法律的确立与法律的执行

法治在西方有着悠久的历史传统，在人类文明进化的过程中，法律扮演着重要的角色。它不仅仅是一种规则、规范与制度，同时也内化为个人的精神、观念、信仰和价值，内化为个人的实践活动方式和思维方式.并转化成人的存在和发展不可或缺的内在构成条件。即使在漫长黑暗的中世纪，法治作为一种治国原则，它的作用也得到了人们的广泛认可，并且成为抗衡个人专断意志和政府专权行为的不可或缺的制约性武器。法律不仅调整人们之间的私人性关系，而且还对个人与国家的关系作了相应规范。如何有效限制政府权力，从而更好保障公民权利的实现，共同形成了法律的主要责任与功能。正是基于这种法律至上的观念，西方社会形成了一整套法律制度，同时也规定了政府权力的限度。应该说，卢梭政府理论的精神旨趣也充分凸显了法律至上的理念，对法治政府的呼唤成为卢梭始终如一、从不曾动摇的政治信念。

在卢梭充满无限活力与挑战性的思想中，政府究竟是如何产生的?卢梭经过深入思索，将其归为两种相继的行为，即法律的确立与法律的执行。从一定意义上讲，卢梭理想政府的类型首先应是法治政府。在西方政治法律思想史上，亚里士多德最早全面探讨了法治的概念与相关理论，提出了“法治优于人治”的政治主张。在亚里士多德看来，只有法律才可以免除人性中的情欲影响，带给人类理性、公正与持久和平。亚氏提出的“法治”主要包含两重涵义，一是意旨“良法”，二是意旨“普遍服从”。这种对法治的精当诠释厘定了从古希腊到近现代西方政治法律思想的大致走向。

国家中首先需要有法律的确立，并且法律应具备普遍性、稳定性、正义性与权威性。法律体现公意，其执行必须以它自身得到确立为前提。在《日内瓦手稿》中，卢梭写道:“法律是政治体的唯一动力，政治体只能是由于法律而行动并为人所感受到;没有法律，已经形成的国家就只不过是一个没有灵魂的躯壳，它虽然存在但不能行动。因为每个人都顺从公意，这还不够;为了遵循公意，就必须认识公意。于是就出现了法律的必要性。”法律以公意为基础，“当全体人民为全体人民作出规定时，他们便只是考虑着他们自己了;如果这时形成了某种对比关系的话……这时人们所规定的事情就是公共的，正如作出规定的意志是公意一样。正是这种行为，我们称之为法律。”［35］

那么，为何法律确立这一关键性环节就应归属于政府的行为呢?卢梭对此的解释充满神秘而浪漫的意味。他认为，法律的确立是由于主权猝然间转化为民主制而告完成的。当人们“需要某个东西来执行我们的意志”，即需要将“公意”具体化时，政府便出场了。用卢梭的话来说就是，公共力量必须有一个适当的代理人来把立法权力与行政权力结合在一起，而政府恰恰可以充当国家与主权者之间的中介人。如果采用类比的方法，政府对公共人格所发挥的作用就好像是灵魂与肉体的结合对每个个体所起的作用那样，这也构成了一国之中需要有政府的理由。英国著名的政治作家密尔顿(John Milton，1608－1674)曾对政府权力作了如下界定:“国王和管理者的权力不是什么别的东西，它不过是派生出来的，是获得的，是人民为了所有人的共同的善而委托于他们的，而从根本上说这种权力仍然保留在人民手里，没有什么力量能把它从人民手中夺走而不损害他们的天赋权利的。”［36］密尔顿还深刻揭露了国王从政誓言的虚伪性。他指出，国王为给自身权力增添神圣性，往往宣称只对上帝负责，除上帝外，他不对任何人负责，这在密尔顿看来无异于将现有的法律和政府推翻，同时，也是一种严重毁约行为。因为依照最初的契约，他应是对人民负责的，他一切的政策命令都应只服务于人民的利益要求，而现在，却用上帝做幌子试图解除自己对民众负责的义务，这使政府行动所依据的法律也瞬间变成了无效。

