对海洋环境法对海洋文化遗产环境保护的评价

（一）《海洋环境法公约》

在《保护水下文化遗产公约》制定之前，《海洋环境法公约》的第一四九条和三〇三条是有关水下文化遗产（海洋文化遗产）宏观而专门保护的仅有的成文国际法律规范。它们既对水下文化遗产进行了一定程度的保护，例如，规定了缔约国对水下文化遗产的两种一般义务，即“保护”和“合作”义务，也对毗连区内的水下文化遗产提供了一定程度的保护，还对“区域”（指位于国家管辖权之外的“国际海底区域”）内发现的水下文化遗产提供了保护，并制定了利益分配制度。

但是也存在严重缺陷，单就环境保护方面来讲，《联合国海洋法公约》并未就水下文化遗产的周围环境的保护问题做出规定，公约没有明确界定何谓“海洋考古和历史文物”。通过分析，“考古和历史文物”应当指“一切具有考古和历史价值的可移动物品和不可移动的物，并不要求一定是年代久远的物”^[11]。不过，公约这种单纯重视物品的方法，很容易忽略物品和遗址以及其周边环境本身蕴含的信息，也未涉及例如由于矿产与油气资源开发、渔业捕捞、海底管道与电缆铺设、海上化学物质运输与倾倒、武器试验等人为活动导致的对水下文化遗产及其环境的破坏应该如何解决的问题，因此出现了海洋文化遗产包括水下文化遗产的环境保护的法律真空。而事实上，考古学家和历史学家最关注的正是这些展现人类文明的信息。这两条规定对于周遭环境和破坏环境的行为显然毫无防护作用，无力对该海域内的水下文化遗产的环境进行国际法层面上的保护。

海洋除了是孕育生命的摇篮，对人类而言，海洋还是巨大的资源宝库，蕴藏了大量人类所需的食物资源、药物资源、矿产资源和其他能源，并为人类提供了舟楫之便和各种优美的自然景观，是各大陆人们进行商业、文化交流以及迁徙的重要通道和文化娱乐尤其是旅游发展的一大场所。长久以来，海洋还以其自身的环境承载和净化能力为维持人类与自然界的平衡发挥了无可替代的作用。所以，海洋对人类的生存和发展有着不可或缺的重要意义。

但不管是《联合国海洋法公约》第十二部分，还是各国制定的《海洋环境保护法》或其他名称的海洋环境保护法律法规，都以污染防治为主要内容。这是无可厚非的，因为不管是以全球海洋为观察对象，还是仅关心局部海域，海洋环境保护遇到的最普遍的挑战是污染。《联合国海洋法公约》注意到了来自陆源的污染、来自船舶的污染、来自用于勘探或开发海床和底土的自然资源的设施和装置的污染（第一九四条），倾倒造成的污染（第二一〇条），来自大气层或通过大气层的污染（第二一二条）等。然而，保护海洋环境所要面对的却不只是防治污染的问题。《联合国海洋法公约》还规定了防止物种入侵问题。污染防治和物种入侵的防治都是海洋环境保护的任务，但却不是海洋环境保护的全部任务。

海洋为人类的交往和物质流通提供了互通的平台。从交通始发地与目的地连接的意义上说，海洋为人类提供了四通八达的通道。人类在海洋里的一切活动都可以说是在同一海洋里的活动。海上文化线路沿线及水下的文化遗产则是对人类海上活动的见证。“海上文化线路”遗产的形成与海洋环境息息相关，所以，海洋环境保护除了污染防治和物种入侵的防治以外，对“海上文化线路”遗产周围的环境的维护和保持，对以海洋为依托而形成的海洋文化遗产海洋生态系统的维护，都应当属于海洋环境保护的范畴，相应地也应当纳入海洋环境保护法的调整范围之内。

（二）《中华人民共和国海洋环境法》

我国的海洋环境保护工作开展于20世纪70年代。1982年通过的《中华人民共和国海洋环境保护法》标志着我国海洋环境保护工作开始步入法制轨道，对促进沿海经济建设，推动海洋环境保护起到了积极的作用，是我国保护海洋环境的基本法律，对防止因海岸工程建设、海洋石油勘探开发、船舶航行、陆源污染物排放而损害海洋环境等作了法律规定。

为实施《中华人民共和国海洋环境保护法》，国务院先后制定发布了《中华人民共和国防止船舶污染海域管理条例》 《中华人民共和国海洋石油勘探开发环境保护管理条例》 《中华人民共和国海洋倾废管理条例》等管理条例。为维护我国的国家安全和海洋权益，又于1992年通过、实施了《领海及毗连区法》；根据《海洋法公约》赋予我国的权利和应履行的国际义务，于1998年通过、实施了《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》并在该法中对管辖的专属经济区和大陆架的海洋环境用专条做出原则规定。随着海洋环境保护事业的发展，海洋环境保护法律、法规不断修改、补充，逐步趋于完善。

