开始长达3年的民事诉讼法立法准备及制定工作，直至该法最终颁行。1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》专门在第四编对执行程序作出规定，这是新中国诞生以来第一次以基本法律的形式对强制执行制度作出系统规定，标志着强制执行法在新中国的正式确立。随着我国改革开放的深入发展，我国民事诉讼制度也逐步与国际接轨。《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》颁行以后，经过近10年的司法实践，1991年4月9日，七届全国人大四次会议通过并公布了《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》），《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》于同日废止。《民事诉讼法》第三编详细规定了“执行程序”，不但确立了专司执行工作的执行机构，还确定了审执分立的强制执行权运行机制。特别需要指出的是，十届全国人大常委会第三十次会议于2007年10月28日通过并公布了《民事诉讼法》修正案，该修正案对执行程序作出了重大修改，已于2008年4月1日实施，使《民事诉讼法》更加契合改革开放深入发展及构建和谐社会的现实。《民事诉讼法》颁行以后，最高人民法院先后颁行了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》、《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》和《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》等重要司法解释，进一步细化了人民法院关于执行工作的操作规程。而且，我国的《强制执行法》立法论证工作已开展多年，随着条件成熟，必将列入最高权力机关的立法计划。我们有理由相信，随着这部重要部门法的颁行，我国的强制执行制度将更加完善，安定有序的强制执行秩序必将建立，社会亦将更加和谐。