中国就业政策中的性别平等缺失分析

从上一章所谈到的妇女就业方面所受到的性别岐视，固然受到多种因素的影响，但其中最为关键因素是政府制定的各项就业政策依然存在着性别平等的缺失。

分析现行政策中性别平等缺失问题，前提条件是对妇女就业政策中性别平等的相关概念给予说明。从效力的角度可以把平等分为积极效力和消极效力。所谓积极效力，又称“积极措施”，主要是指:“政府不仅有责任防止和反对歧视，禁止各种不合理的差别对待，而且意味着政府应当采取各种积极、有效的措施帮助弱势群体摆脱不利处境，为他们创造与其他社会成员或群体同等的前提和条件。”^[6]如《中国就业促进法》中第25条规定:“各级人民政府创造公平就业的环境，消除就业歧视、制定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助。”积极效力对应的是男女平等的保护，本研究主要指对妇女劳动权益的保护。所谓消极效力，主要是指国家及各级政府在其立法和执法行动中对公民享有的权利和承担的义务不得施行不合理的差别对待，不得对公民就业做出限制性的规定。消极效力所对应的是禁止性别歧视，本研究主要指的是反歧视政策。基于以上的分析，中国现行就业政策性别平等缺失的表现有如下方面:

1．中国妇女劳动权益保护政策性别平等的缺失分析

（1）妇女劳动权益保护政策失于笼统，难以产生积极效力

从对中国现行有关就业法律、法规和政策的梳理来看，关于妇女劳动权利保护的就业政策，主要体现在两个方面:一是对两性劳动就业权平等保护；二是对妇女劳动权的特殊保护。如果以性别平等为视角审视目前妇女劳动权利保护的就业政策就会发现，目前中国现有法律法规和政策中，对于两性劳动就业权平等保护方面的规定多以原则性和倡导性为主。如中国《宪法》中规定，妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。在《妇女权益保障法》中同样写到:“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。”这种笼统的规定，很难在实践中进行操作。也就是说这些原则性规定，很难回答和解决实践中出现的问题。如妇女与男性的同等就业机制和标准如何确定？如果对妇女造成了性别歧视，国家有什么惩罚措施及补就措施等等，这些具体的、细致的规定在中国的法律法规和政策中没有得到体现。另外，由于具体的、程序性配套法规的缺失，使得这些法律法规和政策在实践中很难落实。尤如空中楼阁，说起来容易做起来难，如本应该具有极强权威性的法律在实践中显得苍白无力，使得妇女就业中歧视的现状很难改变。特别是由于有些法律中没有明确权利和义务关系，使其不具有可诉性。在实践中不具有可诉性的法律是没有实际意义的。比如目前中国就业领域中热议的话题“性骚扰”问题，也是由于中国法律中没有相应的惩罚配套措施，使得“性骚扰”问题很难在实践中诉讼成功。第十届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议审议的《（妇女权益保障法）修正案（草案）》中明确规定:“任何人不得对妇女进行性骚扰，用人单位应采取措施预防和制止工作场所的性骚扰。”从该法中我们已经看中国法律对于“性骚扰”规定的进步，即《妇女权益保障法》中提到了用人单位的责任问题，也就是说反性骚扰中雇主是承担责任的。这一法律规定相对过去有了很大发展，但如果在实践中进行操作时，就会发现该法只是规定了用人单位的义务，却没有规定违反此种义务后应承担责任，所以有的学者就指出，“这种宣言式的文本模式，结合到中国司法实践的状态，不具备可诉性和可操作性。虽然有‘性骚扰首次进入中国立法视野’的象征意义，但在实践中却可能沦为一纸空文。”^[7]从中国目前的法律法规来看，相比而言，对女性就业中的特殊保护规定的是最为全面的，具体体现在1988年的《女职工劳动保护规定》、1990年的《女职工禁忌劳动范围的规定》等。但这些规定，仍然存在着性别平等缺失问题。本研究仅就《女职工禁忌劳动范围的规定》加以说明。《女职工禁忌劳动范围的规定》，主要根据国务院1988年制定的《女职工劳动保护规定》制定的，可以说它是对女职工劳动保护规定的具体化。《规定》中对女性的特殊时期工作范围进行了列举，对不适合女性工作的范围也进行了列举。（详见上一问题）这些列举范围无疑是以保护女妇女作为出发点的，本应对妇女就业带来积极效力。但由于只是对妇女从事工作范围进行了具体的细化，而在其它环节，比如如何使女性不会因为在“四期”，即经期、孕期、产期和哺乳期的生理问题，在就业机会选择上、在同工同酬上受到歧视等一系列具体配套措施，并没有做到细化，因而在实施中也很难贯彻实施。特别是在今天，妇女就业受到了极大的挑战，妇女就业的机会相对于男性来说本身就很少，如果再针对妇女的生理现象做过多的限制，就会进一步造成妇女的就业机会减少。上述妇女就业政策中的性别平等缺失，不仅对于妇女劳动权益的保障，具有很大危害性，同时也与国际上很多国家的做法存在着明显差距。从目前有关国家立法的趋势来分析，国际立法不再是以倡导性、宣言式为主，而是具有了可操作性和程序化的特点。也就是说，不仅强调应当怎样，还规定了不能怎样。如在“性骚扰”中的关于雇主责任问题，美国联邦最高法院在1998年对Burlington Industries，Inc．v．Ellerth判决中完整清晰地加以解释:雇主应负代理法律责任。雇主只有在以下极其严格的条件下才能免责:①被害人未蒙受损失；②雇主能证明已采取合理措施；③被受雇者本身未能合理运用这些措施，或避免遭受这类伤害。^[8]