但是，海洋环境的不可逆性、隐显性、持续反应性、灾害放大性，特别是整体性、有限性等，这些特点客观上要求海洋环境立法应借助科学和技术手段，在立足海洋环境管理的基础上，从整体上了解、把握发展趋势。立法应该有预见性，适度超前。但直到目前，这一问题未能从根本上解决。长此以往势必将制约社会、尤其是沿海经济的发展，影响可持续发展战略的实施。对海洋文化遗产环境的保护，往往是破坏发生之后才想到补救或者立法，但由于海洋环境的上述特性，事后的弥补并不能够有效保护海洋环境。

我国的海洋环境保护法中对“其他需要予以特殊保护的区域”中的内容虽涉及保护自然景观和文化景观，但是只是注重对景观单体保护的问题，对形成自然或文化景观的海洋环境的保护却只字不提。而实际上，正是由于特定的海洋环境的影响，才会产生独特的自然或文化景观。所以，海洋环境保护法中应设计有关对自然景观和文化景观整体性保护的内容，尤其要保护与景观形成息息相关的海洋环境。

（三）《中华人民共和国水下文物保护管理条例》

1.问题所在

和《保护水下文化遗产公约》相比，在管辖范围上，公约设立的制度很难说比《中华人民共和国水下文物保护管理条例》先进；但公约定义中将水下文化遗产所处的有考古价值的环境和自然环境也纳入保护范围的立法理念确实比《中华人民共和国水下文物保护管理条例》较为先进。

所以，虽然我国水下文化遗产保护立法发展较快，但也存在许多问题。我国的《中华人民共和国水下文物保护管理条例》，仅是国务院根据1982年《中华人民共和国文物保护法》颁布的行政法规，在1982年《中华人民共和国文物保护法》被2013年《中华人民共和国文物保护法》取代之后，出现了《中华人民共和国水下文物保护管理条例》规定条文依据的法律被废止而无法可依的情况。对此，急需重新加以制定。另外，自1989年至今，我国水下文化遗产保护工作已经遇到了很多新问题，联合国教科文组织《水下文化遗产保护公约》也提出了许多新的原则和保护措施，亟待我国立法予以完善。

（1）水下文化遗产概念的界定存在缺陷。

《中华人民共和国水下文物保护管理条例》规定的水下文化遗产包括：“遗存于下列水域的具有历史、艺术和科学价值的人类文化遗产：①遗存于中国内水、领海内的一切起源于中国的、起源国不明的和起源于外国的文物；②遗存于中国领海以外依照中国法律由中国管辖的其他海域内的起源于中国的和起源国不明的文物；③遗存于外国领海以外的其他管辖海域以及公海区域内的起源于中国的文物。”同时将1911年以后的与重大历史事件、革命运动以及著名人物无关的水下遗存排除在保护范围之外。对此，《水下文化遗产保护公约》则旨在完整保护水下文化遗产，特别强调了对具有考古价值的自然环境的保护。而我国条例强调的是“物”的概念，很难包括保护水下文物所在自然环境的要求。故建议在将来立法中使用公约“水下文化遗产”的措辞同时，按照公约就地保护原则的要求加以改进。另外，对于水下文化遗产的价值标准判断：公约要求时间至少100年、具有文化、历史或考古价值的所有人类生存的遗迹都属于受保护的文化遗产；而我国条例则采用分段计时，从1911年划界，同时要具有历史、艺术和科学价值的人类文化遗产，才受保护。相对而言，我国的保护水下文化遗产的外延可能会小于公约的外延。

我国的法律中采取了与“就地保护”相似的原则—— “原址保护”。《中国人民共和国文物保护法》第二十条规定：“建设工程选址，应当尽可能避开不可移动文物；因特殊情况不能避开的，对文物保护单位应当尽可能实施原址保护。”另外第二十一条也提出对于动产的“原状保护”原则。与《水下文化遗产保护公约》对比，可以发现，我国对于该项原则的规定适用范围过窄，带有明显的配合基建的色彩。而对于其他大量针对水下文化遗产的水上活动，是否不受该原则的约束呢？ 《中国人民共和国水下文化遗产保护公约》及其《规章》均将“就地保护原则”列于总则部分，旨在贯穿公约全部。将“就地保护”作为保护水下文化遗产的首选方式。应当说“就地保护”原则通过将水下文化遗产留在原地、保全水下遗址的物理完整性，也就保全了它所包含的考古、历史和文化信息。这种方式更有利于传承人类文明。当然，对于“就地保护”原则的理解不能仅限于将遗产留在原地，如何执行保护，如何在文物面临紧急危险时进行抢救性发掘，是就地保护原则更为重要的内涵。这些具体的立法指导方针在我国的现有法律中存在欠缺和漏洞。

