高校管理权之高校自主管理权的性质

深入研究高校管理权，有一个问题不能回避:高校管理权到底是权利(Rights)还是权力(Power)?权利是法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的，由他人的法律义务所保证的法律手段。^[34]权利一般是公民、法人和其他组织本身所固有的，只要法律没有明文禁止皆可为之，法律关系双方是平等的民事关系，是私权利。私法领域的权利是建立在“契约自由”、“意思自治”理念基础上的。而关于权力的概念，学者们理解各异，但都内涵着权力是可以获得对方自发性的服从的一种资格，权力的形式必然以强制性和单方意志性为其主要特征，是公权力。权力不是生而有之的，一般要通过法律的授权，凡是法律没有授权的，就不能行使。高校管理权中政府对高校的管理权部分，因其本身就是由国家行政机关行使教育行政权，毫无疑问其属于公法性质的权力。目前较多争议主要存在于高校自主管理权部分，以下重点论述高校管理权之高校自主管理权部分的性质。

(一)高校管理权法律性质区分的重要意义

高校管理权到底是私法性质的权利还是公法性质的权力，直接关系到高校管理主体行使高校管理权的方式以及因管理权引发的纠纷适用何种救济保障机制。以高校管理权中对学生的处分权为例，如果该处分权是私法上的权利，那么高校与学生之间地位同等，是一种教育合同关系，处分权就可以理解为高校依据教育契约而享有的解除合同的权利，一旦因此引发高校与学生之间的纠纷，则适用民事法律规范进行救济;如果该处分权是公法性质的权力，那么高校与学生之间就是行政法律关系，两者所处法律地位不平等，高校处于绝对的优势地位，高校对学生做出的处分决定不需要征求学生意见，学生处于被动的听从地位，因此引发的两者纠纷适用行政法律规范进行调节。

区分高校管理权法律性质的意义主要体现在以下两方面:

(1)可以确定到底适用何种法律理念。我们都知道，民法与行政法划分的意义在于社会结构的分化，公、私两大领域不断分化并完善壮大，“这种界分的现实发展在法律上的要求，就是在两个不同领域应当适用基本理念不同的公法规则和私法规则。”^[35]高校管理权如果是行政权力，那就必须遵循行政法的基本原则和要求，国家需要对权力设置明确的限度，高校管理权必须以法律、法规明确规定为限，不能超越法律规定的范围。相反，如果高校管理权是民事权利，则需要遵循民法的规则和要求，高校与管理对象之间是平等的民事法律关系，双方在意思自治基础上形成合意，两者之间以平等协商为主，只要不违背国家禁止性规定，都可协议为之。

(2)可以确定救济保障的方式。在我国，行政诉讼与民事诉讼相对独立，每种诉讼都有不同的受案范围和审理机制。高校管理权性质的模糊有可能直接导致法院审理的不确定性。实践中不少高校与学生的法律纠纷起诉至法院，法院都以不属于法院受案范围而驳回。这种现象反映了高校管理权性质模糊给司法实践带来的障碍，也不利于当事人合法权益的保护。

(二)与高校管理权性质相关的法律规定和观点

1.与高校管理权相关的法律规定

《中华人民共和国教育法》第二十八条规定:“学校及其他教育机构行使下列权利:(一)按照章程自主管理;(二)组织实施教育教学活动;(三)招收学生或者其他受教育者;(四)对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分;(五)对受教育者颁发相应的学业证书;(六)聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分;(七)管理、使用本单位的设施和经费;(八)拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉;(九)法律、法规规定的其他权利。”学校及其他教育机构的合法权益受到国家法律的明文保护，由国家机器的刚性保障做后盾。从字面意思理解，《教育法》将高校可以自主行使的九大管理权定性为民事权利、平等主体之间的民事权利。但是逐一分析九项权利，我们不难发现:(二)、(六)、(七)、(八)款规定的权利基本可以认定为平等民事主体之间的法律关系，是私权利;但(三)、(四)、(五)款规定的高校对受教育者的招生、管理和学位授予权并不是基于“契约自由”、“意思自治”而成立的平等民事主体之间的权利。以学校对学生进行处分为例，学校根据国家相关法律的规定，对违反相关规定的学生进行处分，此时学校与学生之间显然不是平等的民事法律关系，学校是教育者、管理者，学生是受教育者、被管理者，学校依据法律的授权剥夺学生的部分权利，学生必须服从。“田永案”就是典型的案例，司法实践中也将此种法律纠纷纳入到行政诉讼之中，从而确立了高校的此类管理权具有公权力属性。因此，尽管《教育法》有将高校管理权认定为私法权利，但分析后可清楚地看到此种认定有非常大的局限性。