（2）妇女劳动权益保护的立法滞后于经济社会发展进程

纵观中国的立法历史，不难发现关于妇女劳动权益方面的立法，相对于其它法律法规是较晚的。如1994年7月5日中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《中华人民共和国劳动法》、1992年4月第七届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国妇女权益保障法》。而对于妇女特殊保护的《女职工劳动保护规定》和《女职工禁忌劳动范围的规定》也分别颁布于1988年和1990年，这距新中国成立已经有了三十多年的时间。这期间无论是中国整体社会环境、还是劳动环境都发生了重大变化，其中重要的变化是中国经济结构的转型，即中国由计划经济向市场经济的转型。这一转型使得中国的经济关系、劳动关系及分配关系都发生了历史性的转变，这种转变使得就业领域中的就业结构、就业形式和分配方式等也随之发生变化。这种变化也对妇女就业中的地位、人数、层次等方面产生重要的影响。无论是从经济发展的变化，还是妇女自身的变化都要求中国的法律法规和政策要与时俱进，跟上时代发展的步伐，只有与时俱进的就业政策，才能更加符合实际，才能更有针对性。反之，如果发展缓慢，就会造成就业政策滞后性。实践证明，滞后性的政策很难在实施中发挥作用，更谈不上取得实际效果。如最近几年在中国理论界和实践中热议的话题，即男女不同年龄的退休政策问题，就是其中一例。男女不同年龄退休政策，所确定的男性60岁退休，女工人为50岁退休，女职员为55岁退休，自1951年实施以来，迄今未有变化，这就严重脱离了当今妇女的实际。众所周知，当今妇女无论在生理上、还是社会方面，都发生了很大变化。如妇女健康状况有了很大改变，从平均寿命来看，女性的平均寿命已经由建国初期的35岁，提高到今天的74岁（2010年统计），而另一个重要的变化是女性的平均寿命比男性高3岁（男性平均寿命71岁，2010年统计），同时女性的生育负担相对于建国初期也有了很大的变化，特别是女性的知识水平有了大幅度的提高。这些变化对于已经实行了30多年（仅以1978年颁布的退休政策为最后）退休政策是一个严峻的挑战。从一定意义上讲，现行的退休政策已经表现出明显的滞后性。这种滞后性的法律法规在一定程度上只能起到形式上男女平等的效果，而不能达到实质的平等。当然，这种不同年龄退休政策在立法之初，还是基于对女性权利的保护，但这一政策的实施更是侧重于女性应该履行的义务，使得很多女性在面临退休的时候缺少了自主性和可选择性。^[9]

