法系影响下的法律文化差异及其体现

第四节　法系影响下的法律文化差异及其体现

由于隶属不同的法系，英美法系国家与我国在法律文化上讲呈现出诸多差异。

一、法观念上的差异

这种法观念上的差异体现为主观上、法律意识层次上的差异，即正义法和暴力法之分。西方法观念的核心是正义，把法作为正义的化身，法用来限制任意暴力，用来维持公平交换，法应当符合外在的客观标准：自然法或客观法、或事物的关系或规律等；而中国传统法观念文化的核心与西方恰恰相反：暴力为核心，法与暴力贯通，法是推进暴力的工具。始终未能确立限制立法权的外在标准，只要是由皇权制定的，就是法律就应当遵守。具体而言，法律传统、思想、制度及渊源等经过有机结台，形成了法律文化。因此，不同的国家对“法”的理解不同，即在法概念上存在差异。

西方一般在法哲学界可分为人造法（man-made law）和自然法（natural law）（即人为法之上寻求某种更高效力的并依然称之为法的东西。当孟德斯鸠讲一切存在物都有它们的法时，他所指的法已经不再局限于人为法的范畴，而泛指由事物的性质所产生的一切必然关系。孟氏的本意在于将自然法同人为法区别开来，提醒人们注意在人为法之上应该还有更高的法则。

当严复说“盖在中文，物有是非谓之理，国有禁令谓之法，而西文则通谓之法”时，他便在中国人的“理”与西方人的“自然法”之间打通了畅道，从法的角度提高了对“理”的认识。西方人在人为法之外大谈自然法与中国人在国法之外大谈理，都是出于同一个道理，即欲在人为法之上寻求更高的法则或法律的理想。实际上，当人们说万物皆有其法时，就已经在自觉或不自觉地寄托各自关于法的理想，在寻绎法的应然。人为法固然有其特定的规则，但在本质上必须合乎“理”或孟德斯鸠所讲的事物的“根本理性”即必然关系。无论按照中国人所讲的理，还是按照孟德斯鸠所讲的事物的根本理性，人为法都不是至高无上的。中国的理同西方的自然法在本质上都是批判现实主义的。从法的概念上来说，“理”或“自然法”或“根本理性”的提出，其本身在逻辑上就已经为批判人为法提供了条件。唯有这种批判现实主义的法律观才能为人权法的崛起开辟广阔的思维天地。

在“理”与“自然法”的关系问题上，严复所能给予后人的启示还在于他对西文“法”字的译法的理解上。为了正确地理解西文“法”字，严复指出“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异译，学者审之。”西方人的法观念中不仅有人为法和自然法的区别，而且还包括习惯法与成文法之间的区别。在中国，皇帝诏书，自秦称制。中国古代的“制”与“法”相当于西方的成文法，而中国古代的“理”与“礼”则相当于西方的习惯法。当然，中国的礼的大部分内容也不是不具有成文性质的。严复虽然没有用习惯法和成文法这两个概念来比较中国的理、礼、法和制，但谓“西人所谓法者，实兼中国之礼典”时，他就已经隐约道出了其中的异同。此外，在公法、私法等方面，西方与我国均存在一定的差异。^[46]

这样一来，各国对“法”的认识和理解就迥然而异。例如，我国的“法”的繁体字为“灋”，是一个会意字，从“水”，表示法律、法度公平如水的表面；从“廌”（zhì），即解廌，神话传说中的一种神兽，独角兽。据说，“法”是一种与鹿和牛类似的神兽，它能辨别曲直。在古代人们将它作为断案的工具，每当办案时出现多个嫌疑人的时候，人们通常把它放出来，它能用角去触理曲的人，即如果用犄角顶谁，谁就是罪犯。该词的基本含义是“刑法；法律；法度”。^[47]

而英美国家将“法”（law）视为一个实体，从一些搭配就可见一斑，如“break the law”；此外，其对法的尊重程度也与中国不同，^[48]即信奉的是正义女神（Lady Justice）。正义女神这个司法的象征（the symbol of the judiciary）有三个标志物表明其判案是以法律为依据的，即一把宝剑，表明法院的强制执行力；一部天平（scales），表明在裁断相互对立的权利主张时将使用一个客观的标准，即用天平来测量，以示公允之心；以及一个眼罩（a blindfold），正义女神用眼罩蒙上双眼表明自己将客观司法，无惧无畏，不偏不倚，不会受当事人的身份地位、金钱、权势等因素的影响。^[49]其对法律的尊重从法条和人们的措辞中就可见一斑，如将法官就直接用“Justice xxx”，将其视为正义的化身。

