一、强制执行权设置的法律规范种类
强制执行权作为一项国家权力，其设置是掌握政权的统治阶级通过一定的法律规范形式来实现的。当然，从权力的本源而言，作为国家权力的强制执行权并非来自于法律规范，而是同其他国家权力一样，均来自于人民，是人民主权原则的具体体现。“国家权力来源于人民，为人民所拥有，并且为人民服务，这是宪政的基本要义。”[1]当统治阶级从人民手中得到授权后，必须通过法律规范的形式对该权力在具体的国家机关之间进行设立和配置，使其合法化、规范化、具体化，从而确保该权力的运行秩序。强制执行权设置的法律规范则是指确定强制执行权由哪个国家机关行使并规定其行使程序的具体法律规范。并且，这些法律规范应作广义的理解，凡是对执行权行使程序具有统一、规制作用的均应列入。
以我国为例，强制执行权的设置问题即该权力应由哪个国家机关具体行使的问题，是通过下列法律规范进行的：
（一）宪法
宪法规定国家的最根本、最重要的制度和国家的根本任务，具有最高的法律地位和法律效力，是制定一切法律、法规的依据。宪法的内容涉及国家和社会生活的各个方面，主要包括国家权力的正确行使和公民权利的有效保障两大方面。强制执行权作为一项重要国家权力，无疑是宪法调整的重要内容。
我国《宪法》第123条明文规定，“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”。第126条进一步规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。这是人民法院依法、独立行使强制执行权的宪法依据，也是国家以宪法形式设置强制执行权的规范依据。
当然，一些学者认为上述规定仅仅确认了人民法院行使审判权，并不当然包括强制执行权。[2]笔者认为，对于宪法规范中使用的“审判权”一词不宜作狭义的理解。因为在执行阶段并非只有真正意义上的执行实施工作，还要涉及裁决事项。因此，在执行阶段存在着两种性质的职权，就像审理阶段的财产保全和先予执行属于广义的执行范畴一样，执行中的裁判事宜也属于审判的范畴。[3]执行裁决权与审判权在性质上并无二致。[4]在执行程序中，裁决权的范围涵盖非常广泛，既包括执行事项审查权、确定执行依据权、执行纠纷解决权、异议审查权，也包括执行监督权和执行复议权，具有独立性、被动性和中立性的特点，[5]这些权力均应归于广义的审判权的范畴。所以，强制执行权的设置是有明确宪法依据的，人民法院依据宪法规定独立行使强制执行权完全符合宪法对该权力配置的立法原意。宪法是设置强制执行权的最高法律规范。
（二）法律
这里所指的法律，是狭义上的、作为法的渊源的一种法律。按照我国宪法和立法法的规定，是专指由我国最高权力机关及其常设机关制定和修改的法律。其中所含有的涉及强制执行权在国家机关之间分工和配置内容的法律，就成为强制执行权设置的重要依据。设置强制执行权的法律包括人民法院组织法、民事诉讼法、行政诉讼法等。
法院组织法是依照宪法规定对人民法院的组织和职权进行具体界定的重要法律，是对宪法赋予人民法院行使的审判权进一步予以明确和细化，并成为设置强制执行权的重要法律规范。《人民法院组织法》第41条规定，“地方各级人民法院设执行员，办理民事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项”。由最高国家立法机关制定的《人民法院组织法》也可认为是一部宪法性的基本法律。这项重要的法律规定印证了宪法规定的审判权包含强制执行权的判断。
民事诉讼法则在法院组织法的基础上更进一步明确了法院执行机构的设置及执行权力的具体行使。《民事诉讼法》第201条规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行”。该条规定既把执行权在不同国家机关之间进行了划分，又在人民法院内部不同审级的机关之间进行了分配。《民事诉讼法》第202条和第204条分别规定，“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议……”“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回……”该规定明确了执行裁决权也应由人民法院行使。第205条规定，“执行工作由执行员进行……人民法院根据需要可以设立执行机构”。该法条以基本法律的形式对人民法院设立执行机构行使执行权进行了明确规定，最高人民法院作为国家最高审判机关可以根据法律规定对执行机构的职责作出具体规定。
