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强制执行权基本要素各论

时间:2023-03-14 百科知识 版权反馈
【摘要】:第二种观点认为,强制执行权的启动虽然缘自申请执行人与被执行人之间存在私法上的权利义务关系,但在强制执行权启动之前,该私权关系业经判决等程序予以确认。在强制执行权运行过程中,仅存在申请执行人与执行机关对被执行人采取强制执行措施的执行实施法律关系。并据此认为,强制执行权是国家权力的组成部分,强制执行权的主体只能是国家,债权人享有的只是请求权。
强制执行权基本要素各论_和谐社会构建中的强制执行权研究

一、强制执行权主体

如上节所述,强制执行权主体包括强制执行权的行使者(即执法者)、参加者及参与者三个方面。他们在强制执行权的运行中居于不同的地位,现行法律规范针对各主体的不同特点分别进行了相关制度设计。

(一)执法者地位及执行机构

强制执行权作为一种国家权力,必然通过特定的组织机构行使,这就是强制执行权的权力配置问题。《人民法院组织法》第41条规定,“地方各级人民法院设执行员,办理民事案件判决和裁定的执行事项,办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项”。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第1条规定,“人民法院根据需要,依据有关法律的规定,设立执行机构,专门负责执行工作”。这些法律规定不仅明确把强制执行权配置在人民法院,从而使人民法院及人民法院设立的执行员成为依法行使强制执行权的主体,而且成为法律调整下的惟一主体。这些法律规定虽然未能平息关于强制执行权究竟由谁行使的争论,[5]但从根本上解决了强制执行权在不同国家机关之间的配置问题。

1.执法者地位

人民法院及其设立的执行员在行使强制执行权过程中与执行权参加者和参与者的关系如何,处于何种地位?为此,必须从两个方面进行考察。

首先,强制执行权涵盖了执法者与执行权参加者之间的多重法律关系,执行机关始终居于主导及中立地位。关于强制执行权究竟包含哪些方面的关系,学界存在不同认识。[6]第一种观点认为,强制执行权是基于执行当事人之间在私法上的权利义务关系而存在的。在执行权运行过程中,执行机关虽然根据申请执行人之申请对被执行人采取强制执行措施,但执行机关在行使该权力过程中始终不与申请执行人或被执行人发生法律上的权利义务关系,其始终居于中立地位。第二种观点认为,强制执行权的启动虽然缘自申请执行人与被执行人之间存在私法上的权利义务关系,但在强制执行权启动之前,该私权关系业经判决等程序予以确认。在强制执行权运行过程中,仅存在申请执行人与执行机关对被执行人采取强制执行措施的执行实施法律关系。第三种观点认为,强制执行权运行既包含申请执行人与执行机关之间的申请执行法律关系和执行机关与被执行人之间的执行干预关系,也包括申请执行人与被执行人之间的执行关系。

针对以上争论,笔者认为,三种观点都存在一定的不足之处。第一种观点完全排除了执行机关及执行当事人在强制执行法的调整下相互之间所发生的法律关系。第二种观点则忽略了执行当事人之间依照生效法律文书或强制执行法形成的关系,例如,申请执行人在被执行人未自动履行义务的情形下,享有依靠执行机关强制被执行人履行义务的权利;被执行人则享有与申请执行人进行和解从而变更生效法律文书确定的债务种类、期限及范围的权利。在上述情形下,执行当事人必然会发生由强制执行法所调整的关系。第三种观点虽然较前两种观点更全面因而更具合理性,然而并未涵盖执行权运行的全部关系,例如,在强制执行权运行中,案外人对执行标的提出执行异议,必须与执行机关及执行当事人发生法律关系;协助执行义务人在履行协助执行义务过程中,因出现违反法定义务的情形而被执行机关追加为被执行主体,亦会与执行机关及执行当事人发生法律关系,等等。因此,在强制执行权的运行过程中不仅存在着申请执行人与执行机关、执行机关与被执行人、申请执行人与被执行人之间的法律关系,而且存在着有利害关系的案外人、第三人、协助执行义务机关等与执行机关以及执行当事人之间的法律关系。在这样众多的法律关系中,执行机关始终居于主导地位,即执行机关依照强制执行法和其他相关法律规定,判断、引导、校正执行当事人等主体的行为并使之在法律规范调整的范围内活动,从而使生效法律文书确定的权利义务得到落实。在这个过程中,执行机关及其工作人员始终且必须居于第三者的中立地位,即执行机关及其工作人员不得与案件执行结果发生利益牵连或其他利害关系。

其次,强制执行权是由执行机关代表国家行使的一种公权力,主要表现为一种单向性强制权力。强制执行权的启动主要是依申请执行人的申请发生的,而对于申请执行人与执行机关之间法律关系的性质归属,学术界同样没有统一的看法。我国台湾地区学者将其概括为以下三种观点:[7]第一种观点认为,债权人是强制执行权的实际主体,在法治社会里因国家禁止私力救济,债权人转而寻求公力救济,由于债权人不能自己行使该公权力而委托执行机关代为行使,故债权人与执行机关之间是委托与被委托的关系。第二种观点认为,强制执行权作为国家统治权不可分割的重要组成部分,是一种典型的公权力,该权力的主体只能是国家,国家将该项权力授予执行机关行使,债权人为了实现权利救济,只得请求执行机关代表国家对债务人实施强制措施,此时债权人与执行机关之间是请求与被请求的关系。第三种观点则对前两种观点进行了综合,认为强制执行权是一种公权力,国家是该权力的主体,但国家将该权力让与了债权人,债权人受让后又委托执行机关行使,故债权人与执行机关之间是委任关系。

对于上述观点,我国大陆学者大多赞同第二种观点,认为第一种观点和第三种观点都将强制执行权的主体用“委托”的说法在国家和债权人之间进行连接,然而委托并不存在,既没有委托的形式,也没有委托的事实。并据此认为,强制执行权是国家权力的组成部分,强制执行权的主体只能是国家,债权人享有的只是请求权。[8]笔者同意这种观点,在一个法治的国度里,强制执行权作为一种公权力只能由国家行使,债权人不得自行行使之,国家是强制执行权的主体,执行机关则具体代表国家行使这种公权力。并且,如前所述,强制执行权划分为执行实施权和执行裁判权两种权能,除在执行机关行使执行裁决权时当事人等主体的法律地位平等外,执行机关在行使执行实施权时,主要表现为以被执行人的容忍和配合执行机关执行实施权的行使为内容,这是强制执行权性质最为集中的表现。执行实施权所具有的单向性也是从这一意义上展开的,这种单向性表现为执行机关单方强制被执行人履行义务,被执行人只有容忍和配合,这种义务不是私法上平等主体之间的关系,而是体现为对执行机关公法上的义务。[9]

2.执行机构

“国家只能通过其机关而行为。”[10]任何国家权力的行使,通常都是通过一定的载体进行的,强制执行权亦是如此。执行机关及其工作人员代表国家行使强制执行权,须通过专门的载体或职能机构进行,这些专门的载体或职能机构就是指在人民法院专门设立的执行机构。

人民法院设立执行机构,在《民事诉讼法》于2007年修改之前,法律规定并不一致。修改前的《民事诉讼法》第209条规定,“基层人民法院、中级人民法院根据需要,可以设立执行机构”。根据这一法律规定,可以设立执行机构的人民法院仅限于基层法院和中级法院。然而,最高人民法院于1998年颁行的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第1条即明文规定,“人民法院根据需要,依据有关法律的规定,设立执行机构,专门负责执行工作”。突破了民事诉讼法的上述限定。20071028日第十届全国人大常委会第三十次会议对民事诉讼法进行了修改,修改后的该法第205条规定,“人民法院根据需要可以设立执行机构”,从而使我国四级人民法院均可依照该法律规定设立执行机构。但在20世纪90年代末以前,人民法院设立的执行机构仍然与其他机构被命名为庭一样,称为执行庭。[11]随着理论界对强制执行权性质的论证,强制执行权具有司法权和行政权的双重属性,并在执行工作中有机结合构成复合的、相对独立的、完整的强制执行权,这一理论逐渐为多数学者特别是司法实务界所接受。

从有利于改革的稳步推进和我国目前被执行人现状和经济运行的实际状况以及执行公正和效率的考量,司法界倾向主张将执行机构设立在人民法院并且考虑到强制执行权的双重属性,执行机构的设置要区别于审判庭的设置。[12]该理论进一步认为,执行机构设置为执行庭既不符合强制执行权具有司法权和行政权双重属性,又不适应执行工作统一管理的现实需要。因此,执行机构的设置必须改革,并遵循以下原则:第一,审执分立原则。民事审判权主要是确认当事人的权利义务关系,判断性是其基本属性;强制执行权主要是强制义务人履行义务并确保权利人实现权利,强制性是其基本属性。据此,实现审执分立,使执行机构能集中精力从事执行工作,确保生效法律文书及时执行。第二,权力制约原则。按照强制执行权实行执行实施权与执行裁决权分立并互相制约与监督的设计,改变传统执行权运行机制中执行员权力过度集中的弊端。第三,执行实效原则。按照节约执行成本,优化执行机构的设想,强化上下级法院执行机构之间统一管理,增强执行资源有效利用和执行工作的合力。[13]

主管执行工作的权威部门还对执行机构的具体设置进行了论证。为了体现执行机构要为行使执行中的司法裁判权服务,因此在执行机构中必须有办理裁决的部门,称为执行庭或执行裁判庭;为了体现执行机构要为行使执行中的行政实施权服务,因此在执行机构中必须有办理具体行为的实施部门,叫执行工作部;执行机构的两个或三个部门合在一起构成完整的执行机构,这个完整的执行机构称为执行局。[14]当然,必须承认,自20世纪90年代末开始,全国法院执行机构经过一系列改革,大部分已经按照上述理论进行了重新设置,改革后的法院执行机构有的地方叫“执行工作局”,有的叫“执行工作总局(分局)”,有的叫“执行事务局”,但大多数法院的执行机构叫“执行局”,[15]并在执行局内设执行庭或执行裁判庭(执行裁决庭)、执行处(科)或执行大队(执行组)等机构,分别行使执行裁决权和执行实施权。

