行政协商的合法性与合理性

“如果商谈（以及如我们将看到的，其程序以商谈方式加以论证的谈判）…成为一个可以形成合理意志的场所的话，那么法律的合法性最终就依赖于一种交往的安排:作为合理商谈的参与者，法律同伴必须有可能考察一有争议规范是否得到或有无可能得到所有可能相关者的同意。”^[1]

在行政法中，合法性原则是指行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不能与法律相抵触。它不仅要求行政机关进行行政活动时遵循宪法、法律，还要遵循行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例等。合法不仅要求符合实体法，也要符合程序法。合理性原则，是指行政活动内容要客观、适度、符合理性。合法性原则怎样界定，需要进行合法性审查，合法性审查前提下的审查标准是权限、程序正当和适法正确标准。关于适法正确，它强调行政机关做出行政行为时，所依据或适用的法律、法规、规章，必须符合法律优位、法律保留和法律冲突解决的一系列原则。应该承认，由于立法日益增多，加之立法主体的多元化，导致法律规范之间的冲突、抵触、不一致、不协调的现象比较严重，从而影响着国家法治的统一，动摇着法律在人们心中的权威地位。相对应的，这三个标准对法院的审查依据也有一定的要求。

和我国现行《行政诉讼法》规定的“以法律法规为依据”“参照适用规章”的规定相比，这个标准排除了“宪法适用”的效力。这与我国的宪政体制改革和加入WTO后国际惯例的需要是相冲突的。随着社会、政治和文化的发展，为了更好地行使行政权，自由裁量权便在此基础上产生了。在自由裁量权的行使与扩大情况下，合理性原则便应运而生了。行政行为的合法性源于行政法的基本原则，其中最主要也是最基础的就是依法行政原则。此外，行政行为的合法要件也赋予了其合法性。其一，主体合法。首先，行政行为的行为主体是合法的。行政主体是依职权或法律授权的组织，有实施行政行为的能力与条件，并且能够独立承担法律后果。其次，该行政行为是在行为主体的权限范围内所做出的行为，这种结果才会受到法律的支持与保护。也就是说，行政主体的行政权与行政相对人的权利一样来自于法律。这是法律从属与法律性的时代特征决定的。一个依法做出的行为，必然是符合人民利益的行为。最后，行为内容的合法。法律本身是理性的产物，是要维护公共利益的，依法行政不仅仅是合法原则的要求，还是公平公正原则的要求。其二，内容合法。行政行为的内容为行政权的最终目标服务，本身就是合法性的体现。行政行为的内容应当合法、适当，这是行政行为合法有效的内容要件。行政行为的内容合法，是指行为所涉及的权利、义务以及对这些权利、义务的影响或处理，均符合法律、法规的规定和社会公共利益。所谓行政行为内容适当，是指行政行为的内容要明确、适当，而且应当公正、合理。其三，程序合法。所谓程序是指行政行为的实施所要经过的步骤、方式、顺序以及时限。行政主体实施行政行为，必须按照法定的程序进行，不得违反法定程序，任意做出某种行为。

行政事务的处理需要广泛运用法律赋予的自由裁量权，这是合理性行为合法性的根源，是合理性行政行为在法律上的隐形依据。在法律规范前提下，自由裁量权表现为自行判断行为条件、自行选择行为方式和自行做出行政决定的权力，其实质是行政机关依据一定的制度标准和价值取向进行行为选择的一个过程。行政行为的合理性主要体现在对自由裁量权的控制上。现代行政权的核心是行政裁量权，通过行政法控制行政权的关键则在于控制行政裁量权不被滥用，并警惕这种自由裁量权异化为一种特权。