作为调整行政机关和公民、法人或者其他组织行政诉讼关系的行政诉讼法，也以基本法律的形式明确了人民法院在国家机关体系中享有依法独立行使强制执行权的权力。《行政诉讼法》第65条规定，“公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施……”这充分说明，在行政诉讼案件中，人民法院既可以依法对拒不履行义务的公民、法人或其他组织采取执行措施，也可以对拒不履行义务的行政机关采取执行措施，人民法院享有完整的强制执行权。
当然，强制执行权设置的法律规范还应包括作为独立部门法典的强制执行法。但我国的强制执行法尚在起草过程中，从而在这项国家权力设置中缺少了一项十分重要的法律规范，这是非常遗憾的事情。下文将专门对此进行论述。
（三）司法解释
司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。司法解释属于由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释，是有权解释或正式解释、法定解释的一种。根据作出司法解释机关的不同，又可将司法解释分为审判解释和检察解释两种。审判解释是由最高人民法院对人民法院在审判过程中具体应用法律问题作出的解释。我国的审判解释权由最高人民法院统一行使，地方各级人民法院均无对法律的审判解释权。[6]关于强制执行权设置的司法解释主要是审判解释。由于立法的相对滞后性以及基本法律规范不可能过于琐碎的原因，特别是执行部门法典迟迟未颁行，因此，最高人民法院根据执行工作适应社会发展需要及规范办案程序要求，先后出台了一系列关于执行工作的司法解释，并与一些行政机关共同发布数量众多的司法解释性文件，成为设置和规范强制执行权的主要法律依据。
其中最重要并为执行工作经常运用的司法解释有：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》、《最高人民法院关于加强和改进委托执行工作的若干规定》、《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》、《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》、《最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》、《最高人民法院关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》等。这些审判解释对关于法院执行机构及职责、法院执行管理体制、执行案件管辖、执行依据、执行过程、执行标的、执行措施、执行异议与执行监督、妨碍执行行为的强制措施和刑事处罚、与港澳台地区法律文书的认可与执行、民事案件执行的国际司法协助等问题作了大量而详细的规定，几乎涵盖了执行工作的方方面面，内容十分庞杂。
除此之外，为了加强行政机关适用司法解释的自觉性，确保协助执行工作顺利进行，最高人民法院还联合国务院有关部、委、局、行下发了为数众多的司法解释性文件，并成为人民法院在办理执行案件过程中要求行政机关履行协助执行义务的主要法律规范。这些司法解释性文件有：《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》、《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源、房地产管理部门协助执行若干问题的通知》等。
（四）其他
设置强制执行权并规范其适用程序的法律规范除了上述类型外，还应包括其他规范性文件，并且，除了制定法外，还应有判例和习惯（法）。
在执行工作中，涉及人民法院执行权行使内容的规范性文件主要是国务院各部、委、局、行制定的行政部门规章和地方国家权力机关制定的地方性法规，以及最高人民法院对地方各级人民法院办理执行案件过程中有关请示作出具有法律效力的批复。在行政部门规章中，有的是在最高法院审判解释未作出明确规定的情况下，意图补充审判解释之不足，如《国家知识产权局关于协助执行对专利申请权进行财产保全裁定的规定》、《财政部关于国有持股单位产权变动涉及上市公司国有股性质变化有关问题的通知》等。有的规章则是对最高人民法院司法解释进行的修正或说明，如中国人民银行颁布的《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》，就是对《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》这一司法解释性文件作出的修正和说明。