《高等教育法》第三十二条至三十八条的规定规避了“权利”还是“权力”的风险，没有明确使用关键词，但从规定的内容角度进行梳理，可以发现都是法律对高校自主管理权的确认和保障，与行政法上对行政权力的法律授权非常类似，但《高等教育法》对高校自主管理权的规定仅限于列举，并没有明确规定所授行政权的依据、权限和责任等。

成文法最大的优势就是有章可循、有据可依，但我国的教育法规对于高校管理权却没有明确的规定，高校享有的管理权中以什么为标准区分公权力和私权利，哪一部分是公权力，哪一部分是私权利，都处于各种争议之中，学术界和司法实践对高校自主管理权性质的理解千差万别。

2.对高校管理权性质的现有观点

目前对高校管理权性质的认识主要有以下观点:

(1)民事权利说。持此观点的学者多是从高校对学生的管理角度论述，他们认为高校与学生的关系是一种纯粹的民事契约关系，双方法律地位平等，学生是高校内部管理的权利主体，高校与学生之间是一种顾客与服务提供者之间的私法关系。^[36]据此，高校对学生的管理权为民事权利。

(2)行政权力说。潘运军(2007)认为:“高校管理权属于一种行政权力，或者是法律、法规所授职权，或者是政府委托职权，它具有行政权力所具有的强制性、支配性、单向性、功利性和自由裁量性等特点。”^[37]张乃翼、崔红(2005)则通过对高校管理权的特征、行政法主体资格两个方面的研究，确定了高校管理权是行政权力的性质。^[38]

(3)准行政权力说。乐虹(2006)认为，高等学校属于法律授权的行政主体，其管理权是不完全的行政权力，而非民事权利。^[39]

(4)多重属性说。曾毅等(2011)通过分析高校与学生之间纠纷的法律属性，认为高校管理权具有民事权利与行政权力双重属性。^[40]刁胜先等(2008)认为我国公立高校管理权具有权力、权利和自主属性，但不是公权力、私权利和大学自治权。应在公权力与私权利之间，以私权力(社会权力)为核心定位高校自治权。^[41]

(三)高校管理权的双重属性

依据对高校法律地位的研究，本书认为，高校是特殊的公务法人，高校的管理权兼具权力和权利双重属性。

(1)政府对高校的管理权属于典型的行政权力，具有公法属性。

(2)高校的自主管理权应根据不同的管理内容加以区别对待。高校自主管理权适用范围广，包括对高校内部人、财、物、事的全面管理，有必要建立一个相对固定的标准对各项管理活动进行划分，以期清晰认识不同情况下高校自主管理权的法律属性。

1.高校对人的管理

可以依据高校与当事人法律地位是否平等为依据划分高校管理权的性质。如果高校与对方当事人法律地位平等，双方以意思自治为原则协商达成共识，那么此时的管理权就是私权利，例如高校教职员工招聘行为。如果高校与对方当事人地位不平等，高校通过强制命令、单方面做出影响相对人的决定，那么此种管理权是公权力，如高校的招生。

2.高校对事、物的管理

可以以该类管理权是否关系到第三方或公众整体利益为依据划分高校管理权属性。如果高校对某项事物的管理可以影响到公众利益，那么该项管理权就属于公权力，如培养方案的设计等。如果高校对某项事物的管理不涉及公共利益，如对教学设施的日常维护，那么该项管理权就属于私权利。