高校的法律地位——确定高校管理权性质的先决条件

探讨高校管理权，必须首先明确高校的法律地位，这是一个前置性问题。厘清高校的法律地位，不仅可以界定高校与其他社会主体的法律关系，而且可以划清高校自主权的界限。

(一)高校法律地位的纷争

高校的法律地位，是指高校在不同的法律关系中所享有的权利和承担的义务。关于如何界定高校的法律地位，学者们的认识迥异。主要有以下几种看法:

(1)高校是公务法人。公务法人说主要存在于大陆法系国家，以法国最为典型。公务法人是公法人的一种，是指“以社会公共利益为目的，由国家或公共团体依公法所设立的、行使或分担国家权力或政府职能的法人”。^[22]简单地说，公务法人就是能够行使公权力，为了公共利益而存在的组织。此学说源自“二战”后，许多国家的政府对经济和社会生活的干预迅速增强，机构、人员、财政负担日益加强，效率降低。为了改变现状，政府将某些具有特殊性、技术性的工作交回或归还给某些社会组织来执行，这些组织逐渐演变为公法人。大陆法系国家将公法人分为公法团体、公共机构和公法财团三大类，其中的公共机构就是公务法人。公务法人具有如下特征:①公务法人是行政主体为特定目的而设立的公共服务性机构;②享有一定的公权力，能独立承担法律责任;③与服务对象既有普通民事法律关系，也有行政法律关系，如公立大学、公立医院、图书馆等。

(2)高校是公法人的“特别法人”。此观点建立在公务法人理论的基础之上，它的基本观点是:高校不仅是一种民事主体，而且还具有在行政法上的特殊主体地位。这种地位不仅在民事活动方面区分高校与政府，而且在民事活动之外的教学、科研、管理等领域也具有独立的主体地位，是行政法上的特别法人，即公法人的“特别法人”。“公立高等学校不再是政府的附属部门，与政府之间则是两个法人之间的关系。既是两个法人，则高等学校与政府应分别具有自己的意志，享有法人权利并独自承担责任。”^[23]

(3)高校是第三部门。第三部门于19世纪70年代末在西方开始形成并流行，又被称为“志愿者部门”、“非政府组织”、“非营利机构”，以其非官方性、非营利性、自治性为主要特征。“当代高等教育改革已有意无意地受到第三部门理论的影响，在实践取向上越来越具有第三部门的特性。”^[24]“就教育属性而言，教育属于政治与经济之间的第三领域，应定位于社会的第三部门。”^[25]第三部门视野中的高等学校应该是一个非营利性的社团法人。

西方第三部门的形成和发展具有肥沃的土壤:社会力量发育良好，自下而上的民间自助组织和社会运动繁荣，国家在社会生活领域中积极的权力让渡。虽然中国市民社会的形成是一种必然趋势，第三部门或许是高等教育未来发展的方向，但我们必须清醒地看到，中国市民社会发育的背景和路径不同于西方，贾西津(2003)认为它们表现在:①国家与经济领域和社会领域的分离是同步进行的。与西方国家从社会中分离、市场再从社会自主空间中分离而形成的“国家—市场—社会”模式相比，中国市民社会发生的背景既包含市场经济演进，又包含非营利机制与市场机制的分离。②在中国，经济自主空间的发育限于社会自主空间的发育弊端开始浮现，经济状况的改善已经不能带动社会结构的改变，社会开始出现断裂。我国经济自主的空间发育先于社会自主空间的发育，这一过程与国家放权的力度和过程有关。③政府主动推动“国家—社会”关系的重塑。在中国，要形成第三部门所需要的制度条件，还有漫长的路程要走，任何大学的自治都是有条件的、与政府合作的自治，高等学校很难发展成为第三部门要求的民间性团体。

