求同存异的博弈

第三节　法系与法律文化：求同存异的博弈

从法律发展史的视角可以看出，在理智上处于领导地位（Intellectual Leadership）^[28]的法律文化，^[29]即强势的法律文化，会对弱势文化造成强烈的冲击。但从世界范围观之，这种强势并非一成不变的，而是随着时间推移而发生转移。

例如，在12至16世纪的罗马法复兴时，西欧大批学者至意大利学习罗马法，将罗马法奉为普遍实行的“普通法”（ius commune）。

而在19世纪的绝大部分时间中，法国法律占据领导地位，其《拿破仑法典》对欧洲诸多国家和地区（如比利时、西班牙、意大利、荷兰、瑞士、德国、罗马尼亚、俄国、土耳其）以及美洲国家和地区（如美国的路易斯安纳州、加拿大的魁北克省，以及拉丁美洲的海地等）都有极大的影响。这些国家要么以《拿破仑法典》作为范本制定本国的法律，甚至直接使用该法典（如比利时）。由于普通法系国家不采用法典，故而受法国法典的影响甚微；尽管英国法在世界很多地区适用，但学者认为英国法并未在理智上取得领导地位，因其采用的是武力征服而推广其法律，并非如法国法那样为其他国家或地区自愿接受。^[30]

19世纪末到20世纪初，德国法占据了理智上的领导地位，其所依靠的并非其1896年制定的《德国民法典》，而是凭借“学说汇纂派”（Pandectists）的法律思想。^[31]在19世纪，德国以萨维尼（Savigny）为首的历史法学家曾研究《学说汇纂》，力图将其材料构建成一个具有系统性、抽象性和逻辑性的和谐体系，着重研究法律概念、原理、分类和体系，并通过形式和逻辑方法进行推理，从中演绎出更普遍的概念和原理。德国学说编纂派对德国及德国国外的法学家都有不同程度的影响。1896年的《德国民法典》就是“学说汇纂派”的产物，英国19世纪著名法学家波洛克（Pollock）和梅特兰（Maitland）等人都自称是萨维尼的学生。^[32]从方法论来说，由美国兰达尔（Langdell）首创的形式主义判例教学法则类似“学说汇纂派”。但是，“学说汇纂派”的研究方法忽视了概念和原理与实际生活的联系而备受西方法学界的批判，被讥为“概念法学”或“机械法学”，故于20世纪30年代日渐衰落；

到第二次世界大战结束后，美国在政治上成为超级大国，在经济上迅速崛起及其国际化，以及其他因素^[33]，使其法律占据了理智上的领导地位并广泛影响其他西方国家，其他国家的立法和判例以美国立法和判例为模式。^[34]如是一来，战后法律呈现出国际化的特点：一个是欧洲共同体内部法律的规范化，另一个是世界各国对美国法律的接受。就后者而言，这种国际化并非要求制定统一的国际法来取代各国的国内立法，而使通过各国司法实践和法律教育，逐步形成了某种类似中世纪罗马法为基础的普通法，即主要通过判例和学说而形成了在世界范围内普遍适用的法律，从而使美国法律成为一种现代的普通法。从这种意义而言，美国法确实有国际法的趋势，“对美国法的接受就等于承认现在是‘美国时代’，现在在美国大学读书等于中世纪在意大利攻读普通法（ius commune）一样的价值和威望”。^[35]其影响主要体现在司法审查^[36]、联邦管理州际商业的权力^[37]、公民权和政治权（包括反种族歧视、隐私权、反性骚扰等法律）^[38]、产品责任-消费者保护^[39]、信托财产^[40]、破产法^[41]、税法^[42]、对抗制诉讼程序^[43]，以及法律教育和学说^[44]等方面。^[45]从目前的形势观之，美国法处于绝对的领袖地位，日后其将让位于哪个国家的法律，很难预料。但有一点可以肯定：目前及今后的全球一体化的大趋势将决定该领袖地位的法律应该是在全球具有广泛认可度的法律。

由此可见，法系之间、甚至法系内部各国法律文化相互影响。其主要的体现在法律概念，以及体现法律概念的法律术语的差异上。这一点对我们本书的研究至关重要，也是探讨法系和法律文化的原因所在。总之，法系的不同决定了法律文化、思想和制度上的差异。故在翻译中，须注意到因不同法律文化制度而对翻译带来的挑战。