(二)强制执行参加人

强制执行参加人是在执行程序中,执行依据确定的实体权利享有者和实体义务的承担者,以及该权利义务的承受者和他们的代理人。其中,执行依据确定的实体权利享有者和实体义务承担者即执行当事人;但执行当事人并不限于执行依据确定的实体权利享有者和实体义务承担者,[16]还包括该权利义务的承受者——这是因为执行依据自发生法律效力至执行程序的启动之间有一个法定期间。在《民事诉讼法》于2007年修订前,第220条规定,申请执行的期限,当事人双方或一方是公民的为1年,双方是法人或其他组织的为6个月。《民事诉讼法》于2007年修订后,已经将申请执行的期限统一规定为2年,而不论当事人是公民、法人或其他组织。这就意味着,在上述法定期间内,生效法律文书或执行依据确定的权利义务主体可能发生变化,而使执行依据确定的权利义务由其他主体合法承受,该权利继承者或权利承受者依照法律的规定向人民法院申请执行并被执行机关所认可即取得执行当事人中的申请执行人地位;而执行依据确定的义务承担者在执行机关依法作出变更被执行主体的裁定后,亦即取得执行当事人中的被执行人地位。事实上,现行法律对于此类情形已作出明文规定。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条即规定,“申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人”。修订后的《民事诉讼法》第209条规定,“作为被执行人的公民死亡的,以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的,由其权利义务承受人履行义务”。两者略有区别的是,生效法律文书确定的权利继承人或权利承受人依法提交继承或承受权利的证明文件后,可以迳行向人民法院申请执行从而取得执行当事人地位,而执行依据确定的义务人的义务承受人取得执行当事人地位则必须由执行机关先行作出裁定。需要指出的是,强制执行权参加人亦不限于执行当事人,还包括当事人的代理人。其中,法定代理人是当然的参加人;而委托代理人在受当事人委托参加强制执行过程中,因委托事项及权限的不同,具有不同的法律地位。一般授权的委托代理人,仅拥有接受执行调查、签收法律文书、为当事人提供法律咨询意见等权限;而特别授权的委托代理人,则享有代为放弃、变更民事权利,代为进行执行和解,代为收取执行款项等权限。尽管如此,特别授权的委托代理人亦不可能完全取代当事人地位,特别是在执行机关对被执行人采取搜查、拘传、拘留、罚款等强制措施时,作为当事人的被执行人仍需自行直接承担该措施的强制力。

对于执行当事人的称谓,各国及地区在立法上不尽相同,事实上理论界对此亦颇多争议,特别是我国大陆立法上将执行当事人界定为“申请执行人”与“被执行人”更广受诟病。大陆研究强制执行问题的一些早期著作主张,应从权利义务的角度将执行当事人分别称为“权利人”和“义务人”,或“执行权利人”和“执行义务人”。[17]近年来,许多学者从我国台湾地区将执行当事人分为“债权人”和“债务人”的观点中受到启发,并且借鉴英美法一些国家把判决或裁定确定的债权债务人称为“判决债权人(Judgment creditor)”和“判决债务人(Judgment debtor)”的做法,主张将执行当事人称为“执行债权人(Execution creditor)”和“执行债务人(Execution debtor)”。[18]该观点认为,首先,以“债权人”与“债务人”称谓执行当事人最为恰当,反映了执行当事人的本质特点;其次,该称谓不会引起歧义和误解,而其他称谓则有引起歧义、误解以致发生混乱的可能;再次,该称谓最为简明扼要。[19]一些学者还进一步认为,将执行当事人称谓为“申请执行人”和“被执行人”过多地考虑了该主体的程序地位,而忽略了其实体地位,导致将申请执行人等同于民事诉讼中的原告,将被执行人等同于民事诉讼中的被告,忽略了他们之间由执行依据确定的实体权利义务关系,使得通过审判获得的执行依据变得毫无意义,并使得执行法官担任了重新进行审体实查和进行程序执行的双重任务,因此对执行当事人的称谓还是以“债权人”和“债务人”为佳。[20]

笔者认为,上述观点有失偏颇,甚至有夸大其辞之嫌,在现实情形下仍然把执行当事人称为“申请执行人”与“被执行人”较为恰当。理由如下:首先,该称谓不仅准确反映了执行当事人的程序地位,而且反映了执行当事人的本质特点。如前所述,执行当事人并不局限于执行依据确定的“债权人”和“债务人”,还包括债权债务的承受人,它们显然有别于民事诉讼程序中的原告与被告;并且,只有债权人及其权利继承人、权利承受人才有权依法向人民法院申请强制执行,被执行人则是处于被人民法院强制执行地位的债务人及其债务承担人,因此,“申请执行人”和“被执行人”不仅包含了债权人及其权利承受人和债务人及其债务承担人的本质特点,还反映了两者的主动与被动地位,而这种地位显然包含“不对等”的含义。这种“不对等”的含义是其他任何称谓都难以准确表达的。其次,“债权人”和“债务人”的称谓并不能消除歧义与误解。众所周知,债权债务法律关系一经成立,该法律关系的当事人之债权人、债务人地位即告成立。将执行当事人称为“债权人”和“债务人”不仅难以与诉讼前、诉讼中以及诉讼后(执行前)的“债权人”和“债务人”相区别,更是容易与申请执行人、被执行人的其他“债权人”和“债务人”相混淆。再次,“申请执行人”和“被执行人”不仅昭示了双方地位的不对等,而且为执行机关行使强制权力提供了明确的对象指向。执行机关及执行法官根本无需任何实体审查即可确定被执行的主体对象——被执行人,并依法对该主体对象的财产采取强制措施。最后,该称谓不仅是执行程序中对当事人的特定称谓,相对于“执行债权人”和“执行债务人”等称谓,亦无任何繁琐之处。因此,笔者认为,我国现行立法对执行当事人称谓为“申请执行人”和“被执行人”并无不妥,而要在该问题上论证出所谓正确与错误的想法是不明智的。

(三)强制执行参与人

强制执行参与人是指参与执行程序中享有权利、承担义务除执法者和执行参加人以外的其他主体。主要包括(有利害关系的)案外人、第三人和协助执行义务人。

1.案外人

案外人是指在强制执行程序中,除执行参加人之外而与执行标的存在法律上利害关系的人。《民事诉讼法》第204条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查……”从该法律规定以及执行司法实践看,案外人在执行程序启动时并不参与其中,也不享有实体权利或承担实体义务。当执行程序启动以后,对于执行标的提出所有权异议或认为执行标的与其有其他利害关系,并因此认为执行机关的执行行为损害了其合法权益从而参与执行程序之中的公民、法人或其他组织才以法律规定的方式参与执行程序中。案外人介入执行程序的基本途径或方法,是向执行机关提出执行异议。因此,可以这样认为,执行程序中的案外人是一个有特定含义的概念,在执行程序启动之前,该主体与执行依据确定的权利义务并无法律上的关联;执行程序开始后,该主体认为执行标的与其存在法律上的利害关系而实际参与执行程序中,并享有一定的权利(异议成立时对标的物享有所有权等权利)和承担一定的义务(举证的义务);该主体完全区别于与案件执行标的无任何利害关系的“纯粹案外人”,只是为了与执行当事人、第三人等区别,人们使用了“案外人”这样一个约定俗成的概念。

2.第三人

第三人是指在执行程序中,因被执行人对其享有到期债权而参与执行程序并享有权利、承担义务的主体。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条至第69条规定了当被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权时的执行程序。这一法律规定,把当事人、案外人、协助执行义务人具体区分开来。