(4)高校是非企业法人的事业单位。此观点具有中国特色。根据《民法通则》的规定，根据是否营利将法人分为4类:企业、机关、事业单位和社会团体。依据《事业单位登记管理暂行条例》规定:“事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国家资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”然而，高等学校的事业单位性质并不能合理解释其特殊的法律地位。一方面，高校作为事业单位，在平等的民事法律关系中享有民事权利，承担民事义务;另一方面，高校在与其内部成员学生和教师的某些法律关系中，又表现出行政法律关系的特征。因此，在司法实践中常常陷入尴尬境地:高校履行公共服务职能，行使公权力，实际上已经成为行政主体的一种。但如果坚持国家机关和事业单位的区别，将高校排除在行政主体之外，就会造成对教育者基本权利的侵害。

(5)高校是法律、法规授权组织。为了解决在高校与受教育者发生纠纷时，因为事业单位不具备行政主体资格而导致受教育者合法权益得不到应有保障，司法实践运用“法律法规授权”理论，认定高校虽不具备行政机关资格，但“其代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力”^[26]，应为法律、法规授权的组织，可以作为行政主体享有行政诉讼被告资格。“田永案中，法官先将高校颁发学业证书、学位证书的权力认定为国家权力，再以该权力已由《教育法》、《高等教育法》乃至《学位条例》授予各高校为由，间接而曲折地得出高校为法律法规授权组织的结论。”^[27]“法官采用‘熨平法律皱纹’的办法在努力填补这一空白，但因其在法律和理论上无以为济，无法廓清高校的特殊地位，难以理顺高校自主管理与司法干预的关系。”^[28]

(二)两大法系国家对高等学校法律地位规定列举

众所周知，根据法在结构上、形式上、历史传统等外部特征以及法律实践的特点等因素，世界各国所沿用的法律体系可以分为大陆法系和英美法系，两大法系的差异以及行政法制度的不同决定了对高校法律地位的不同规定，这些差异将直接影响高校管理主体制度的构建。

1.大陆法系国家对高等学校法律地位的规定

(1)大陆法系国家行政法的特点。大陆法系国家的法律一般是成文法，注重成文法的制定和法律体系的建立，发生在行政主体与普通大众之间的法律纠纷往往由专门设立的行政法院审理，与其他的民事、刑事案件的审查加以区分。在行政法院审理案件时，纠问制比较常见，法官是法院审判过程的主导者。

(2)大陆法系国家对高等学校法律地位的规定。在高等教育体制方面大陆法系国家也有一些相同点，政府一般是高校的举办者，大都规定高等学校是与公务法人密切相关的一种社会组织。在德国，高校具有双重身份，一是公法团体，二是公营造物;在法国，高校因其特殊性质被称做科学、文化和职业公务法人。

2.英美法系国家对高等学校法律地位的规定

(1)大陆法系和英美法系对行政法认识的差异。英美法系国家在法律传统和法律制度上与大陆法系有明显差异。比如，“英美法系不重视法律制定和法典编纂，以判例法为主，法官的判例具有正式的法律效力，也没有法律部门的划分，行政法不是一个独立的法律部门;其次，在法院设置方面，英美法系只设有普通法院，是一种较为单一的司法体制，行政法律纠纷与其他纠纷一样在普通法院审理;庭审时，当事人、律师之间可以互相争辩，而法官则仅仅在二者辩论基础上审理案件各关键要素。”^[29]英美法系对高等学校法律地位的界定与其对行政法的认识和理解密不可分。