（2）惩罚措施亟待加强。

就我国条例而言，目前仅规定了刑事和行政处罚两类处罚措施，而公约也只对此作了简单界定，主要交由各国制定在程度上“足以惩戒相关破坏水下文化遗产的行为”具体措施。同时，公约还规定了缔约国对违法获得的水下文化遗产有权扣押，并在扣押后报告总干事，通知文化、历史或考古来源国。对此，我国之前制定的针对水下文化遗产破坏活动的惩罚措施显然已很难满足目前“足以惩戒”的需要，特别是在发生了“碗礁Ⅰ号”水下文物哄抢的事件之后，政府已经认识到加大国内立法惩戒与执法力度的紧迫性。同时，对于发生在其他国家水域和公海、海底共同区域中针对来源于中国的水下文化遗产的捕捞活动，中国政府也应该加强同相关国家和国际组织的合作，制定切实可行的惩罚措施，保护我国的水下文化遗产。

（3）遗产报告的发现制度亟待完善。

我国目前的文物发现报告制度虽然在法律法规中有明确的条文加以规定，但是这些立法往往是以陆上文化遗产为客体而进行条文设计，忽视了水下文化遗产的特殊性。《中国人民共和国文物保护法》第三十二条规定：“在进行建设工程或者在农业生产中，任何单位或者个人发现文物，应当保护现场，立即报告当地文物行政部门，文物行政部门接到报告后，如无特殊情况，应当在24小时内赶赴现场，并在7日内提出处理意见。文物行政部门可以报请当地人民政府通知公安机关协助保护现场；发现重要文物的，应当立即上报国务院文物行政部门，国务院文物行政部门应当在接到报告后十五日内提出处理意见。”该条的规定暴露出以下一些问题。①建设工程或者农业生产是否包括捕鱼以及水上军事活动。因为从实际来看，很多水下文化遗产的最初发现者都是捕鱼的渔民。另外，水上的军事巡逻或演习等活动也有可能成为发现水下文化遗产的重要途径。因此，按照该法的规定，除了建设工程或者农业生产以外的水上活动中如果发现了水下文化遗产，发现者难道不具有报告义务？②在发现者履行报告义务后，该法并没有规定发现者是否必须停止水上作业的活动。因此，发现者打捞文物的行为将被认为是合法的。该法的规定是否可以理解为在发现者将所发现的水下文化遗产报告后，可以进行打捞，只是将打捞上来的遗产交给国家，就不违背法律的规定呢？这显然违背了文物现场保护的重要原则。③虽然该法规定了保护现场的时间限制，但是“24小时”和“7日”的具体要求对于行驶在茫茫海洋中发现水下文化遗产的发现者们而言可能过于严苛。

（4）遗产发掘制度亟待完善。

按照《中国人民共和国水下文物保护管理条例》第四条的规定：“国家文物局主管水下文物的登记注册、保护管理以及水下文物的考古勘探和发掘活动的审批工作。”根据该条规定以及我国目前的实践，对于水下文化遗产的发掘原则上由国家博物馆的水下考古队负责，虽然存在和外国相关考古机构的合作，但不允许商业性组织的介入发掘或对遗产进行商业开发。未经审批，任何单位或个人不得以任何方式私自勘探或发掘。尽管这种方式可以使国家完全掌握文化遗产的发掘权利，采取对文物最有利的保护方式进行开发，但是由于水下文化遗产的特殊性，对其发掘将耗资巨大，而且国家要投入大量的人力、物力以及技术支持。单纯依靠国家的力量难以满足大量的保护要求。随着水下文化遗产的不断发现以及保护力度的加强，很多遗产都需要进行紧急保护，而国家的保护力量有限，如何最大程度地保护遗产面临着制度的挑战。从国外一些国家的做法来看，很多国家的实践甚至在立法中允许私人力量介入水下文化遗产的发掘活动。如美国、英国、东南亚地区的国家，它们与私人签订协议，对具有重要价值的遗产收归国有外，其他一些允许商业流通的打捞物作为私人打捞者的报酬归私人所有。可见，有限度地引入私人参与水下文化遗产的发掘制度在一定程度上可以缓解国家的压力，而且可能更有利于遗产的保护。