此外，最高人民法院就地方各级人民法院在办理执行案件过程中作出的个案批复或答复，虽然并不具备司法解释的普遍约束力，但在法律缺乏明文规定的情况下，仍然为人民法院在执行同类情形的案件提供了借以参照的依据。当然，在特定条件下，一些批复由最高人民法院直接以司法解释的形式予以公布，成为办理执行案件的重要依据。例如，最高人民法院曾就上海市高级人民法院《关于合同法第二百八十六条理解与适用问题的请示》，报经最高人民法院第1225次审判委员会通过，作出了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，该批复于2002年6月20日以该院公告的形式予以公布，自2002年6月27日起施行。该批复确定了建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权的基本原则，在物权法颁布施行以前，成为处理工程款优先债权与抵押债权的重要法律依据。
在强制执行权运行实践中，亦不能忽视判例及习惯（法）的影响与作用。
在英美法系国家，判例是重要的法律渊源之一，“遵循先例”是一项基本的法律原则。依照该原则，法院在审理案件时应把以前的判决尤其是上级法院以前的判决作为一种规范和原则予以遵守，法院必须把以前判决中适用的原则和规则用于遇到的类似案件中。我国并非实行判例法的国家，[7]所以从法律约束力的层面上讲，判例并不具有规范效力，因而在我国现实条件下若以严格的、狭义的标准对待，判例也不能算是一种典型的法律渊源。而且最高人民法院在人民法院公报中公布的判例，其名称也与英美法国家有着显然的区别，即一律统称为案例，其中关于执行程序的案例对地方各级人民法院办理执行案件具有重要的指导作用。对于我国案例制度的性质，多数学者倾向认为属于一种折中或者过渡性质。例如，有学者认为，“实行案例指导制度，是一个折中的制度选择。它既表达了我们所欲实行的是一种‘案例’指导制度，而不是完全的‘判例’指导制度，同时也表明我们同过去有所不同，要将‘案例’上升到能够‘指导’以后法院审判工作的地位，而不是像过去那样仅仅起到‘参考’的作用”。[8]也有学者提出，“这项制度虽被命名为案例指导制度，但无论从形式还是内容，它都既不同于我国以往的案例编纂制度，也迥异于英美法系典型的判例制度，而是走向有中国特色的判例制度的一个过渡性质的制度。所谓过渡性，也就是说这项制度既是对中国现有案例编纂制度的一种超越，又与未来需要构建的有中国特色的判例制度存在一定差距，其目的是为逐步过渡到有中国特色的判例制度奠定基础”。[9]有观点认为，“典型案例是《最高人民法院公报》的精华，它不是判决文书的照抄，也不是简单的压缩判决文书中可有可无的情节和文字，更不是社会上的小报为了卖钱而胡编乱造内容猎奇的案例，而是坚持对内有指导性，对外有宣传社会主义法制的作用。《最高人民法院公报》从一开始至今，典型案例发挥的作用越来越大，经常能看到一些专家、学者在报刊上点评《公报》上发表的典型案例，他们把这些典型案例称为中国的判例，法院审判人员把《公报》上发表的典型案例称为不是判例的判例”。[10]鉴于我国执行部门法体系尚不完善，一些法律过于笼统、缺乏可操作性，为了维护国家法律在全国的一体遵行，贯彻法律平等原则，提高执行工作效率，在遇到同类情形时，沿袭一些案例的做法是十分必要的，也是符合国际上法律渊源发展总体趋势的。
从一般意义上讲，习惯是指人们在长时期逐渐养成的，一种不易改变的思维倾向、行为模式和社会风尚。[11]但能在执行权运行中发生作用的显然不是针对一般意义上的习惯而言，而主要指由国家认可其效力的少数民族风俗习惯，包括少数民族的语言文字、风俗习惯及宗教习惯等，是法律层面的习惯，亦称习惯（法）。例如，一件金银器皿，若在没有宗教信仰背景的汉族家庭中，可能因其自然价值而作为一般工艺品成为执行标的物。但在普遍信仰宗教的少数民族地区，该器皿因其为祭祀物而不能执行。由此可见，法律若要不失去本身的社会基础和权威，就不能抛开用来巩固社会、维持民众利益的习惯。否则，法律就潜伏着失去效能的可能性。
二、强制执行法律规范效力位阶及评析
强制执行法律规范的效力位阶也称效力等级，指构成执行法律不同类别的规范在执行法律部门中的地位或处于的效力层级，以及当这些规范之间出现冲突时应适用的原则。
如上文所述，设置强制执行权的法律规范包括宪法、基本法律、司法解释及其他规范。这些规范虽然构成一个由宪法或基本法律为核心的有机结合的整体，但由于制定主体、适用范围、制定时间的不同，呈现出在效力上的不同层次或等级。在强制执行部门法体系中，宪法的规定无疑具有最高的法律效力，是第一层次的法律规范。但因宪法是规定国家根本制度和根本原则的母法，其规定针对某一部门法体系而言，毫无疑问，不可避免地具有过于笼统、过于抽象的特点，并且宪法的规定虽极精炼，但涉及权力运行的性质及原则，一旦违背，将导致制度上的颠覆，因而在权力运行过程中不可违逆。在宪法之下，法院组织法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等基本法律属于第二层次，司法解释属于第三层次，地方性法规及行政规章等属于第四层次。与此相适应的是，下一层级的法律规范的效力来自于较高层级的法律规范的效力并且服从于较高层级的法律规范，而其他所有层级的法律规范的效力均来自第一层级的宪法并且服从于宪法。