在执行程序中,成立第三人必须符合以下条件:第一,被执行人不能清偿债务。这是成立第三人在时间顺序方面的条件。由于到期债权的执行涉及被执行人与第三人之间的实体权利义务,为了避免因执行导致不必要的纠纷,法律规定只有在被执行人缺乏清偿债务能力的时候才能执行第三人到期债权。因此,不能放弃对被执行人财产先行执行,迳行执行第三人到期债权。第二,被执行人的债权已届清偿期限。被执行人对第三人的债权必须已到期,即第三人对被执行人负有及时清偿债务的义务,否则也不能执行,因为一旦执行即损害了第三人的合法权益。第三,第三人对该到期债权无异议,即第三人不以明示的方式否认其对被执行人负有清偿到期债权的义务或者其与被执行人之间债权债务关系的存在,而不是否认该第三人的履行能力或其与案件申请执行人之间法律关系的存在。不论第三人以任何方式提出异议,否认其与被执行人之间债权债务关系的存在或否认已届债务的清偿期,执行机关均不得对第三人异议进行审查,更不得强制执行。因为第三人与被执行人之间的到期债权异议是民事主体对执行案件以外的另案实体权利义务之争,必须另行通过其他法律途径解决,执行机关一旦介入该异议审查,就是明显的“以执代审”违法行为。第四,被执行人的债权未经法院判决或仲裁机关裁决。对第三人到期债权进行执行的目的,乃是在不损害第三人对债务合法抗辩权的基础上强制债务人对债权处分权进行移转。一旦将业经法院判决或仲裁机关裁决的债权作为到期债权予以执行,就会导致当事人的申请执行权、执行和解权和法院的执行管辖权及执行实施权发生冲突。最高人民法院于2000922日在《关于石狮德辉开发建设有限公司对江苏省高级人民法院执行异议案的复函》中,认为:江苏省高级人民法院在执行江苏省针棉织品进出口(集团)公司(以下简称针棉公司)诉中国天衡国际贸易合作公司(以下简称天衡公司)四被告合同纠纷一案生效判决的过程中,针棉公司以被执行人石狮市德辉开发建设有限公司(以下简称德辉公司)享有到期债权,且经最高人民法院[1997]民终字第38号民事判决书确认为由向江苏省高级人民法院提出申请,请求执行天衡公司的此笔到期债权。江苏省高级人民法院即依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条(以下简称“第300条”)的规定,向德辉公司发出执行通知书,此后又作出[1998]苏执字第9号民事裁定书裁定德辉公司将应偿还给天衡公司的5 359万元人民币直接支付给针棉公司,并查封了德辉公司部分土地及建筑物。对此,德辉公司向江苏省高级人民法院提出异议并向最高人民法院申诉,请求最高人民法院监督处理。最高人民法院经审查后认为,法院判决的债权不适用“第300条”的规定。“第300条”规定的到期债权是指未经法院判决的债权,如果把经法院判决的债权视为“第300条”规定的到期债权去执行,就会使当事人的申请执行权、执行和解权和法院的执行实施权发生冲突。因此,江苏省高级人民法院依据“第300条”的规定执行德辉公司的财产属于适用法律错误,应当予以纠正。最高人民法院[1997]民终字第38号民事判决书判决德辉公司应返还天衡公司垫资及利息等。由于天衡公司怠于行使该判决书确认的其对德辉公司享有的债权,未向福建省高级人民法院申请执行,损害了债权人针棉公司的利益,故针棉公司可代位向福建省高级人民法院申请执行天衡公司对德辉公司享有的债权。代位申请执行的标的范围以针棉公司对天衡公司的债权为限,并不得超过天衡公司对德辉公司享有的债权数额。代位申请执行的期限与《中华人民共和国民事诉讼法》第219条规定的申请执行期限一致。鉴于针棉公司已在法定的期限内向江苏省高级人民法院提出了执行天衡公司对德辉公司的债权的请求,而且江苏省高级人民法院已采取了执行措施,故该案作为特殊情况可视为针棉公司已在法定期限内提出了代位申请执行的请求。请江苏省高级人民法院将本案有关对德辉公司财产的查封手续移送福建省高级人民法院,由该院依法执行最高人民法院[1997]民终字第38号民事判决书,以偿还天衡公司欠付针棉公司的债务。[21]因此,对于已经判决或仲裁裁决确认的债权,当被执行人怠于申请执行而损害本案申请执行人合法权益时,申请执行人可向人民法院代位申请执行;当被执行人在法定期间内已向人民法院申请执行,本案申请执行人则可请求执行机关向被执行人申请执行的人民法院发出协助执行的相关法律文书,协助将已执行的被执行人债权强制扣划以清偿债务。

3.协助执行义务人

协助执行义务人又称协助执行人、协助执行机关或执行辅助机关,是指在强制执行过程中,被强制执行机关通知参与强制执行程序,协助实施强制执行行为的单位或个人。之所以称该主体为协助执行义务人,是为了突出其在强制执行权运行过程中所处的地位,并非该主体只有义务没有权利。强制执行权的运行过程在很大程度上是一个将国家强制力施加于被执行人或被执行人财产的过程,强制性是其突出特点。而国家强制力的实施仅靠执行机关的力量是难以支撑的,因此,强制执行权常常需要执行机关以外的其他国家机关、有关单位或个人的协助与配合才能顺利运行。从理论上讲,只要执行机关因强制执行需要,向有关机关、单位或个人下达协助执行通知,受通知的该机关、单位或个人均有义务协助执行机关实施强制执行行为。

在司法实践中,经常充当协助执行义务人的大致有以下六类:(1)协助办理权证登记等手续的国家机关,包括国土资源、房地产、工商、车辆交通管理等行政机关。(2)协助办理存款查询、冻结、扣划的银行等金融机构,包括有储蓄业务的各商业银行、信用合作社、储蓄所等。(3)协助完成一定行为的国家机关、单位或个人,如协助限制出入境的公安边防机关,协助拆除违章建筑物的城市管理机关,协助交付执行依据确定的特定物的单位或个人,等等。(4)协助办理股票、债券等有价证券查询、冻结、扣划的非银行金融机构,包括证券公司及其营业部等。(5)协助办理被执行人收入、股权或投资权益提取、扣留的单位或个人。(6)协助办理执行标的物保管、评估、鉴定、审计、拍卖、变卖工作的单位或个人。[22]7)履行其他协助执行义务的机关、单位或个人,如协助维持执行现场秩序的公安警察、武装警察,协助限制被执行人进行高消费的餐饮、文艺、体育、娱乐机构,协助执行机关在执行现场履行见证义务的单位或个人,等等。

协助执行义务人参与执行程序的方式是依执行机关的通知,协助执行义务人的协助对象是国家强制执行机关,一般并不直接向执行当事人承担义务和享有权利。但在司法实践中,由于协助执行义务人往往与当事人具有这样或那样的联系,例如作为协助执行义务人的商业银行与作为被执行人的自然人或法人之间存在的商业存储关系,为了保住在竞争中的客户资源特别是那些重要客户资源,商业银行可能会出于自身利益需要而向被执行人通风报信等。因此在一定条件下,协助执行义务人在履行协助义务过程中的某些行为也可能导致该协助执行义务人转化为案件被执行人或连带责任人。依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第33条、第37条、第44条、第56条的规定,作为协助执行义务人的银行、有关单位或个人,在收到人民法院协助查封、扣押、冻结存款、收入、股权或投资权益的法律文书后,擅自向被执行人支付的,人民法院有权责令协助执行义务人限期追回或在擅自支付的范围内向申请执行人承担责任。在此情形下,一旦经过执行机关依法作出裁定,协助执行义务人即转化为案件被执行人或连带责任人。

二、强制执行权客体

本文对强制执行权客体进行的论述,是建立在强制执行权包括执行实施权和执行裁决权两项权能的基础上。具体而言,执行实施权的客体包括财产、行为和特殊情形下的人身,执行裁决权的客体则是权利。

(一)财产

作为强制执行权客体的“财产”,也有学者称之为“物”。如果对“物”作广义上的理解,应当与“财产”具有相同的含义,主要形式是金钱、物品、股权、投资权益、有价证券、智力成果。依照法律规定,财产成为强制执行权客体必须符合两大条件:

第一,必须是属被执行人所有或受被执行人支配的财产。

我国现行法律规定将执行程序启动的必备条件明确限定为生效法律文书必须具有给付内容。如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第254条和《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条分别规定,“强制执行的标的应当是财物或者行为”。“申请执行的法律文书有给付内容。”因此,在执行程序中,人民法院施行执行实施行为的直接目的是为了实现生效法律文书确定的给付内容进而使申请执行人的债权得以满足或实现。与物权是一种对世权不同,债权是一种对人权——一种只能针对债务人或债务承受人为请求的权利。因此,为了避免对被执行人以外的其他主体之财产错误执行,通常成为强制执行权客体的财产必须且只能属被执行人所有或受被执行人支配,主要包括以下三种形式:

一是现时已属被执行人所有的财产,包括执行依据指定的特定财产和执行依据未指定的非特定财产。对于生效法律文书已载明执行财产或财产范围的,则执行依据载明的财产即成为执行的特定财产,完成对该财产的给付则实现了执行的目的。而对于执行依据未载明的非特定财产,判断其现时属被执行人所有的标准,则应依《物权法》的相关规定进行分析。对于属被执行人所有的不动产和飞机、轮船、车辆等特殊动产以及财产权,应当以登记为标准,只要该财产在现时产权登记簿上登记在被执行人名下,则可认定属被执行人所有;而对于属被执行人所有的动产,应当以占有为标准进行判断。一旦执行机关认定某财产现时属被执行人所有,即可依法对该财产采取执行措施。不仅《民事诉讼法》第218条至第223条明确规定了对被执行人财产采取的执行措施,最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条还进一步细化了这种执行措施,“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”。同时,最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》还详细规定了对已查封、扣押、冻结的被执行人财产采取拍卖、变卖等强制措施的具体程序。在司法实践中,被执行人的上述财产有现金、存款、土地使用权、房产(含厂房等附着物)、产品、原材料、机器设备、交通工具、股票、债券、投资权益、商标权、著作权及专利权中的财产权、金银饰品、邮票字画等收藏品、高档消费品、可变现的权证(如高尔夫俱乐部会员证),等等。

二是被执行人即将取得的财产。包括两种情况:一种是被执行人在未来某一时间即将取得的收入,如被执行人在未来一定期间的工资或劳动报酬,被执行人的承包收入等。《民事诉讼法》第219条规定,“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权提取、扣留被执行人应当履行义务部分的收入”。另一种情况是被执行人对第三人享有的到期债权。对于被执行人的到期债权,申请执行人可以通过多种途径行使权利:(1)对于被执行人怠于行使到期债权的,依照《中华人民共和国合同法》第73条行使代位权。(2)对未经法院判决或仲裁机构裁决确认的到期债权,在依法通知第三人履行,而第三人既不提出异议又不履行的情形下,申请执行机关依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条和《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第65条之规定,对该第三人依法强制执行。(3)在被执行人对第三人到期债权已经被法院判决或仲裁机构裁决确认的情形下,被执行人已申请执行的,请求受理被执行人申请的人民法院协助执行;被执行人怠于申请执行的,由申请执行人代位申请执行。

三是暂由案外人占有,实质属被执行人所有的财产。包括三种情况:第一种是因被执行人非法处分而由案外人占有但应依法追回或申请执行人享有撤销权的财产。例如,对于人民法院依法查封、扣押、冻结而交由被执行人保管的财产,被执行人未经执行机关许可而擅自处分因而为案外人占有的财产,应当限期追回;对于被执行人以逃避债务为目的,放弃到期债权,低价或无偿转让自己的财产因而对申请执行人的债权造成损害的,申请执行人亦可依照《中华人民共和国合同法》第74条之规定,依法行使撤销权。第二种是被执行人已取得所有权但尚未办理过户因而暂时登记在案外人名下的财产。最高人民法院、国土资源部、建设部2004210日联合下发的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第8条规定,对被执行人因继承、判决或强制执行取得,但尚未办理过户登记的土地使用权、房屋,人民法院可以依法查封。该通知第13条及第15条同时规定,对于符合条件的登记在案外人名下的土地使用权或房产,可以作为被执行人财产进行预查封。第三种是虽然为案外人占有的动产或登记在案外人名下的不动产、特定动产及其他财产,该案外人书面确认财产实际属被执行人所有的,可以依照最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条依法查封、扣押、冻结。