关于法律的观点，卢梭在很多时候体现出与孟德斯鸠的一致性。孟德斯鸠认为，政府权力的行使决不可能无所限制，其影响因素来自于多方面。法律应该和国家的自然状态、土地的质量、形势与面积、各种人民的生活方式有关系，与居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。并且，至关重要的一点还有，法律与立法者的目的以及作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。卢梭对孟德斯鸠的观点推崇备至。他认为，一个可能的最好的政府的建立也应考虑一个民族的道德习俗、风土人情和历史传统。然而，对于孟德斯鸠和霍布斯的对法律概念的理解，卢梭持否定态度。依孟德斯鸠的观点，法是由事物的性质所产生的必然关系。卢梭指出，这种将“自然法”与“人为法”混为一谈的观点是没有看清法律的本质，犯了以偏概全的错误。而对于霍布斯的“法是主权者的命令”的说法，卢梭则认为，“一个人，不论他是谁，擅自发号施令就绝不能成为法律;即使是主权者对于某个个别对象发出的号令，也绝不能成为一条法律，而只能是一道命令。”［37］依照霍布斯的意见，法律俨然就成了作为绝对主权者的君主一人的命令，这无论如何让人民难以接受。卢梭认为，法律是全体人民意志的体现，因此，人们无须再追问应该由谁来制定法律，因为法律本身即是公意的代表;人们既无须问君主是否可以凌驾于法律之上，因为君主本身也是国家的成员之一，也无须再问法律的公正与否，正由于无人会对自己不公正，还有，人们也无须再问以下看似矛盾的问题，即自己缘何既是自由的而又要服从法律，因为法律只不过是民众自己意志的记录而已。

将法律定性为“普遍性的意志”，是卢梭政府思想的一个突出贡献，这种概括也为现代许多法学家所认同和继承。另外，卢梭提出，人民与政府执政者在法律面前是平等的，因为无论人民怎样看待行政权，行政权从本真意义上都应从属于立法权。卢梭形象地做出了比喻:立法权是国家的心脏，而行政权则是国家的大脑。人民作为主权者，他们决定国家的生存和繁荣，政府只是人民的办事员，“当人民合法地集会而成为主权者共同体的那个时刻，政府的一切权限便告终止;于是行政权也就中断，于是最渺小的公民的身份便和最高级行政官的身份是同样地神圣不可侵犯。”［38］在这里，卢梭将政府行政官的身份作以明确定位，它并不比人民高，而是处于同等位置，换句话讲，政府的行政官也是人民群体中的成员，只不过他的职责是为人民办事。人民只对合法的权力才有服从的义务，而合法的权力就在于，人们遵守法律乃是出于自己的同意。

卢梭进一步将这种被法律所指导的政府命名为共和政府。他认为，一切合法的政府都是共和制的，而凡是实行法治的国家，无论它的具体行政形式怎样，都可以被称之为共和国，究其原因是因为唯有在这里是由公共利益行使统治权，公共事物才是作数的。他指出，在主权对国家的关系中，政府处于一种比例中项的地位，用一个数学表达式即是:主权者∕政府=政府∕国家，换言之，从权力配置的“量化”角度，政府所施加给国家的行政权力应该等于主权者所赋予政府的权力。卢梭认为，这个比例的协调必须建立在主权者、行政官、臣民三者保持意志一致的前提下，一旦稳定和谐局面被破坏，国家就很容易解体，进而陷入专制政体或者无政府状态。卢梭还反复强调法律的稳定性及其与政府关系的密不可分，提醒人们应谨慎对待法律的变更与革新。在此方面，卢梭与亚里士多德论调一致。亚氏在其著作《政治学》中指出:“明白了法律必须在某些情况、在某些时候加以变革的道理，我们仍旧要注意另一论点:变革实在是应当谨慎考虑的大事。人们倘使习惯于轻率的变革，这不是社会的幸福，要是变革所得的利益不大，则法律和政府方面所包含的一些缺点还是姑且让它沿袭的好。”［39］康德也指出，就一种外在的从而偶然的占有而言，单方的意志不能用作强制的法律，因为这会对依照普通法则的自由造成伤害。因此，只有对其他人有义务的、从而集体而普遍的并且有政府权威的意志才能为每个人提供保证。康德在这里对意志作了三方面的约束界定，一是必须对自己之外的他者有义务责任，二是这种意志必须代表的是集体的普遍的利益，三是还需要在具体的运行中有政府权威的保证。在康德看来，世俗事物不能仅仅依靠自然法来解决，仅仅公布法律法规也不足以产生真正的力量，只有政府权威的介入，才能使社会秩序真正得到稳定，使公民权利得以保障。