对于位阶出现交叉时法律规范的效力界定，我国《立法法》第78条至第92条作出了以下明确规定：
1．宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
2．法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。
3．地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
4．自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。
5．地方性法规与部门规章之间不一致时，由有权机关依照下列规定的权限作出裁决：（1）同一机关制定的特别规定与一般规定不一致时，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致时，适用新的规定；新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常委会裁决。（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。（4）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。
这些规定集中体现了法律规范效力冲突原则，主要包括：
1．宪法至上原则，宪法具有最高的法律效力。2．全国性法律优先原则，即在一般意义上全国性法律优于区域性法律，但是这并不排除在特别行政区及民族区域自治地方区域性法从属于民事律的优先效力，这是该原则的例外情形。3．特别法优先原则，即特别法优于普通法。4．新法优先原则，即新颁行的法律优于先颁行的法律，又称后法优先原则。5．实体法优先原则，实体法优于程序法。当然，这一原则必须建立在实体法与程序法并重的前提之下进行考量，只有当两者发生冲突时才能谈实体法优先的问题，原因有二：第一，毕竟实体法是关于实体权利义务的规范，而程序法是保障实体权利义务实现的规范。第二，由于强制执行法典的缺失，现行关于强制执行的程序法散见于其他规范之中，由于制定主体的不同，导致不同主体制定的规范相互矛盾的现象经常出现，甚至同一主体前后制定的规范也存在不一致。6．地位较高的行政机关制定的法优于地位较低的行政机关制定的法。需要指出的是，上述原则都不能孤立理解与适用，而必须作为一个有机整体加以考量，并且做到具体问题具体分析，否则就可能导致适用上的偏颇乃至错误。
设置强制执行权的法律规范具有层级丰富、效力等级明确、体系较为完备的特点，为该项权力的规范行使奠定了重要基础。然而，由于各种原因，我国现行执行法律规范亦存在诸多缺陷，制约了执行公正与效率的实现。
首先，作为独立部门法典的《强制执行法》迄今尚未颁行，造成强制执行立法严重滞后。从法的继承与移植的传统看，我国的民事法律受大陆法系影响较深，尤其以日本法影响最大。在中华人民共和国成立以前，民国时期制定了强制执行法，日本于1979年修订《民事诉讼法》时，将原属执行程序内容的第六编分出，与该国拍卖法进行编纂，制定了单独的《民事执行法》。而我国现行强制执行法的起草与论证工作虽然早于20世纪90年代末着手，并已数易其稿，但目前仍未正式颁行。因此，作为规范强制执行权行使的最重要法律依据仍然是以民事诉讼法为主体的三大诉讼法及相关司法解释。然而，在学术界，对于强制执行法是否属于民事诉讼法的特别程序法，存在着两种截然不同的观点。
一种观点认为强制执行法是民事诉讼法的特别程序法。其理由是：第一，我国现行法律中，强制执行法律规范是民事诉讼法的组成部分，而且世界上大多数国家都是这样规定的。第二，民事审判和强制执行都是保护当事人民事权利的程序，只不过用不同的程序保护当事人在不同阶段的同一权利。第三，民事诉讼法是国家的基本法律，而强制执行法难以达到基本法律的位阶，只能属于诉讼法的范畴。[12]
另一种观点则认为强制执行与审判程序是完全不同的平行的两种程序，强制执行法与民事诉讼法是并列关系，不是主从关系。其理由是：第一，民事诉讼的基本原则不能适用到强制执行之中，如果是主从关系，则应该是将民事诉讼的基本原则都运用到强制执行之中。第二，强制执行程序可以自成体系，强制执行法有自己特定的调整对象。看一门学科能否成为独立的学科，就看该学科是否有自己特定的研究对象；看一部法律是否独立于其他法律，就看该法律是否有自己区别于其他法律的特定的调整对象。第三，用发展的眼光看世界立法，凡是强制执行法单立的国家，都独立于民事诉讼法，并没有把强制执行法作为民事诉讼法的附属法，强制执行法单立已成为一种趋势。第四，诉讼的本意是解决争议，而执行不是解决争议。而且把强制执行法作为并列于民事诉讼法的法律，有利于立法，有利于研究的深化，有利于执行工作实践。[13]