第二,必须是适于执行机关强制执行的被执行人财产。

不适于执行机关采取强制措施的财产不能成强制执行权客体。为了保障被执行人的人权和社会公习良俗,以下两类财产不适于采取强制执行措施:

一类是依性质不适用于强制执行的财产。包括:(1)不融通物,如毒品、赃物、淫秽物品等;(2)专属于被执行人的权利,如生命权、健康权、姓名权、肖像权等;(3)基于公权力或行政权的作用而为的给付,如纳税人应向国家缴纳的税款等;[23]4)影响社会安定的金融资产,如金融机构在人民银行的存款准备金和备付金,证券机构的股民保证金,人民银行及其分支机构的办公楼、运钞车、营业场所,[24]商业银行的营业场所、运钞车,[25]等等。

另一类是法律禁止强制执行的财产。包括实体法禁止执行的财产,外交、国防财产以及专属国家所有的财产。如土地、矿藏、水资源的所有权(只能查封上述标的物的使用权),也包括诉讼法禁止执行的财产。依照最高人民法院有关司法解释的规定,司法实践中下列八类财产不得查封、扣押、冻结:(1)被执行人及其所扶养家属所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品;(2)被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用,当地有最低生活保障标准的,必需的生活费用依照该标准确定;(3)被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品;(4)未公开的发明或者未发表的著作;(5)被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品;(6)被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品;(7)根据《中华人民共和国缔结条约程序法》,以中华人民共和国、中华人民共和国政府或者中华人民共和国政府部门名义同外国、国际组织缔结的条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件中规定免于查封、扣押、冻结的财产;(8)法律或者司法解释规定的其他不得查封、扣押、冻结的财产。

(二)行为

行为是受行为主体意识支配的外在表现与活动,与行为主体有着密切的人身关联性。由于强制执行程序的启动必须满足执行依据具有给付内容这一条件,因此,某一行为若能够通过执行机关的强制执行而满足生效法律文书确定的给付要求,则该行为即可成为强制执行权的客体。反之,某一行为无论执行机关采取何种强制措施,始终无法实现执行依据的给付要求,则该行为不能成为强制执行权客体。

作为强制执行权客体的行为,本应由被执行人按照生效法律文书要求自动完成从而实现给付,在被执行人拒不履行的情况下由执行机关采取强制措施,从而通过被执行人以外的其他主体替代被执行人完成行为。根据替代主体的不同,可以分为两种情况:

一种是由执行机关替代完成的行为。我国《民事诉讼法》第226条规定:“强制迁出房屋或者强制退出土地,由院长签发公告,责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的,由执行员强制执行……强制迁出房屋被搬出的财物,由人民法院派人运至指定处所,交给被执行人。被执行人是公民的,也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失,由被执行人承担。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第60条第1款进一步规定,“被执行人拒不履行生效法律文书中指定的行为的,人民法院可以强制其履行”。由此可见,对于诸如强制腾退房屋或强制迁出土地的行为,在被执行人拒绝腾退或迁出的,执行机关可以以强制方式替代被执行人完成上述行为。

第二种是由第三人代替完成的行为。《民事诉讼法》第228条规定,“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为,被执行人未按执行通知履行的,人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成,费用由被执行人承担”。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第60条第2款进一步规定,“对于可以替代履行的行为,可以委托有关单位或他人完成,因完成上述行为发生的费用由被执行人承担”。执行机关委托有关单位或个人替代被执行人完成的行为,不是专属于被执行人本人才能完成的行为,被执行人拒不履行时第三人完全能够替代履行,由此产生的费用由被执行人承担,且被执行人还应当依照《民事诉讼法》第229条之规定,承担迟延履行金。[26]需要指出的是,在作为强制执行权客体的行为由第三人替代履行时,则会发生由执行机关向被执行人强制执行替代履行所发生的费用以及由被执行人支付迟延履行金的情形,似乎实现了执行客体由行为向财产的转化。实际情况并非如此,判断某一对象是否为执行客体,关键看该对象是否为强制执行权直接指向。在上述情形下,行为一旦实现给付,执行依据确定的义务即已完成,强制执行权指向的对象仍然是行为而非财产,强制执行被执行人相应数额的金钱仅是为了保障执行程序得以顺利进行的一种手段。同样地,在强制执行过程中,被执行人与申请执行人经协商达成以被执行人劳务抵偿债务的协议,则被执行人提供劳务的行为是否构成执行客体呢?答案是否定的,因为此时强制执行权并非指向被执行人的行为,而是指向被执行人的劳动收入或报酬,因此,其客体是财产。

对于与被执行人的身份存在密切联系的不可替代行为,例如要求被执行人完成一部著作或美术作品,或者要求被执行人参加一场文艺演出,或者要求被执行人完成某项设计等,案件的执行完全取决于被执行人是否配合。若被执行人拒不履行,则申请执行的权利即不可能实现,除被执行人外其他任何主体均不能替代完成,多数学者主张此类行为不能成为强制执行权客体。[27]对于此种情况,法律亦作出了具体规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第283条以及《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第60条第3款分别规定,“当事人不履行法律文书确定的行为义务,如果该项行为义务只能由被执行人完成的,人民法院可以依照民事诉讼法第102条第1款第(六)项的规定处理”。“对于只能由被执行人完成的行为,经教育,被执行人仍拒不履行的,人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。”根据《民事诉讼法》第102条第2款的相关规定,对于拒不执行判决、裁定的,可以采取罚款、拘留等强制措施,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。尽管如此,执行机关通过采取强制措施迫使被执行人履行执行依据确定的行为义务,仍然只是一种可能性而非必然性。[28]与此同时,由于行为与被执行人具有密切的人身关联性,其他主体无法替代完成,因此,将不可替代行为排除在执行权客体之外的观点是有道理的。

(三)特殊情形下的人身

对于人身是否可以作为强制执行权的客体,学界意见存在较大分歧。有学者认为,执行客体只能是财产或行为,不能以对人身的执行来折抵或代替对财产的执行,而且对人身的执行只能作为一种例外,为促使债务人履行债务而采取,但最终还是要以执行其财产为目的。[29]最高人民法院于19991015日就武汉市青山区法院执行刘满枝请求解除其子王斌与赖烟煌、陈月娥等非法收养关系一案的复函中,明确指出不得采取以对申请执行人刘满枝之子王斌人身进行强制执行的方式使王斌回到生母身边。[30]许多学者根据最高人民法院就该案执行的答复意见,认为人身不能成为强制执行权的客体。

然而,也有学者提出不同看法,认为我国台湾地区在两种情况下可以执行人身:一是当执行依据规定债务人交出子女或被诱人的,可以将子女、被诱人取交债权人;二是允许以人的自由权为执行标的,但其方法以拘提、管收及处过怠金为限。并且进一步提出,在我国大陆关于未成年子女案件的执行中,若明确能够执行人身可以简化执行程序,执行人员可以直接将未成年子女抱走或领走交付给申请执行人,从而结束执行程序,无须因顾忌“对人执行”而无从下手,也可以避免长期说服教育久拖不决或妨碍执行采取强制措施这两种极端、无益的情况。[31]对于一方当事人不按照法律文书确定的内容交付未成年子女的,有学者主张向拒不履行义务的被执行人采取罚款、拘留等强制措施,迫使其履行义务;但是在被执行人缺乏经济能力,对其采取间接强制执行措施后,债权人的权利仍不能实现时,在特殊情形下可以采取将未成年子女从被执行人处强行领走或抱走的方式,其理由是:(1)该类案件的未成年人年龄较小,缺乏判断识别力,直接抱走并不违背其意志;(2)直接将子女领走是为了实现法律文书确定的给付内容,随着年龄增长,未成年子女会正确认识;(3)如果不将子女直接领走,会放纵被执行人的违法行为,给权利人造成更大损失;(4)强制抱领既可以及时实现债权人的权利,提高案件的执行效力和质量,又可以避免案件久拖不执带来的负面影响。[32]还有学者在强制执行权二分法基础上,把执行实施权划分为执行措施施行权和执行强制措施施行权,并把人身分为人的身体和人的自由,认为人的身体一般不能作为强制执行权客体,但人的自由则可成为执行实施权客体。[33]

我们认为,与那些将人身绝对排除在强制执行权客体之外的观点相比,主张将特殊情形下的人身纳入强制执行权客体的观点更加贴近执行工作实际,因而也更为可取。在一定的条件下,不仅人的自由包括人的身体、人的信誉均可成为强制执行权的客体。

1.人的身体

在执行未成年子女案件中,若直接抱领可以立即结束执行程序,在特殊情形下不应当排除该强制方法。更不能因顾忌“对人执行”而放弃执行时机,放纵被执行人的违法行为,人为把一件简单案件复杂化。只是在执行时需要慎之又慎,避免产生负面后果。同时,执行机关在采取搜查措施时,被执行人的身体可以成为直接强制的对象。《民事诉讼法》第224条规定,“被执行人不履行法律文书确定的义务,并隐匿财产的,人民法院有权发出搜查令,对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第287条进一步明确规定,“人民法院搜查时……搜查对象是公民的……搜查妇女身体,应由女执行人员进行”。上述法律规定明白无误地将被执行人的身体纳入强制执行行为指向的对象。

