广义的行政协商

广义的行政协商着眼于制度欲达成的目标，诸如抑制行政权力、尊重公民权利、实现治理理性、提供对民众较有益的行政指导等，注重程序制度的构建优于构建实体制度。公民的一些权利实际上是通过程序安排来实现的，而不是实体的规定，尤其是行政协商这样一个既可能发生在行政决策开始之前，又可能发生在行政执行过程中，可以贯穿行政过程始终的行为。“公共协商是一个认知的过程，公民参与这种认知实践，因为他们对政治自我身份感兴趣，即将合法性与正当性之间差异最小化。然而公共协商的过程而不是结果才是政治自治的关键。”^[1]因而，在立法中将行政协商程序化似乎是较为适宜的解决方式。

更有学者强调，协商强调的是过程，而不是单纯地以结果来衡量民主的价值。“协商程序的形式必须是信息和有依据的观点交换的过程……协商是公共和包容的……协商不受任何削弱参与者平等地位的内外威胁的影响……协商旨在达成理性推动的一致，并在原则上无限期地延续或者任何时候都可以恢复……协商包含对需求的解释，对集体身份的表达，对先前政治态度和偏好的转化。”^[2]“协商过程具有三大特点:协商是自由的——对各种建议的考虑并不局限于预设的规范或必要的权威；协商是理性的——各方都要标明自己提出、支持或批评各种建议的依据；协商参与者在刑事和实质上都是平等的——参与机会平等，现存的权力和资源都不会影响协商和参与的过程。”^[3]

在这样的理论背景下，有学者明确指出行政协商是一种行政程序而非行政行为，理由在于:行政行为是行政主体实现行政权的外在表达方式，是行政法学理论体系中的核心概念，同时也是行政救济制度产生的基础。行政行为有狭义与广义之分，其中，狭义的行政行为是指行政主体在职权行使过程中所做的能够引起行政法律效果的单方意思表示行为，其具有公权力性、单方性和具有对外直接的法律效果等特征，而且行政行为一经做出，将形成行政法律关系，直接引起行政法律效果。而以行政主体与行政相对人的“合意”为基础的行政协商制度的概念，显然不符合狭义行政行为概念的要求，主要表现为其合意性明显不符合狭义行政行为的单方性的特征，在行政协商制度中不存在行政主体单方决定的情况。此外，由于行政行为在做出之后，就会产生相应的行政法律结果，中间不允许行政相对人的参与，但是经由行政协商制度做出的行政决定必须经过行政相对人的认可方能生效。由此，通过对狭义的行政行为概念的质疑，不能将行政协商制度定位为行政行为。^[4]

笔者认为，行政协商虽然具有较多的程序意义，但其制度意义并非程序所能概括。对于相对人来说，迄今为止，尽管我国宪法并未将其视为一种“权利”，协商还只是一个政治上的权利，但这并不能阻碍行政协商将来会发展出更丰富的内涵，包括具有实体方面的意义。这是因为，行政协商实际上具有一种“分权性”，行政协商已将传统中属于行政机关的决策权、执行权分配给民众，组织或者民众代表通过协商的方式参与决策，因此，程序仅仅是一种外在表现。对于行政协商来说，其更为深刻的内在意义在于民众参与决策、参与纠纷解决，这样的行为本质上是一种由行政机关主动做出的“分权”行为。这一行为对应着民众参与公共治理的一系列权利，诸如知情权、参与权、表达权、监督权等。由此看来，行政协商制度是一种集实体和程序于一身的制度，它包含着一系列的实体权利，倘若仅将它视为一种程序，将会大大削弱其制度意义。

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）规定:国家的一切权力属于人民。为了保障人民当家作主的民主权利，使行政协商民主更具操作性，从国家到地方，在不同的领域、不同层级开展了与行政协商民主有关的立法活动。在一些单行法律中将公众参与公共事务做了程序性的规定，如《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）规定:行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见，听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。再如《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）规定:行政相对人对行政机关实施的行政处罚，享有陈述和申辩权。行政机关及其执法人员在做出处罚决定之前，没有履行这一程序的，行政处罚决定不能成立。行政机关在做出责令停产停业、吊销许可证等较重行政处罚决定时，应当告知当事人，当事人有要求举行听证会的权利。另外，《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）、《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）、《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国环境影响评价法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规中均有类似的规定。

2015年6月，国务院出台的《加强城乡社区协商的实施办法》也规定:拓展协商形式。坚持村（居）民会议、村（居）民代表会议制度，规范议事规程。结合参与主体情况和具体协商事项，可以采取村（居）民议事会、村（居）民理事会、小区协商、业主协商、村（居）民决策听证、民主评议等形式，以民情恳谈日、社区（驻村）警务室开放日、村（居）民论坛、妇女之家等为平台，开展灵活多样的协商活动。推进城乡社区信息化建设，开辟社情民意网络征集渠道，为城乡居民搭建网络协商平台。可见，广义的行政协商包含了听证、辩论、调查中的对答、会议等形式在内的任何一种对谈形式。

近年来，随着公民意识的提高和民主建设的推进，行政纠纷在实践中也大量出现，行政复议与行政诉讼案件均保持较高的受案数与维持率。同时，由于行政复议和行政诉讼作为事后救济的手段并没有很好地解决纠纷，因而采用大量的行政资源与司法资源用于解决此类问题。

行政协商制度则试图防患于未然，将行政纠纷阻止在纠纷形成之前，或者在纠纷产生之后用一种非强制的手段化解纠纷。十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，其中第49条明确指出:“创新有效预防和化解社会矛盾体制。健全重大决策社会稳定风险评估机制。建立畅通有序的诉求表达、心理干预、矛盾调处、权益保障机制，使群众问题能反映、矛盾能化解、权益有保障。”行政协商作为一种以沟通为过程，以共识达成或纠纷解决为目的，具有很强实用性的制度，在中央的号召之下，在城乡推而广之。

行政协商不仅可用于行政机关与相对人的基于公共利益与个人利益之争而产生的意见分歧中，也可用于相对人之间存在利益分歧之时，行政机关作为居间者组织双方进行协商，调和双方矛盾，促进多元化利益的实现。

广义的行政协商既包括相对正式的会谈，也包括非正式的沟通。协商的形式既可以是相对正式的，比如通过会议、座谈、上门等，或者通过电话、网络、快递等形式征求意见；也可以是非正式的，比如通过口头形式议一议，从而达成一致意见。协商的形式主要取决于协商效果的实现，什么样的形式方便有效，就采用什么样的形式协商，甚至可以多次协商。“广义的协商程序包含了从发起、组织到产生影响等环节的整个协商过程。”^[5]