（5）一些立法空白亟待填补。

《水下文化遗产保护公约》中一些保护水下文化遗产的规定，是我国立法中未曾涉及的空白，需要在将来立法时加以填补。

①公约附件规定了水下文化遗产保护的基本原则。这是在《中国人民共和国水下文物保护管理条例》和《中国人民共和国文物保护法》中未加以规定的部分。公约强调就地保护与非商业化原则是水下文化遗产保护的首要原则；开发水下文化遗产的活动要优先考虑非破坏性的技术和勘测方法，避免不必要的侵入遗址，严格做好文化、历史和考古方面的资料记录工作；鼓励在有利于保护和管理的前提下，向公众开放水下文化遗产；同时遵循水下文化遗产保护的国际合作原则，促进人员与技术的合作交流。

②公约规定了沿海国在毗连区、专属经济区和大陆架等区域内对水下文化遗产保护的管辖权。这在公约制定中曾引起许多国家的争议，因为它涉及《联合国海洋法公约》已经确立的沿海国与船旗国等相关国家的利益平衡机制。后来，联合国教科文组织出于在上述水域中保护水下文化遗产的紧迫性和实效性，将它作为《联合国海洋法公约》对沿海国管辖权规定的完善和补充，在公约中加以明确规定。

③公约在保护水下文化遗产方面要求最大程度的国际合作。

公约要求各国在内水、群岛水域和领海、毗连区、专属经济区与大陆架及区域内发现水下文化遗产时，要向联合国教科文组织进行报告、并通知相关利益国。水下文化遗产的保护和管理要信息共享、互相支持，利用国际数据库，公布有关违反公约或国际法挖掘或打捞水下文化遗产的信息。对此，联合国教科文组织具有不同于一般国家的优势，它能够作为国际机构组织各国间的国际合作，监督各国水下文化遗产保护状况，并及时针对紧急情况、采取措施，从而在全球范围内切实保护水下文化遗产。

④公约沿用了《联合国海洋法公约》关于争端解决机制的规定，在第二十五条“和平解决国际争端”中规定，在当事国之间争议调解或调解无效的情况下，依《联合国海洋法公约》第十五部分有关争端解决的条款，经必要修改后，可适用于本公约缔约国之间在解释或实施本公约中出现的任何争端。而我国目前对《联合国海洋法公约》第十五部分“争端解决程序”中仅选择了第二九二条第一款中调解和协商的程序，对国际法院（International Court of Justice，ICJ）、国际海洋法仲裁庭（International Tribunal for the Law of the Sea）及根据公约附件七、附件八组成的特殊仲裁庭的仲裁都作了保留，不承认此类国际争端的强制解决。从我国1971年恢复在联合国的合法席位后，一向对国际司法机构采取谨慎的态度，没有利用国际法院解决与他国之间争端的先例。在我国参加的一系列公约中，对“将争端提交国际法院解决”的条文都无一例外地提出保留。如1983年《保护工业产权的巴黎公约》、1946年《联合国特权与豁免公约》、1963年《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为的公约》等。但就目前发展而言，在不危及主权国家安全的前提下，利用相关的国际仲裁机构仲裁或国际法院诉讼，推进一些领域的权力资源配置，同其他国家、国际组织积极务实地解决相应纠纷，也为学者所倡导。

此外，公约还规定了水下考古科研培训、提高公众意识等内容。这可以有效推进发展中国家水下文化遗产的保护，对我国这样的水下文化遗产大国具有重要意义。因为考古科研培训关系到水下文化遗产开发与利用，而公众意识提高对保护水下文化遗产而言具有不可替代的作用。

【注释】

[1]UNESCO.Preliminary Study on the Advisability of Preparing An International Instrument for the Protection of the Underwater Cultural Heritage[C]. Pairs：UNESCO General Conference Twenty-eighth Session，1995：5.

[2]余谋昌.生态文化论[M].石家庄：河北教育出版社，2001：243.

[3]周珂.环境法[M].3版 .北京：中国人民大学出版社，2008：43.

[4]金瑞林，汪劲.20世纪环境法学研究评述[M].北京：北京大学出版社，2003：65.

[5]第十届全国人民代表大会常务委员会.中华人民共和国城乡规划法[M].北京：法律出版社，2007：10.

[6]第十届全国人民代表大会常务委员会.中华人民共和国治安管理处罚法[M].北京：法律出版社，2006：19-20.

[7]第十二届全国人民代表大会常务委员会.中华人民共和国刑法：含新旧对照[M].北京：法律出版社，2015：156-157.

[8]O’KEEFE P J.Protecting the Underwater Cultural Heritage：The International Law Association Draft Convention[J].Marine Policy，1996，20（4）：49.

[9]王云霞.文化遗产法学：框架与使命[M].北京：中国环境出版社，2013：419.

[10]黄德林，朱清.当前自然遗产保护的法制缺陷及其完善建议[J].湖北社会科学2005（ 3） ：128.

[11]赵亚娟.联合国教科文组织《保护水下文化遗产公约》研究[M].厦门：厦门大学出版社，2007：23.