2.人的自由

在被执行人或其他执行参与人达到一定条件时,执行机关可以对上述主体的人身自由采取限制的强制措施。具体包括下列几种情形:(1)依照《民事诉讼法》第100条及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第97条的规定,对必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人,经合法传唤拒不到场的,人民法院可以拘传;(2)依照《民事诉讼法》第101条、第102条、第103条及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第100条的规定,对被执行人或被执行人的法定代表人或负责人以及协助执行义务人等具有妨害执行行为的情形,人民法院有权依法对其采取司法拘留措施;(3)依照《民事诉讼法》第231条的规定,人民法院对拒不履行义务的被执行人,可以采取并通知有关单位协助采取限制出境措施。上述关于对被执行人等相关主体采取拘传、拘留、限制出境等强制措施,其指向的对象并非该主体的身体,而是主体的自由。对主体的人身自由加以限制,并非生效法律文书确定的给付内容,而是为了向被执行人等施加一定的执行压力并使其慑于该压力从而自动履行执行依据确定的义务。在此情形下,除非被执行人履行义务,否则无论对其人身自由采取何等种类或程序的强制均不能抵偿或消除其所负的债务。因此,从这种意义上讲,对人的自由的强制是一种手段,是对被执行人的间接强制。

3.人的信誉

指被执行人的信用与名誉。被执行人的信用与名誉因与被执行人的人身具有密切的关联性,因而也是其人身权的重要组成部分。《民事诉讼法》第231条规定,“被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取……在征信系统记录,通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施”。执行机关无论对被执行人采取在征信系统记录或在新闻媒体曝光措施,均会对被执行人的信誉造成负面影响,使社会公众对被执行人产生否定评价,从而降低被执行人的社会信誉度。对被执行人的人格而言,这无疑是一种强制措施,因为在一个法制健全的社会里,一个信誉度低的主体是无法取得公众的信任与认可,从而在市场参与和市场竞争中处于不利地位。

(四)权利

强制执行权除执行实施权外,还包括执行裁决权,执行机关在法定的职权范围内,有依照法定程序对当事人、利害关系人、案外人提出的执行异议进行审查并作出裁决的权力,同时拥有对执行事项进行审查裁决的权力。从现行法律规定和司法实践看,执行裁决权大致包括三个方面。

1.执行审查权

依照《民事诉讼法》第202条和第204条之规定,在当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定而提出执行异议或者案外人对执行标的提出书面异议的,执行机关应当依法进行审查并作出裁定;依照《民事诉讼法》第213条和第214条之规定,对作为执行依据的仲裁裁决和公证债权文书不予执行进行审查裁决;依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第76条至第83条之规定,审查并裁定变更或追加被执行主体;依照《民事诉讼法》第232条和第233条的规定,对执行依据中止执行或终结执行进行审查裁决;对其他执行事项进行审查裁决,如对多个债权人参与执行分配的审查、共有权或优先权的审查认定、执行标的物承包租赁权的保护,等等。总之,执行审查权是执行机关在行使强制执行权力过程中对有关执行事项进行判断的权力,其主要职能是解决执行案件当事人、利害关系人、案外人之间的相关权利争议,执行审查权直接指向的对象便是当事人等所争议的这些权利。一般而言,这些权利的范围较为广泛,即包括物权中的所有权、担保物权或其他物权如承包经营权、土地使用权,债权如租赁权、买回权、借用权,执行标的物交付权,[34]以及足以阻却标的物继续执行的其他相关权利。可见,权利是此类执行裁决权的客体。

2.执行复议权

此类权力主要是上级执行机关对下级执行机关作出的决定和裁定行使的权力。执行复议权主要包括两个方面:一是依照《民事诉讼法》第105条之规定,当事人等对执行机关罚款、拘留决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议,由该上级执行机关作出复议决定;二是依照《民事诉讼法》第202条之规定,当事人、利害关系人对执行机关针对执行异议作出的裁定不服的,可以向上一级人民法院申请复议,由该上级执行机关作出复议决定。这是民事诉讼法在2007年修订时作出的重大调整,不仅扩大了复议主体的范围,而且扩大了申请复议的内容,这对于执行程序中当事人等合法权益的保护无疑具有重要意义。

3.执行监督权

执行监督权有广义、狭义之分。广义上的监督权包括执行机关外部的其他主体行使的监督权以及执行机关内部体系行使的监督权。执行裁决权中的执行监督权属于狭义监督权的一方面内容,是指上级法院依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第129条至第136条之规定,对下级法院执行工作依法进行监督的权力。不仅涉及下级法院在执行中作出的裁定、决定、通知或具体执行行为的纠正,而且涉及执行案件的指导与协调,还包括对执行责任的追究。不管何种情形,与执行审查权总是指向一定的权利一样,执行复议权与监督权同样也是作用或指向一定的权利,其中主要是当事人等的救济权和申诉控告权。上级执行机关通过对执行复议与监督权力的行使,基本职能在于保护当事人等的救济权利得以实现,从而使强制执行权顺利且公正运行。

特别需要指出的是,构成执行裁决权客体一个非常重要的方面还包括案外人对执行标的享有的权利。从本质上讲,案外人对执行标的提出的异议属于案外人与本案申请执行人或被执行人之间实体权利义务关系之争议,由执行机关对该异议进行裁决,不仅涉及执行机关的职能问题,也涉及当事人的诉权和执行裁决的既判力问题,曾经广受“以执代审”、“剥夺诉权”等诟病。2007年全国人大常委会对《民事诉讼法》修订后,已经明确赋予案外人、当事人诉讼的权利。该法第204条明文规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”这一规定对于纠正执行机关在执行程序中对当事人、案外人之间针对执行标的出现的实体权利义务之争进行审查并作出裁决,不恰当地行使了审判职能并剥夺了当事人、案外人依法享有的起诉权及上诉权的“以执代审”偏差意义十分重大,案外人“异议之诉”亦符合世界立法趋势。[35]

三、执行行为

前已述及,强制执行权的运行过程是执行机关在执行参加人和执行参与人的参与下,作出一系列执行行为的过程。该过程既复杂又具体,从性质上分析,大致可以把执行行为划分为执行实施行为和执行裁决行为;从阶段上分析,执行行为可分为执行启动行为、执行进行行为、执行结案行为和执行裁决行为,其中执行裁决行为不是独立的阶段,它贯穿在其他三个阶段之中。

(一)执行启动

执行启动行为是执行机关在执行依据确定的权利不能得到自动实现时,基于法定的原因提起强制执行程序的行为,因此,执行启动又称提起执行程序或执行开始。[36]

《民事诉讼法》第212条规定:“发生法律效力的民事判决裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。”根据最高人民法院有关司法解释的规定,[37]人民法院受理执行案件一般应当符合下列条件:(1)申请或移送执行的法律文书已经生效;(2)申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人;(3)申请执行人在法定期限内提出申请;(4)申请执行的法律文书有给付内容,且执行标的和被执行人明确;(5)义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务;(6)属于申请执行的人民法院管辖。依照上述法律规定,执行机关实施执行启动行为必须符合以下条件:

1.须有执行依据

强制执行权的核心内容是执行机关依靠国家强制力迫使被执行人履行生效法律文书确定的义务,必须要以生效法律文书作为执行依据。执行依据既是权利人相关权利存在的凭证,又是执行机关采取执行行为的法律根据。没有执行依据,权利人无从申请执行机关启动执行程序以保护自己的私权,执行机关则不得行使强制执行权,更不得采取执行措施。因此,执行依据是使执行机关与当事人等发生联系的惟一纽带。

执行依据是生效法律文书,但并非所有生效法律文书都是执行依据。生效法律文书成为执行依据应当同时满足以下基本条件:第一,须是公文书且已生效。所谓公文书是指有权机关依照法定权限和程序制作的文书。只有公文书才具有强制执行力,私文书、非有权机关制作的文书以及有权机关制作的非文书均不能成为执行依据。依照法律规定,可以成为执行依据的公文书包括六大类:[38]1)人民法院制作的民事、行政判决、裁定、调解书,民事制裁决定、支付令,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书;(2)依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定;(3)我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书以及人民法院依据《仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定;(4)公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书;(5)经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定,以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决;(6)法律规定由人民法院执行的其他法律文书。只有上述六类公文书才能成为执行依据。与此同时,公文书还须发生法律效力,只有发生法律效力的文书才能确定当事人之间的权利义务关系,执行机关才能据此强制义务人履行义务;未生效的法律文书因对当事人之间争议的权利义务关系尚未进行最后确认,执行机关无从执行。第二,具有执行力且适于强制执行。执行力是指在一定条件下,权利人可以请求享有强制执行权的国家机关采取强制执行措施,迫使拒不履行生效法律文书确定义务的债务人履行义务的效力。[39]具体而言,只有载明债权人与债务人并确定债务人应为特定给付义务的生效公文书才具有执行力,变更或确认某一权利义务关系的公文书则不具有执行力。之所以出现判决的执行力只适用于给付判决,而确认判决及变更判决均无执行力的问题,是因为在确认之诉和变更之诉中作出的确认判决和变更判决,是自我执行的判决(selfenforcing judgment),判决一旦发生法律效力,则判决确定的权利义务关系依生效法律文书自行得到确认或变更,不存在强制执行的问题。[40]同时,生效法律文书确定的给付内容还必须适于执行机关采取强制措施迫使债务人履行义务,若生效法律文书在性质上不适于强制执行,也不能成为执行依据。例如,国外一些国家法院判决夫妻履行同居义务即属于此种情形。

2.债务人未自动履行义务

执行启动的根本原因在于债务人不能自动履行生效法律文书确定的义务,从而使债权人通过法律途径明确的实体权利不能得到及时救济,进而损害了国家法制的统一、尊严、权威。债务人拒不履行生效法律文书确定的义务,表象上侵犯了债权人的合法权利,本质上则是对法律权威的藐视和挑战,反映了债务人对司法权力的对抗。只有在债务人未自动履行义务的情况下执行机关才能强制执行,如果债务人已自动履行生效法律文书确定的义务,执行机关根本无需启动执行程序,否则就会侵犯债务人合法权益。债务人未自动履行债务是指债务人在法定期限内未履行或未完全履行。即债务人在生效法律文书确定的自动履行期限届满时仍然没有完全或完全没有实现生效法律文书确定的给付。