2．中国禁止就业性别歧视政策性别平等的缺失分析

（1）中国禁止就业性别歧视政策没有明确的专门立法

目前，中国还没有一部全国性的反歧视法律。只有一些关于劳动者就业权利的规定，而且这些规定还分散在宪法和有关法律中。从《宪法》和《劳动法》的规定来看，对就业歧视范围的界定还是很狭窄的。更没有对什么是就业歧视，如何界定就业歧视等基本的问题的界定。这样的法律法规在实施中明显缺乏依据和标准，而缺乏执行依据和标准的法律，一定是没有实效的。本研究只借助“歧视”定义来说明上述观点。从法律意义上讲，就业歧视定义的界定，是衡量某一种行为是否构成歧视，并依法寻求救济，实现男女劳动者平等权利的根据。^[10]关于就业歧视的定义，在中国的理论和实践中主要使用的是1958年《就业和职业歧视公约》中所提出的。所谓歧视是指:“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。”这一定义从宏观角度界定了歧视，虽具有普适性但缺乏针对性。中国也有学者从不同的视角说明歧视概念，但缺乏权威性。在中国的司法实践中，由于立法中没有对就业歧视做出明确界定，使得在实践中就业歧视的很多问题如什么是歧视、什么构成歧视、如何认定歧视等问题缺乏权威的评判。例如，目前在中国就业领域中讨论的男女不同年龄退休问题就是一个明显例证。对于男女不同年龄退休问题讨论主要形成两个派别。其中表示支持的一派认为，不同年龄的退休政策规定并没有对女性的就业构成歧视，因为不同年龄的退休政策实际上是对女性的保护，是符合目前女性特殊的生理、心理和社会情况的。但持反对意见的学者认为不同年龄的退休政策已经对女性构成了就业岐视，如学者蔡定剑就认为，男女不同年龄退休政策已构成一种反向歧视。其理由是50年代实行的退休政策，初衷是对女性的保护措施，这种保护措施在今天已经发生了重要变化，如果再执行男女不同年龄退休政策，势必给女性带来经济利益的损害。从上述两种不同意见的讨论中，足以证实由于法律缺乏对歧视的明确定义，在实践中造成了对歧视标准的模糊认识，以致在实践中衡量某一现象是否构成歧视就缺乏应有的法律依据。从另一层面上说，立法上的滞后，也对司法造成了严重影响。矢志今日，男女不同年龄的退休政策仍然处于讨论之中，没有获得实质性进展。

（2）禁止就业性别歧视政策缺乏有效的申诉救济机制

一个良好的法律固然体现在立法的确立上，更应体现在权利主体提供法律的有效救济机制上。关于此问题中国著名法学家蔡定剑曾分析指出歧视妇女是中国法律严格禁止的，“但当一个国家机关明目张胆地拒绝雇用女性的时候，受害者除了向有关妇联机构投诉外，没有别的办法。”^[11]特别是他在分析新修改的《妇女权益保障法》时进一步指出:虽然《妇女权益保障法》的相关条款对于妇女在合法权益受到侵害时，有权要求相关部门依法处理等方面做了一些相关的法律规定，但是，当一个政府机关违反了该法律规定时，即“出现拒绝录用妇女的情况，受害的妇女能怎么办呢？我们知道妇联不是一个有权处理纠纷的机构，投诉是没有效的。受害者也不可以提起行政诉讼，因为行政诉讼没有明确规定政府机关的歧视行为是受案范围。”^[12]上述阐述是对目前中国法律上对于歧视缺乏救济机制的真实表达。这种救济机制的缺失，既说明目前平等权在法律上还是一项不可诉的权利，又说明了平等权的实现是中国反歧视法律制度中最棘手的问题。与缺乏有效救济机制相联系的问题是，同国际上很多国家相比中国没有禁止就业歧视的专门机构。在中国的法律规定中，经常看到“上级主管部门”、“上级机关”等，但在实践中我们很难找到这样的地方。这就使得中国的很多就业歧视问题很难得到有效的遏制和解决。

（3）中国现有法律法规和政策还存在着隐性性别歧视的条款

从中国现有法律法规体系来看，直接的性别歧视条款是不存在的，但间接的性别歧视（又称隐性的性别歧视）条款还是存在的。所谓间接歧视是指某一个法律或法规的条款，无论从标准上还是做法上表面看是中立的，但实际上却导致对某人或某一群人不成比例的不利影响。某一法律是否构成歧视，间接歧视，依据的不是条件而是结果。纵观中国现行法律法规中有些条款的规定足以说明上述观点。如1993年10月，国务院颁布《国家公务员暂行条例》（已废止）第78条除国家另有规定外，对其国家公务员符合下列条件之一的，应当退休:“男年满60岁、女年满55周岁应当退休；男年满55周岁，女性年满50周岁，且工作年限满30年以及工作年限年满50周岁的，本人提出要求，经任免机关批准，可以提前退休。”而对企业职工的法定退休年龄规定，一直延用至今的是，1978年颁布的《暂行办法》中规定的:男年满60周岁、女年满50岁、女干部年满55周岁。这些规定从立法的初衷是为了保护女性的权益，但在实践中带来的效果是给妇女经济利益和社会利益的侵害。另外还有一些部门法规同样带有隐性性别歧视的内容。如人事部、公安部2001年7月3日发布的《公安机关录用人民警察体检项目和标准》第45条规定，妊娠期内不能录用；《司法行政机关录用监狱劳教人民警察体检项目和标准》中也有相同的规定。上述规定显然是对怀孕妇女的一种隐性歧视。虽然怀孕的妇女会在一定时期影响工作，但作为妇女的特殊时期，用人单位是有社会义务和法律义务来保护妇女权利和利益的。