上述两种观点，分别强调各自的侧重点。笔者认为，从各种事物相互区别的本质属性看，强制执行法不是民事诉讼法的特别程序法，而是一个独立的法律部门，因而强制执行法学是一门独立的法学学科。只是，由于作为成文法典的我国强制执行法尚未颁行，因此，强制执行法作为独立的法律部门尚在形成之中，强制执行法学也处于发展过程中。但总的趋势不会改变，正如商法从民法中独立出来一样。
其次，执行法律规范散见于基本法律、司法解释之中，体例庞杂，不易掌握，不利实施。作为基本法律，其起草与论证有着严格的法律程序，并且在制定后以法定的形式予以公布，既便于公民、法人及其他主体了解掌握，又便于执法人员适用。由于强制执行法迟迟不能颁行，而强制执行实践则随着社会的发展变化不断变化发展。为了缓解立法严重滞后的矛盾，最高人民法院根据执行权运行过程中不断出现的新情况新问题，制定了一系列司法解释。与基本法律相比，这些司法解释时间跨度长，体例庞杂，有的内容相互矛盾，不仅专业的法律从业人员掌握不全，一般社会公众更是雾里看花。例如，当事人、利害关系人、案外人对于执行行为或执行标的提出书面异议的，《民事诉讼法》第202条和第204条规定人民法院应当按照法定程序进行审查。理由成立的，裁定撤销、改正或中止执行该标的；对于理由不成立的，裁定驳回。然而，在《民事诉讼法》于2007年修改之前的很长时间里，对于裁定驳回执行异议的形式，最高法院的司法解释有不同规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第257条规定，对于异议理由不成立的，通知驳回。而《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第71条则规定，异议理由不成立的，裁定驳回异议，继续执行。司法实践中，以通知驳回和裁定驳回异议的现象均存在，导致执行的严肃性大打折扣。需要说明的是，一些执法人员对新的司法解释不熟悉，有意或无意侵犯执行案件当事人合法权益的情形大量出现，严重降低了执行权运行的公信力。
再次，由于上位法的缺漏，实践中以下位法修正或对抗上位法的事件时有发生。众所周知，法律的权威性表现之一是法律的统一性。在强制执行法尚未颁行、司法解释不及出台的情况下，一些地方或部门为了填补法律空缺，颁行地方性法规或行政规章，从而导致一些本应由全国性法律规范的执行法律关系被下位法修正或对抗。
例如，在最高人民法院于2005年1月1日实施民事执行中关于查封、扣押、冻结财产的规定之前，最高人民法院曾于2004年2月10日联合国土资源部、建设部下发了关于规范人民法院执行和国土资源房产管理部门协助执行的通知，对于人民法院查封土地、房产等不动产的期限进行了明确规定。换言之，在此之前，关于人民法院查封土地、房产等不动产的期限实无限制性规定，即依照法律规定，土地、房产一经法院查封，在解封或处分前，该土地、房产一直处于被查封的状态。但广东省深圳市人大常委会曾制定地方性法规《深圳经济特区房地产登记条例》，明确规定查封的期限为6个月，期限届满若不续行查封则视为自动解除查封。广东省高级人民法院与湖南省岳阳市中级人民法院分别在执行深圳市××实业有限公司为被执行人案件中，对被执行人位于深圳市罗湖区的××大厦第4层、第7层、第13层房屋查封效力是否应以上述条例为依据发生分歧。深圳市罗湖区国土局在广东省高级人民法院查封在先，但6个月期满后未行续封的前提下，径行适用《深圳经济特区房地产登记条例》，将广东省高级人民法院对××大厦的查封予以解封，导致部分房产被其他法院执行，部分房产被执行人销售过户给第三人。依照法律规范效力原则，地方性法规只能在其辖区内发生效力，且作为下位法，不得对抗作为上位法的国家法律、法规和司法解释。但该案中作为协助执行义务机关的国土管理部门以地方性法规公然对抗法律及司法解释的相关规定，直接导致上位法的执行遇阻，并造成依照国家法律执行的案件债权人权利不能实现。[14]
综上所述，笔者认为，为了使行为人在行为之前明确预知行为后果并知悉合法的救济途径，同时，规范执行权力在全国范围的统一行使，作为部门法典的强制执行法尽快颁行势在必行。这不仅有利于独立的执行法学学科的建立，也将促进司法领域的人权保护，并推动社会主义和谐社会的建设。
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