3.须基于法定的方式启动

从《民事诉讼法》第212条的规定可以看出,启动执行程序的法定方式有两种:一种是由当事人申请执行而启动,另一种是由有权机关移送执行而启动。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第19条第1款规定,“生效法律文书的执行,一般应当由当事人依法提出申请”。这表明,在上述两种法定启动方式中,当事人申请执行启动是最基本的方式。需要指出的是,申请执行权是一种从属于主债权的从权利,在法律文书生效以后、申请强制执行以前,债权人享有依法转让自己债权的权利。一旦债权合法转让,申请执行权作为债权的一种从权利亦为受让人相应取得。同时,依照现行法律规定,由有权机关移送执行而启动执行程序的包括两种情形:(1)发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书,民事制裁决定书;(2)发生法律效力的刑事附带民事判决、裁定、调解书。[41]而对于人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定,最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第3条则明确规定由审理案件的审判庭负责执行。

4.申请或移送的主体适格且在法定期限内提出

无论以何种方式请求人民法院对生效法律文书立案执行,必须是具备法律规定条件的适格主体才能进行。对移送执行而言,现行法律规定要求由“审判员移送执行员执行”。笔者认为应当作如下理解:第一,由负责审理案件的审判庭负责移送执行;第二,代表审判庭办理移送执行事项的人员必须具备审判职称;第三,移送执行前应由审判庭对拟移送的对象进行必要的审查。对于申请执行而言,适格的主体则意味着:第一,申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人,除此之外的其他主体无权申请执行;第二,被执行人是生效法律文书确定的负有履行义务的债务人或其债务承受人。

不仅如此,移送或申请执行还必须在法定的期限内提出。《民事诉讼法》于2007年修订之前,将申请执行的期限规定为,双方或一方当事人是公民的为1年,双方是法人或其他组织的为6个月。且未规定时效中止、中断的制度。不仅未能体现对同为民事主体的自然人与法人的平等保护原则,还存在申请期限过短,与实体上的时效制度相矛盾的弊端,招致广泛的批评。修订后的《民事诉讼法》改正了这一不当规定,该法第215条规定:“申请执行的期间为2年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”从而使申请执行的期限规定趋向合理,并与诉讼时效制度相衔接。

5.启动执行程序的执行机关对案件有管辖权

执行依据生效后,当债务人未自动履行义务时,适格的主体应当向有管辖权的执行机关申请执行。我国现行法律规定对于执行案件的管辖明确了以下制度:

1)级别管辖制度。根据《民事诉讼法》第201条第1款的规定,执行案件由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行人财产所在地人民法院管辖。同时,最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第10条至第14条对《民事诉讼法》关于执行案件级别管辖的规定进行了补充。规定国内仲裁过程中当事人申请财产保全的,由被执行人住所地或被保全的财产所在地基层法院管辖;对于涉外仲裁的财产保全、专利纠纷案件,国务院各部门,各省、自治区、直辖市人民政府和海关作出的处理决定和处罚决定的执行,则由中级人民法院管辖。

2)地域管辖制度。《民事诉讼法》第201条规定,发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分的执行,除由第一审人民法院管辖外,也可由被执行的财产所在地人民法院管辖;其他法律文书的执行,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院管辖。这一法律规定除了规定地域管辖原则外,还把执行依据的制作主体即执行依据是否为人民法院制作作为划分管辖的基本标准。

3)特殊管辖制度。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第15条至第17条的规定,特别管辖制度包括三种情形:第一,两个以上人民法院都有管辖权的,当事人可以向其中一个人民法院申请执行;当事人向两个以上人民法院申请执行的,由最先立案的人民法院管辖。第二,人民法院之间因执行管辖权发生争议的,由双方协商解决;协商不成的,报请双方共同的上级人民法院指定管辖。第三,基层人民法院和中级人民法院管辖的执行案件,因特殊情况需要上级人民法院执行的,可以报请上级人民法院管辖。除了上述规定的三大类执行管辖制度外,《民事诉讼法》第206条还规定了委托执行制度,作为执行管辖制度的重要补充。

需要指出的是,依据我国现行法律规定,对于当事人的执行申请,有管辖权的人民法院均要对申请进行审查。审查的内容大致包括两个方面:一是对申请执行人是否具有主体资格以及是否存在生效法律文书,是否属于受申请的执行机关管辖等进行审查,此类审查属于形式上的审查;二是对执行依据的内容即权利人实体法上的权利义务是否成立、权利范围、是否已过执行时效等进行审查,此类审查属于实体审查。只有当受申请的执行机关认为当事人的申请既符合形式要件又符合实质要件时,才予以立案执行从而正式启动强制执行程序。

(二)执行进行

执行程序提起以后,执行机关应当积极履行职权行为,采取各种执行措施,迫使被执行人履行执行依据确定的义务,直至结束执行程序。大致可以分为执行调查、执行措施和执行分配三个方面。

1.执行调查

执行调查的主要任务是查明被执行人财产状况或被执行人下落,是执行进行的关键环节,对保证执行依据的顺利执行具有重要意义。我国现行法律规定对被执行财产的调查主要通过以下三种途径进行:

1)被执行人申报。《民事诉讼法》第217条规定:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前及收到执行通知之日前1年的财产情况。被执行人拒绝报告或虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。”明确将被执行人如实申报财产作为法定义务,并规定了拒绝申报、虚假申报的不利后果。《民事诉讼法》作出的这项新规定对于遏制被执行人隐匿、转移财产、对抗执行具有积极意义。在执行参加人中,对被执行人的财产状况最了解、最熟悉的主体应该是被执行人自己,从证据的角度而言,被执行人是最接近证据的主体,应当承担举证责任。如实申报财产不仅符合诚实信用原则,也是执行机关迅速查明被执行的财产状况的最便捷途径。

2)执行机关依职权查询。《民事诉讼法》第218条、第219条、第220条分别规定了执行机关依照职权对被执行人存款、收入及应当履行义务部分的财产进行查询的职责。[42]强制执行的本质特征之一是债权人的权利得不到实现时寻求国家机关的公力救济,受申请的执行机关有义务利用各种职权行为查询并强制执行被执行人的财产,况且执行机关拥有较当事人更为有效的执行手段和显然的强制力。因此,对被执行人财产情况的调查应当以执行机关职权行为为主。

3)申请执行人提供。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第28条规定,“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索”。这应当视做“谁主张,谁举证”原则在执行程序中的体现,以避免申请执行人消极坐等或将执行调查的责任全部转移至执行机关的不利局面。当然,申请执行人提供被执行人的财产状况或线索只能视为执行机关依职权调查的一种补充。有学者甚至认为,债权人提供债务人财产状况或财产线索的行为,在性质上,可以视为债权人行使权利的行为,也就是说,提供债务人的财产状况或线索,是债权人的一项权利而不是义务。[43]

2.执行措施

执行措施是执行机关依法强制被执行人履行义务,实现申请执行人权益的方法和手段。[44]在执行进行程序中,执行机关必须采取一定的执行措施才能迫使被执行人完成或容忍特定行为或者实现被执行的财产所有权发生移转,进而实现申请执行人的债权。执行机关针对执行依据给付内容的不同,通常采取不同的执行措施。例如对金钱债权通常采取冻结、扣划存款和收入,查封、扣押、冻结、拍卖、变卖应当履行义务的财产;对可替代的行为由他人替代完成,费用由被执行人承担;对不可替代的行为则采取拘留、罚款、强制被执行人支付迟延履行金等方式,迫使被执行人履行,等等。不同的执行内容决定执行机关采取的执行措施亦不相同。

根据我国现行法律规定,执行机关经常实施的执行措施大致包括以下几类:(1)执行保全措施。该类措施一般不转移标的物的占有权或使用权,或者不改变所有权,而是限制被申请人对标的物的处分权。典型的措施是查封、扣押、冻结、扣留等。[45]2)变价措施。该类措施是以转移已保全的标的物的所有权为代价换取相应价金的处分,并以价金清偿债务。包括拍卖、变卖等措施。(3)交付措施。以强制手段转移标的物的所有权或所有权凭证并交付债权人的措施,如扣划、提取、强制点交、腾退房产、迁出土地等。(4)妨害执行的强制措施。对被执行人等的人身或财产采取一定的限制或处罚的措施,包括拘传、拘留、罚款、搜查等。(5)其他执行措施。例如对被执行人采取限制出境、在征信系统记录。又如在不改变不动产的所有权的前提下,选任第三人对不动产进行管理并以所得收益抵债的执行强制管理措施。[46]

执行机关针对不同的执行对象选择适用不同的执行措施,一个重要目标是希望选择尽可能恰当的执行方法或手段迅速实现执行依据确定的给付。据此,有学者将执行措施的特征概括为法定性、多样性、单向性、强制性和程序性,[47]执行机关采取执行措施是否科学合理,将直接影响执行行为的效果。

3.执行分配

从广义上讲,在债务人为同一人的情况下,只要债权人超过两个,就可能发生执行分配的问题。但是,本文所指的执行分配具有特定的含义,它是指依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第88条至第96条的规定,被执行人为公民、法人或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结时,已取得执行依据的多个债权人在采取执行措施的执行机关主持下,按照法定原则公平清偿债权的一种制度。

参与分配是一个十分复杂的问题,依照我国现行法律规定,应当把握以下原则:(1)被执行人为法人的,多份执行依据确定的债权均为金钱债权且无担保的,资不抵债的,可以申请破产;破产足以清偿的,按采取执行措施的先后顺序清偿;财产不足又不破产的,按债权比例分配。对于同一份执行依据确定的债权,种类均为金钱债权的,按比例清偿;种类不同的,按生存权、优先权、担保物权、普通债权的顺序清偿。(2)被执行人为公民或其他组织的,执行依据确定的债权种类不同的,按生存权、优先权、担保物权、普通债权的顺序受偿;债权种类相同的,有担保的债权优先;债权种类相同且无担保权的,财产足以清偿的,按采取执行措施的先后顺序受偿,财产不足的按比例分配。