在英美法系的认识中，行政法是大陆法系国家专有的法律部门。“英国不存在行政法，行政法是法国的法律。这个法律的特点是给予官吏特别的保护，官吏执行职务的行为普通法院不能受理，由行政法院管辖。行政法院在公民与官员的关系上所适用的法律和公民之间关系上所适用的法律不同。在英国和接受英国文化的国家中，没有行政法存在，因为英国普通法对官员与公民同样适用，官员不因执行职务而适用和一般公民不同的法律，也不因其执行职务而受不同的法院管辖。在英国，官员与公民受同一法院管辖，适用相同的法律原则。”^[30]他对行政法的理解对英美法系法学的研究和发展产生了深远的影响，英美法系没有行政法在相当长的时间里被认为是想当然的真理。直到20世纪以后，国家行政权力的扩张遇到时代发展的阻碍，公共权力开始进入人们的视野，其重要性被越来越多的人所认识，如何限制国家行政权力，培育公共权力的环境成了人们关注行政法的诱因。尤其是英美法系国家也开始注重对行政法的认识和研究。尽管如此，两大法系由于法律传统以及法学理念的不同，对行政法的认识差异性极大。首先，区分公私法是大陆法系的一个重要特征，行政法属于调整不平等关系的行政活动的公法;而英美法系虽然也有公私法之分，但两者的区别主要是针对法律规制对象，被认作公法的行政法是所有与公共行政相关的法律规范的总和，没有独立的行政法体系，从主要原则方面说公私法并无区别，因此，行政活动主要适用于普通公民相同的法律。另外，大陆法系行政法的主体部分是行政实体或行政行为法，而英美法系更注重行政程序法，这也是两大法系在行政法方面的明显差异。

(2)英美法系国家对高等学校法律地位的规定。在英国，高等学校的设立非常多样化，不仅有现代议会批准获得认可、以独立法人身份存在的大学，也有直接通过法人登记获得认可的学院，还有历史上传承下来的、通过王室特许状的传统大学。法律对这些不同性质、不同类别的高等学校的规定不尽相同。从英国有关高等学校的判例可以发现，法院不仅对不同性质的高等学校是否应遵循行政法基本原则做了区分，即使对同一所高校的不同事务所必须遵循的原则也有不同。同时，行政法上各种救济手段在运用中也有差异，高等学校只能采取指定的救济方式寻求司法保障。

判定高等学校是何性质首先要从高校的设立看起。“在英国，公法人是指那些依法律或国王特许状设立的高校，英国将此类高校认定为法定公共机构，它们遵循的是行政法的基本原则，其相对人既可以获得普通法的救济，也可以获得行政法的保障。对于私立高校，它们的成立往往取决于章程或契约，只能依普通法的原则行事并获得普通法的救济。”^[31]虽然有如此概括的分析，但英国高等学校的多样性，仍然不能清晰地区分每所高校的法律性质。英国学者韦德(1918)称:“牛津大学与剑桥大学属于古老大学，但没有制定^[32]自己法规的法定权力。它们应归于何种类型，现在仍不明确。”

美国高等教育尽管发展得较晚，但由于先进的管理体制而蜚誉全球。美国高校数量非常多，由于有公私立的区分，且高等教育由各个州自行管理，管理体制各不相同。因此，美国高校的法律地位也非常复杂，没有较为统一的规定。

在美国，联邦政府有责任控制政府权力，掌控公共权力的发展方向，在这一大方向的指引下，由联邦、州或地方政府举办的公立高校是国家行使公权力的公共机构，需要无条件遵守联邦宪法。其次，美国高等教育的具体管辖权主要在州一级，州的各类法律、法规也是规范高校管理的主要依据。在联邦法律和州法律的双重规范和约束下，公立高校所受的规制是双重的。

结合以上分析，大陆法系国家对高校法律地位的规定较为统一、具体，而英美法系国家则情况较为复杂，但我们仍可以清楚地看到公立高校和私立高校在法律体系中的差异。无论是在哪个法系，无论具体称谓如何，公立高校最基本的法律性质仍然是公共机构或公法人，受联邦宪法、州宪法和行政法的约束。而私立高等学校则被认为是私人机构，是私法意义上的法人，主要受普通法的约束。

(三)高等学校法律地位的界定

总览有关高等学校法律地位的各种观点不难看出，学术界对高校法律地位的认识呈动态发展，我们正一步一步地接近真理。但在无法定纷止争的情况下，我们不妨撇开若干不同，先总结一些可以确定的特征:

(1)高校是法人。这一点在国际上已经达成共识。在我国，高校的法人地位也已经通过法律的形式确定下来。抛开公法人和私法人的区分，法人理论最大的功能就是确立社会主体的独立地位。拥有法人地位的高校，就拥有了独立的社会地位，再也不是计划经济年代政府的附属物，有自己的财产，能够以自己的名义与包括国家机关在内的社会成员交往。

(2)高校是公法人。公法和私法的二元结构是大陆法系国家法制的基本框架。根据成立依据的法律性质，大陆法系国家将法人分为公法人和私法人。“所谓公法人，就是依据公法的规定成立的法人，成立的目的是为了公益事业。”“按照大陆法系的通常做法，将公法人分为公共财团、公共机构和公法团体。公共财团是指按照公法设立的以公共利益为指向的财团性质的法人，如以公益为目的的各种基金会。公共机构是指按照公法设立的，由特定的人和物组成的，为达到特定的目的而形成的组织，如公立学校、公立医院、博物馆、图书馆等。公法团体是依照公法成立的人的团体，它成立的目的就是运用行使行政权力的方式，维护和保障公共利益，如各级国家行政机关。”^[33]高等学校依据相关教育法规设立，有固定的表示物，行使国家赋予的教育行政职能，具有公法行为能力，享有制定自治规章、签订公法契约等权利，是公法人。尽管我国并没有公私法之分，但在理论界，学者们对此分类的认同度极高。

(3)高校是特殊的公法人。确立了高校的公法人身份后，仍不能厘清现实中与高校有关的各类关系，尤其是在遇到与服务对象之间的各种纠纷时，纯粹的公法人理论就显得有些不足。实际上，与公法人相比，高校具有特殊性。我们从主体间和主体内部两方面来分析高校作为公法人的特殊性。

我们说的主体间，是指高校作为独立的法人与外界自然人和各类组织间的关系。行政机关是最典型的公法人，以其为例，当行政机关与外部的主体发生关系时，有可能是平等的民事法律关系，比如某行政机关因办公需要购置办公用品，该行政机关与卖方就是平等的民事法律关系，受民商法调整，也有可能是不平等的行政法律关系，在行政法律关系中，行政机关极有可能是行政主体，也有可能是行政相对人。比如，税务机关根据相关法律对偷税漏税的行政相对人进行处罚时，与行政相对人具有不对等的地位，是行使国家权力的行政主体，但当此税务机关因违规建设办公楼，受到城市规划部门的行政处罚时，就是行政相对人了。同时，普通的行政机关，上下级之间是一种内部关系。高校作为公法人，在与外部主体发生关系时，有可能是平等的民事法律关系主体，如前所述的买卖关系;也有可能是行政相对人，如前所述如果高校因违规建设办公楼受到处罚时;但高校在与外部主体发生关系时，不能对外部主体行使公权力，因为不是行政主体。此外，由于高校具有独立的法人地位，对于举办、创立高校的教育行政部门来说，二者之间属于外部的行政法律关系，即行政主体与行政相对人的关系，而非计划经济时期的内部法律关系。

再来分析主体内部关系，我们说的主体内部关系是社会组织和它的成员之间的关系，这也是高校与普通的公法人之间最大的区别。普通的公法人与其内部成员之间是典型的内部行政法律关系，一般不适应行政法原则，行政诉讼被排除在救济途径之外，如行政机关与公务员之间发生纠纷时，只能采取申诉的救济方式。但高校在内部关系上非常特殊，除了与普通公法人相同的内部行政法律关系外，还有外部行政法律关系，比如高校在招生、处分学生、颁发学位时行使的是行政权力，适用于相关法律，必须纳入司法审查的范围。

综上所述，高校的法律地位是一个复合的概念，不能用单一的理论来解释。可以将高校界定为特殊的公法人。在认可高校公法人地位的同时，要清醒地看到它的“特殊”之处。此“特殊”含义深远，且随着国家政治、经济、文化的发展，不断丰富。