谈判在我国法律实践中的运用

作为一种专业的说服艺术和决策科学，法律谈判基于双方或多方的冲突纠纷，在法律允许的范围内，采取一种文明的、理性的对抗方式，通过一个自愿选择的过程，实现各方利益的平衡，从而解决纠纷。通过法律谈判，纠纷当事人争取各自利益的最大化，但又尊重差异的客观存在，从而实现和谐的“准平衡”状态。

一、法律谈判在我国纠纷解决实践中的运用

（一）法律谈判运用的价值理念

法治社会，就其理念而言，其着眼点始终是放在正义、权利的实现以及权利的合理行使等方面。从这个角度说，法律谈判所追求的程序公正和实质正义的理念更适合于特定社会关系、特定主体和特定纠纷的解决。

1.法律谈判充分体现了程序公正和公平

一直以来，程序的公正性和公开性都是关注的焦点之一，相比较，法律谈判则是“不公开”与“公开”的有效结合。“不公开”是指参与法律谈判的只有纠纷当事人及代表各方利益的律师，这种无第三方介入的不公开形式不仅有利于保守个人隐私和商业秘密，也避免了因为引入第三方而让渡一部分对于进程控制权的缺陷。“公开”是指纠纷当事人开诚布公的对话形式，利于发挥平等对话及协商的功能。

2.法律谈判是实现各方当事人实质公正的较优途径

和谐社会的构建不仅要求实现程序公正，更要追求实质公正。如果说程序公正是形式的平等，那么实质公正则是“人们关于事实平等和结果平等的一种价值追求”。法律谈判所代表的实质公正体现在以下两个方面。

第一，经过法律谈判实现的解决方案避免了在诉讼过程中可能产生的不确定性费用，这直接降低了纠纷当事人的“诉讼成本”。法律谈判通过发挥当事人在纠纷解决中的自主性和功利主义的合理性，采取常识化运作程序争取做出接近情理的解决，并以节约纠纷解决的成本、追求效益为基本目标。仅就结果，即纠纷解决的量的比例而言，其解决方式在功能和效益以及效果上早已远远超过了诉讼。

第二，法律谈判的解决方案基于各方的利益为谈判各方提供了更多的解决机会。法律谈判关注的是权利，而其灵活性的特点，则允许当事人根据自主和自律原则选择适用的行为规范，如地方惯例、行业习惯等解决纠纷。这不仅避免了各方在诉讼中因过于坚持而承受的过多的社会或心理压力，也促使各方的纠纷得以实现非极端化的和谐状态。

（二）法律谈判的具体运用

1.“互赖关系”为法律谈判的发生提供了和谐的发展基础

法律谈判的发生往往基于一定的相互信赖的关系才能实现化解纠纷的目的，这是与其他纠纷解决方式的一个重要区别，学者往往称之为“互赖关系”（Interdependence）。法律谈判中的各方依据不同的目标和要求，通过相互影响达到目的，这种通过确立各自的目标，紧密结合对方以共同实现目标的情况就是互赖关系。法律谈判是基于这个基础对使用的策略、谈判的进程及谈判的最终结果产生着影响，所以互赖关系既可能形成一边倒的单赢局面，也可能出现令双方均得到满足的双赢局面。

2.法律谈判是优效的纠纷解决方式

（1）法律谈判是基于法律的谈判。法律谈判是将诉讼平息化、过程平民化的一种纠纷解决方式，是由律师代理当事人参加，运用法律知识和诉讼经验对各种可能后果进行全面评估后，借助律师技能和谈判技巧实施的庭外博弈。法律谈判并不是当事人之间超越法律规定的自由合意，而是在依法的前提下，确认相关法律事实，落实利益平衡点，寻求最佳解决方案。同时，基于对法律的遵守和对法律运用的要求，谈判者往往经过多年的磨炼，具有相当的专业法律技能，包括如法律研究技能、案情研究技能、证据挖掘技能、答辩技能、代理技能等。

（2）法律谈判是理性的优效谈判。基于和谐社会的要求，对多元纠纷解决机制的选择，应当坚持三个“优先”，即诉讼外解决优先、保持和睦关系优先和当事人意愿优先。法律谈判的当事人关注的是利益而非立场，因此法律谈判是有效的诉讼外解决优先的纠纷解决方式，并最终实现理性的优效的结果。法律谈判是通过“制定框架”实现确定问题的过程，谈判各方“将各方的需求放入一个共同的愿景之中”。在这个过程中，法律谈判对争议纠纷的剖析摒弃了诉讼解决纠纷的实质问题与人混同的不利做法，而是坚持客观标准如互惠互利、平等对待、科学的依据或判断、市场规律、传统或专家的建议等，把人和问题分开，创造机会，实现互利。