执行分配直接涉及对已执行到位的财产在申请执行人和其他债权人之间进行处分,在保障债权人合法权益的同时,还应当注意对被执行人的人权进行保护。对于被执行人为企业法人或其他组织,其主要财产或全部财产因执行而被查封、扣押、冻结的,假如涉及被执行人职工的劳动报酬、社会保险费用尚未支付的,尤其是作为被执行人的企业法人资不抵债而又未启动破产程序的,因上述劳动报酬、社会保险等费用关乎职工的生存权这一基本人权,尽管现行法律尚未明确规定这些费用的清偿顺序,生存权优于物权或债权的原则应与和谐的执行理念相契合。因为强制执行归根结底是要实现申请执行人的债权,而债权的实现不能以剥夺其他主体的生存权这一基本人权为代价。因为“生存权的问题比各种自由的问题更基本,因而生存权优先于其他各种人权,是首要的人权”。[48]

(三)执行阻却与结案

强制执行权运行的基本目标是实现生效法律文书确定的给付内容。因此,执行程序一旦启动,非因法定事由,非经法定程序,不得随意停止执行程序的持续运行,直至执行程序完全结束。然而,强制执行权的运行过程是一个复杂的过程,总会出现一些法定的情形暂时中断或完全终止执行程序,理论上称为执行阻却和执行结案。

1.执行阻却

执行阻却是指在执行程序启动以后、终结以前,由于出现法定的事由致使执行程序不能或不必要继续进行,执行机关依照法定程序裁定暂停执行程序,待法定事由消除后再恢复执行的状态。根据现行法律规定,引起执行阻却的法定事由多种多样,表现形式亦各不相同。执行阻却包括暂缓执行、执行和解和中止执行三种形式。[49]

1)暂缓执行。指执行启动后、终止前,因出现法定事由,执行机关延缓执行程序或暂停执行措施。据此可以推断,暂缓执行既包括执行程序的暂缓,也包括执行措施的暂缓。主要有以下几种情况:

第一,因执行担保而暂缓执行。依照《民事诉讼法》第208条的规定,“在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行”。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第268条至第270条的进一步规定,如果担保是有期限的,暂缓执行的期限应与担保期限一致,但最长不得超过1年。若被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的,或者在暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的,人民法院可以恢复强制执行。

第二,因委托执行的事由而暂缓执行。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第263条和第264条的规定,在委托执行中,受委托人民法院遇有需要中止或者终结执行的情形,应当及时函告委托人民法院,由委托人民法院作出裁定,在此期间,可以暂缓执行;案外人对执行标的提出异议的,受委托人民法院应当函告委托人民法院,由委托人民法院通知驳回或者作出中止执行的裁定,在此期间,暂缓执行。

第三,因执行监督而暂缓执行。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第130条至第135条的规定,上级法院发现下级法院在执行中作出的裁定、决定、通知或具体执行行为不当或有错误的,应当及时指令下级法院纠正,并可以通知暂缓执行;上级法院在监督、指导、协调下级法院执行案件中,发现据以执行的生效法律文书确有错误的,应当书面通知下级法院暂缓执行,并按审判监督程序处理。上级法院通知暂缓执行的,应同时指定暂缓执行的期限。暂缓执行的期限一般不得超过3个月。有特殊情况需要延长的,应报经院长批准,并及时通知下级法院。对于因执行监督而暂缓执行的,暂缓执行的原因消除后,应当及时通知执行法院恢复执行。期满后上级法院未通知继续暂缓执行的,执行法院可以恢复执行。

第四,因当事人等申请而暂缓执行。根据现行规定,有下列情形之一的,经当事人或者其他利害关系人申请,人民法院可以决定暂缓执行:[50]①执行措施或者执行程序违反法律规定的;②执行标的物存在权属争议的;③被执行人对申请执行人享有抵销权的。在此情形下,应责令提出暂缓申请的当事人一方提供担保。

第五,执行机关依职权决定暂缓执行。对于上级法院已经受理执行争议案件并正在处理的,或者发现执行依据确有错误,并正在按审判监督程序进行审查的,执行机关可以依职权决定暂缓执行。需要指出的是,由于暂缓执行会导致执行状态在一定期限内的停滞,若适用不当,可能对当事人及其他利害关系人的合法权益造成损害。最高人民法院为了规范人民法院适用暂缓执行措施的行为,确保该措施的正确适用,于2002928日制定了《关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》,对适用暂缓执行措施的主体及其职责、适用条件、审查处理期限、暂缓执行的期间、机构及程序等问题作出了明确的具体解释,防止由暂缓执行引起的执行不当或错误。

2)执行和解。执行和解是指在执行过程中,双方当事人自愿达成关于履行执行依据所确定的义务的协议,从而结束执行程序的活动。[51]根据意思自治原则和处分原则,只要出于当事人的真实意思表示,不违反法律规定,不损害其他主体的合法权益,申请执行人对于生效法律文书确定的实体权利享有处分权,自愿与被执行人达成和解协议,并对自己的权利进行处分。依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第86条的规定,执行和解协议可以变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式,申请执行人可以放弃自己的部分甚至全部债权。执行和解必须出于双方当事人的完全自愿,任何机关、单位或个人不得强迫和解。和解协议达成后,出于不干预当事人自治权和处分权的原则,执行机关若继续依职权采取执行措施,显然会导致公权力对私权的不当干预,从而与债权人申请公权力救济私权的目的相悖。因此,执行和解亦构成执行阻却的原因与形式。在当事人达成执行和解协议后,执行机关应当暂停执行措施,监督当事人将和解协议履行完毕直至最终完全终止执行程序。

3)中止执行。中止执行是指在执行过程中,由于出现法定的事由,由执行机关作出裁定暂停执行程序。中止执行是执行阻却的常见形式。对于中止执行的事由,法律有明文规定,其适用条件也较严格,必须由执行机关依法进行审查并作出裁定。下文在论及执行裁决行为时有详细分析,在此不再赘述。

2.执行结案

启动执行程序的目的是为了实现执行依据确定的给付,当出现法定的情形,权利人的权利已经实现或完全不可能实现时,执行程序必须完全停止或结束。对于一件具体执行案件而言,执行机关的强制执行行为自启动到终止必须在一定的期限内完成。根据《民事诉讼法》第203条和最高人民法院《关于办理执行案件若干期限的规定》第1条的规定,被执行人有财产可供执行的案件,一般应在立案之日起6个月内执结;非诉执行案件一般应当在立案之日起3个月内执结。有特殊情况须延长执行期限的,应当报请院长批准。人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的,申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查,可以责令原执行法院在一定期限内执行,也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。

根据现行法律规定,执行结案的方式有以下四种:[52]

1)执行完毕。即生效法律文书确定的执行内容全部履行完毕,这是执行权运行结果最理想、最圆满的状态,也是司法实践中最难实现的状态。执行完毕对于金钱债权而言,就是清偿了执行依据确定的全部债权本金、利息及罚息;对于非金钱债权而言,或是依执行依据完成了物的交付,或是完成了执行依据确定的作为或不作为,等等。根据被执行人的履行情况,执行完毕可以区分为被执行人自动履行完毕和被执行机关强制执行完毕两种情况。

2)裁定终结执行。当出现法定的事由时,执行程序不能或无需继续进行,由执行机关作出裁定,终止执行状态的继续。根据执行机关作出终结执行裁定时生效法律文书确定的内容实现的程度,终结执行分为完全终结执行(债权人的权利完全没有实现)和部分终结执行(债权人的权利得到部分实现)。

3)裁定不予执行。当仲裁裁决、公证债权文书等非诉法律文书出现法律或程序错误等法定事由时,执行机关依法作出不予执行的裁定,从而结束执行程序。裁定不予执行实际上是对执行依据执行力的一种否定,因而对当事人实体权利的救济程序产生重大影响,若要寻求强制执行权的保护,当事人必须另行通过法律途径重新取得执行依据。

4)和解执行完毕。即当事人之间达成执行和解协议并已履行完毕。当事人之间达成的和解协议是否履行完毕,决定了执行和解行为在执行权运行过程中的性质。在执行和解协议履行完毕之前,执行和解是执行阻却的形式之一,和解协议履行完毕则是执行结案的形式之一。[53]和解协议一旦履行完毕,则视为执行依据所确定的执行内容已完全实现,即使当事人反悔,亦不能恢复对原生效法律文书的执行。[54]

需要说明的是,当人民法院对某一标的物执行完毕,被执行人或其他人又将标的物恢复至执行前状态,假如案件已执行完毕,此时究竟是由人民法院继续执行,还是由权利人以新的侵权事由另行通过其他法律途径处理?实践中存在分歧。笔者认为,尽管被执行人或其他人在人民法院对标的物执行完毕后又将标的物恢复至执行前状态的行为,确属新的侵权行为,但该侵权事实与执行依据认定的侵权事实并无区别。假如要求当事人据此另行诉讼,则又将取得与原执行依据完全相同的生效法律文书。而且,在新的执行中被执行人或其他人完全有可能再一次将标的物恢复至执行前状态,从而导致诉讼—执行—侵权—再诉讼—再执行—再侵权—新的诉讼的循环怪圈,这既增加了当事人不必要的诉讼负担,又严重损害执行机关的权威性。因此,对于该情形应当由人民法院继续执行,不得要求当事人另行通过其他法律途径处理。[55]

(四)执行裁决

从执行行为存在的阶段看,执行裁决并不是一个独立的阶段,而是贯穿于执行从启动至结案的全部过程之中。执行裁决权与执行实施权一起构成了强制执行权的二元制结构。相对执行实施权而言,执行裁决权是一种辅助性权力,[56]因为执行裁决权并不直接导致执行依据确定的给付完成,而是要通过执行实施权对执行依据发生作用。前已述及,执行裁决权包括执行审查权、执行复议权和执行监督权三个方面。执行机关行使该权力的行为构成强制执行行为的重要内容。