关于习惯法，亚里士多德认为，成文法作为各个城邦制定的条文规则，它的威力远不及在希腊城邦中那些世代流传下来的通行的具有普遍意义的习惯。相比较而言，积习所成的“不成文法”比“成文法”还更有权威，也更为重要，其原因在于习惯法能更加深透地反映出理性自然法的精神。卢梭对习惯法的见解也颇为独到，他将一个民族多年形成的风尚、习俗、舆论等习惯上的法则或规则列在政治法、民法、刑法之后，并赋予了最为重要的意义。在卢梭眼中，“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里;它形成了国家的真正宪法;它每天都在获得新的力量;当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量取代权威的力量。”［40］卢梭还把成文法比做穹隆顶上拱梁，而不成文的习惯法则最终构成穹隆顶上的不可动摇的拱心石。休谟充满保守主义色彩的政府观也提倡充分尊重传统与习惯。因为一种确定的政府制度就其所产生的环境而言有无限的好处，习惯和传统当它们存在的时候，会告诉人们什么政府是正当的政府。“时间和传统为所有形式的政府和所有王位的继承提供了权威性;而且那些最初仅仅建立在暴力和不义基础之上的政府也终究会变得正当与合法。”［41］休谟认为，实际上，习惯法已经成为衡量政府“好”、“坏”的最客观标准，因而没有必要再为政府寻找其他合法性的根据。另一位保守主义政府论者伯克也提出，政府制度因无数代人的承传而具有了比理性标准更为优越的特性，“它惟一的权威来自于它已经经历的超出人们想象的时间……承传不仅是财产最有力的理由，同时也是政府这一财产保护者的最有力的理由……因为民族并不是一个简单的地域的观念，个人的机械的堆积，而是一种连续的观念，它在时间上与数目上和空间上一同生长。它不是在一天之内由一群人进行决定的产物，它决不是轻率匆忙的选择的结果。它是通过久远的时间和无数代的人们作出的精心挑选，它是一种比(理性的)选择好千万倍的制度。”［42］

由以上论述人们可以看出，卢梭的政府起源学说既不同于亚里士多德的国家“有机说”，也不同于霍布斯、洛克的契约论，从某种意义上讲，它更接近一种“民创论”——政府的产生是来自法律的确立与法律的执行，但归根结底，它是基于人民(主权者)的利益需求，这种政府起源说也为政府的存在提供了坚实的民众基础与足够的合法性。美国独立战争时期民主派的重要代表之一托马斯·潘恩(Thomas Paine，1737－1819)深受卢梭政治哲学的影响，在政府权力的合法性方面，潘恩主张:“政府不是任何人或任何一群人为了谋利就有权利去开设或经营的店铺，而完全是一种信托，人们给它这种信托，也可以随时收回。政府本身并不拥有权利，只负有义务。”［43］显然，潘恩也是从“民创”角度来论述政府起源的。既然政府权力来源于人民之间签定的契约，它就理应受其约束，政府权力行使的范围就应严格限制在约定的条款里而不能有所超越。一旦违反契约，人民自然会收回赋予政府的权力，政府权力也就沦为了不合法。潘恩进而还从宪法与政府的关系角度对此问题进行了论证。他认为，一个国家的宪法并非政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。换言之，宪法中的关于政府建制、政府权责范围、政府组织方式等的所有条款都最终来源于人民的决议。潘恩指出，宪法是神圣不可侵犯的，在程序上，对宪法的任何修改变动以及对政府的任何改革性措施的制定，都要经过民众群体的公开性辩论，即“对每一个政府和每一部宪法在原则上和形式上的缺点，必须像对一项法律的缺点一样，也要公开讨论，并加以指出，这是每个人对社会应尽的义务。当这些缺点及其补救办法为国民周知后，就由国民来改革其政府或宪法，正如由政府来废除或改革法律一样。政府的职能只限于制定与实施法律;可是组织或改组、产生或更新宪法与政府的权利却属于国民”。［44］