（3）法律谈判的纠纷解决结果呈现出新颖性。现有的司法裁判、调解制度以及仲裁制度是以权威第三方的身份介入到民商事案件中来，在很大程度上的确加强了民商事案件司法调解的力度，有效化解了部分社会矛盾，符合法治的要求。但是在其他一些情况下，无论是法院（司法审判权）还是其他第三方的介入都可能将问题复杂化。任何第三方的介入都可能由于其本身对问题的了解不深导致在裁判、仲裁或调解过程中的不公。法律谈判则着重于发现针对双方潜在的利益和目标的解决方案，因此，它是一件往后看的事情，这为纠纷各方提供了一个“大事化小、小事化了”的积极平台。

从法律谈判的纠纷解决结果上看，有着较其他诉讼类纠纷解决方式无法比拟的两个优势。一是纠纷各方可以通过“妥协”解决纠纷。和诉讼、仲裁、调解等纠纷解决方式不同，作为一种互动的“舞蹈”，法律谈判基于感情和理性的对话模式，在法律范围内主动地实现互动，各方不断从各自最初的立场和要求向对方靠近，通过妥协，以平等、和平及尽量友好的方式解决纠纷。这种非对抗的方式解决矛盾，有利于维护需要长久维系的商业关系和人际关系。第二，“妥协”并不是法律谈判的唯一结果。在对话的过程中，各方会对自己原有的要求做出一些修改或变通，为实现各自的目标而创造出解决的方案，这体现了一种不计前嫌、共谋出路的精神。这种纠纷解决的态度，从生态学角度，就在于保持社会平衡，即争执者的全面持久的关系。这种对故有关系的巩固和对外来关系的发展的纠纷解决途径，符合我国当前对于求和谐、促发展的要求。

三、法律谈判的运用与其他纠纷解决方式的协调与互补

为了顺应“司法和谐”的理念，最高人民法院确定了新时期民商事审判工作16字指导原则，即“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”。但由于我国当前各类社会纠纷总量较大，仅通过法院、仲裁及其他现有机构的力量是不足以应对社会纠纷的解决，特别是在纠纷的解决过程中存在各机构未能统一协调、程序上亦未能恰当衔接的问题。

（一）法律谈判的运作是建立在我国依法治国的体系之中的

法律谈判是指在法律的基准下，当事人可以最大限度地利用法律的空间，在强制与合意之间寻求到最符合自身利益和价值的结果。即使法律及事实是相对确定的，纠纷当事人仍可以根据自己对风险的态度及采用的谈判策略，实现比诉讼更为优势的谈判结果。

（二）法律谈判对法律的反作用促进了其应用力度的扩大

纠纷当事人追求以较小的成本获得较合理的结果的目标，扩大了对法律谈判的应用需求。一方面，在第三方参与纠纷解决前（审判、调解、仲裁等）引入法律谈判尽早解决纠纷；另一方面，扩大法律谈判的运用领域，除了合同、劳资等民事类纠纷及部分行政纠纷等领域的应用，还可以在结合我国国情的基础上借鉴国外的“诉辩交易”，应用到我国的轻微刑事案件和刑事自诉案件中。通过法律谈判，避免和减少可议纠纷进入司法领域，缓解诉讼压力。

当然，法律谈判并不能完全弥补其他纠纷解决方式的弊端和困境，但是其特殊优势使其成为纠纷与利益冲突的缓冲器，有效地与其他纠纷解决方式实现协调和互补，在我国纠纷解决的实践中承担着提供对话平台、保障意思自治等功能，从而为我国多元纠纷解决体制的构建，发挥更为积极的社会协调功能。

【注释】

[1]Meyerson，Bruce E.，&Cooper，Corinne.，ADrafter's To Akternative Dispute Resolution，America Bar Association，1991.p.28.

[2]参见范愉：《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社，2002年版，第143页。

[3]参见范愉：《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社，2002年版，第144~ 145页。

[4]参见范愉主编：《多元化纠纷解决机制》，厦门大学出版社，2005年版，第269~270页。