1.执行审查

我国现行法律赋予执行机关广泛的执行审查裁决权力,该权力涵盖了自执行启动至执行结案相关执行事项。对这些事项的审查不仅包括对程序问题的审查,而且包括对实体问题的审查。

对执行启动事项的裁决。主要是对作为执行依据的仲裁裁决和公证债权文书不予执行的审查裁决。依照《民事诉讼法》第213条第2款、第3款和第214条第2款的规定,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(4)认定事实的主要证据不足的;(5)适用法律确有错误的;(6)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。人民法院认为执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。而对于公证债权文书确有错误的,人民法院亦应裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。由此可以看出,对作为执行依据的仲裁裁决和公证债权文书是否不予执行的审查主体是人民法院,审查的内容包括实体审查和程序审查,并根据审查结果作出执行裁决。

对执行进行程序相关事项的裁决。一是对执行异议的审查裁决。《民事诉讼法》于2007年修订之前,执行机关对执行异议的审查裁决仅限于案外人对执行标的所提出的异议进行审查,是一种实体审查。《民事诉讼法》修改后,执行机关既可以对案外人提出的书面异议进行实体审查,[57]又可以依照《民事诉讼法》第202条的规定,对执行异议进行程序审查。该法条规定:“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回……”这项规定完善了《民事诉讼法》关于执行异议审查裁决的原规定。首先,扩大了提出执行异议的主体范围。将提出异议的主体由案外人扩大到利害关系人、当事人(即申请执行人与被执行人);其次,将执行异议的内容由实体审查扩大为实体审查与程序审查并存。笔者认为,执行机关在行使强制执行权过程中,不仅可能损害案外人的合法权益,也有可能损害当事人的合法权益;不仅可能损害当事人等的实体权益,也可能发生行为违反法定程序从而有失公允的现象。因此,《民事诉讼法》的修订是符合上述实际的。

二是对妨害执行强制措施的审查裁决。根据现行法律规定,执行程序中被执行人等有妨碍执行情形的,执行机关有权采取拘传、拘留、罚款强制措施。包括对以下方面内容的审查裁决:

第一,依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第97条至第99条的规定,对必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人,经两次传票传唤,无正当理由拒不到场的,就是否拘传进行审查裁决。决定拘传的,拘传后调查询问不得超过24小时,不得限制被拘传人的人身自由,并且在执行机关辖区以外采取拘传措施时,还应当将被拘传人拘传到当地法院。

第二,根据《民事诉讼法》第102条和最高人民法院有关司法解释的规定,对于被执行人或其他人有下列拒不履行生效法律文书或者妨害执行行为之一的,执行机关有权对其情节进行审查,可以予以罚款、拘留,构成犯罪的,移送公安机关侦查后依法定程序追究刑事责任:(1)隐藏、转移、变卖、毁损向人民法院提供执行担保的财产;(2)案外人与被执行人恶意串通转移被执行人财产的;(3)故意撕毁人民法院执行公告、封条的;(4)伪造、隐藏、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据,妨碍人民法院查明被执行人财产状况的;(5)指使、贿买、胁迫他人对被执行人的财产状况和履行义务的能力问题作伪证的;(6)妨碍人民法院依法搜查的;(7)以暴力、威胁或其他方法妨碍或抗拒执行的;(8)哄闹、冲击执行现场的;(9)对人民法院执行人员或协助执行人员进行侮辱、诽谤、诬陷、围攻、威胁、殴打或者打击报复的;(10)毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆、其他执行器械、执行人员服装和执行公务证件的。

第三,依照《民事诉讼法》第103条的规定,执行机关对于有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的,除责令其履行协助义务外,可以罚款;仍不履行协助义务的,可以予以拘留,并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议:(1)有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的;(2)银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助查询、冻结或划拨存款;(3)有关单位接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助扣留被执行人的收入,办理有关财产权证照转移手续,转交有关票证、证照或者其他财产的;(4)其他拒绝协助执行的。由此可见,执行机关在执行生效法律文书过程中,为了保证强制执行权的顺利运行,可以对被执行人或其他人员采取拘传、罚款、拘留等强制措施。上述措施因带有一定的惩罚性,涉及宪法关于公民人身权利和财产权利等基本权利的保护,由行使执行实施权的执行员进行审查并作出裁决不利于对公民权利的保护。因而必须由专司执行裁决权的机关主导对上述事项的裁决程序,以尊重和保护公民的人身和财产权利,避免执行组织或人员在强制执行过程中对公民人身和财产权利的侵犯。[58]

三是对执行进行程序的其他事项进行审查裁决。包括的内容十分广泛,例如对执行和解协议的效力进行审查确认、对参与分配的申请进行审查、对拍卖变卖效力的审查认定、执行回转的审查裁决等。其中最主要的事项是对被执行主体的变更与追加。变更和追加被执行主体的问题,实质上是执行依据既判力和执行力扩张的问题。执行依据的既判力,是指执行依据发生法律效力后具有实质性的确定力,当事人必须接受该依据的拘束力。既判力的对人范围原则上只能及于执行依据载明的当事人。但是,由于执行依据发生法律效力至执行程序结束存在一个持续的过程。在此过程中,一旦执行依据载明的当事人发生变更或出现法定的其他情形,既判力的对人范围则又依法及于当事人的继承人或其权利义务承受人。

具体而言,被执行主体的变更与追加是执行依据的既判力对义务主体的扩张。包括两种情形:一是被执行主体的变更,即执行依据载明的义务主体为其他主体所替代,该其他主体因而成为被执行人,执行依据载明的原义务主体不再为被执行人;二是被执行主体的追加,指执行依据载明的义务主体仍然为被执行人的情况下,又将其他主体列为被执行人。根据《民事诉讼法》第209条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》等相关司法解释的规定,执行机关对于下列情形可以裁定变更或追加被执行主体:(1)执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的,由变更后的法人或其他组织为被执行人;(2)被执行人被撤销的,由其实体法上的权利义务承受人为被执行人;(3)其他组织在执行中不能履行义务的,可以裁定执行对该组织承担义务的法人或公民的财产;(4)在执行中,作为被执行人的法人或其他组织名称变更的,可以裁定变更后的法人或其他组织为被执行人;(5)作为被执行人的公民死亡,可以裁定变更未放弃继承的遗产继承人为被执行人,在遗产范围内偿还债务;(6)被执行人为无法人资格的私营独资企业,无力履行义务的,可以裁定执行该独资企业业主的其他财产;(7)被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业,无力履行义务的,可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人;(8)被执行人为企业法人的分支机构不能履行债务时,可以裁定企业法人为被执行人,企业法人仍不能履行的,可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产;(9)被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业,分立后存续的企业按分立协议确定的比例承担债务,不符合法定程序分立的,裁定分立后存续的企业按其从原企业所分得资产占总资产的比例承担责任;(10)被执行人无财产清偿债务,如果开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金,可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人,在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内承担责任;(11)被执行人被撤销、注销或歇业后,上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产,致使被执行人无力清偿的,可以裁定由上级主管部门或开办单位在接受的财产范围内承担责任。

对执行阻却和结案程序相关事项的审查裁决。一是对案件是否符合暂缓执行的条件进行审查并作出决定;二是对双方当事人达成的执行和解协议是否出于自愿,是否损害国家、集体或其他第三人的合法权益,内容是否合法进行审查,并监督执行和解协议内容完全履行,决定是否应当恢复原生效法律文书执行;三是对生效法律文书是否符合中止执行的条件进行审查并作出裁决。根据《民事诉讼法》第232条及相关司法解释的规定,有下列情形之一的,执行机关应当裁定中止执行:(1)申请执行人表示可以延期执行的;(2)案外人对执行标的提出确有理由的异议的;(3)作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的;(4)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(5)人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的;(6)被执行人确无财产可供执行;(7)执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物,需要等待该案件审理完毕确定权属的;(8)一方当事人申请执行仲裁裁决,另一方当事人申请撤销仲裁裁决的;(9)仲裁裁决的被申请执行人依法向人民法院提出不予执行请求,并提供适当担保的;(10)按照审判监督程序提审或再审的案件,上级法院或本院裁定中止执行的。四是对执行依据是否符合终结执行的条件进行审查并作出裁决。依照《民事诉讼法》第233条及有关司法解释的规定,有下列情形之一的,裁定终结执行:(1)申请人撤销申请的;(2)据以执行的法律文书被撤销的;(3)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的;(4)追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的;(5)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的;(6)被执行人被人民法院裁定宣告破产的;(7)人民法院认为应当终结执行的其他情形。

2.执行复议

执行复议是指上级执行机关依照法律规定的程序对下级执行机关作出的某些裁决、决定的合法性和适当性进行审查并作出裁决的行为。上文已经论述过,依照《民事诉讼法》第105条第3款和第202条的规定,对于执行机关作出的罚款、司法拘留决定不服,以及当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定提出书面异议而对执行机关作出的异议裁定不服的,可以向上一级执行机关申请复议。受理复议申请的上级执行机关对下级执行机关作出的裁决所依据的事实和证据进行全面审查,并依法作出裁决:(1)对于事实清楚、证据充分、依据正确、程序合法的作出维持的裁决;(2)对于主要事实不清、证据不足、法律依据错误因而明显不当的作出撤销裁决,或者指令下级执行机关撤销或变更原裁决。

3.执行监督

前已述及,广义的执行监督包括上级执行机关对下级执行机关以及执行机关自身的内部监督以及执行机关以外的其他主体对执行机关的外部监督,内部监督与外部监督共同构成一个有机的监督体系。上级执行机关发现下级执行机关在执行中作出的裁定、决定、通知或具体执行行为不当或有错误的,应当及时指令下级法院纠正,下级法院拒不纠正的,上级法院可以直接作出裁定或决定予以纠正。关于执行监督的问题,将在下一章专门进行论述。

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