二、法律结构及运作中法律的差异

如果说法意识或观念上的差异是主管方面的差异，那么法律总体精神即结构上的差异通则可视为是客观上的差异，并可归纳为一种理性法和意志法。总的说来，西方法从古希腊开始就较讲科学、理性、尊重人（即具有法律人格的人），所以有民主立法；而中国封建社会法则将“专制”、“特权”视为天经地义之事，帝王的立法权没有任何实质性限制，为了巩固统治可以不择手段，所以随着王朝更迭和统治经验的增长，其专制程度日益提高，法网日趋缜密，对人的禁锢更加严密、有力、高效，以至无法实现自我更新。在法律结构方面，表现为私法主杆和公法主杆，“王法”和“民法”的差异。

在立法方面，西方法或多或少承认民众立法，代议立法，而中国皇帝是唯一立法机关，西方长期承认“法学家法”、“教授法”；在法律实施机构方面，古希腊罗马实行分权，中世纪后期已分化出来专司司法之职的法院，现代西方无一不实行分权，司法独立。……而在中国，行政官历来兼任司法官，即使中央的专门司法部门（大理院，刑部、法院），其地位也只是行政机关的一个部门而已。在实施过程中，西方法较早走出纠问制，采用审问制，对抗制，而中国法却长期未能迈出这一步。^[50]具体而言，两者的差异体现在下列几个方面：

（一）法律渊源上的差异

法律渊源一词最早出自英国法理学著作。英国法学家波洛克在《法理学入门》（1896）一书采用sources与forms的区别以来，分别使用“法律渊源”与“法的形式”的做法逐渐流行起来。^[51].法律的渊源（sources of law），亦称法源^[52]，有下列多种含义：

法律的历史渊源：如罗马法、教会法；

法律的理论或思想渊源：如理性主义、功利主义；

法律的本质渊源：如人的理性、公共意志；

法律的效力渊源：如制定法、判例等；

文献渊源：如法律汇编、判例汇编；

学术渊源：权威性的法学著作、工具书等。

法律渊源亦分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。从实质意义上讲，法源指法的根源，如在西方法学中，有的把上帝的意志，有的把人的理性、正义，有的把社会公益视为法的根源；在形式意义上，法的渊源是指法的创制形式，即一种行为规则通过什么方式创制出来并具有什么样的外在形式，才能成为法律规范，成为处理问题、审理案件的根据。

法律渊源还可分为正式的和非正式两类。正式的法律渊源即严格意义上的法律表现形式，主要有：①制定法又称成文法；②判例法；③习惯法；④国际条约；而非正式法律渊源包括法理、学说、公平正义观念等。

但法学界一般所指的是法律的效力渊源，或法律规范的创制及其表现形式，即那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式。^[53]例如民法的渊源是法官裁决民事案件的法源，即法官判案的法律依据。

由于英美法系和大陆法系隶属不通过法系，故而无论是在形式与实质、或者正式与非正式方面，其法律渊源的都存在差异。正如埃尔曼所说的：“法律渊源是指，一旦社会中出现区别性的法律义务，法律规范所据以形成的材料。建立在宗教或世俗传统基础之上的习惯、司法和构成其他重要人物所做的判决、成文法律、正义原则以及其他法律方面的权威性著作构成了这些材料。所有的法律制度都要以此（或者某一种，或者更多情况下以其总体）作为渊源：非洲部落的法官以它们为基础做出判决，美国最高法院的法官也不例外。但不同的法系以及同一法系中不同成员之间赋予这些渊源的重要性却明显不同。”（——美国法学家·埃尔曼）因此有必要对两大法系及中国的法源进行简要的分析。

1.英美法系的法律渊源

从历史发展的先后顺序这一视角，可将英美法系的法律渊源分为：①common law；②case law；③statute；^[54]也有人将其分为普通法、衡平法和制定法。这些均为法院进行判决或人们行事的依据。即便在英美法系内部，其法源也存在差异。

（1）英国法的渊源。

普通法。普通法是英国法最重要的渊源，从法源的意义来看，乃是指由普通法院创立并发展起来的一套法律规则。“遵循先例”是普通法最基本的原则。普通法最重要、影响最大的特征是“程序先于权利”。

衡平法。现代意义上的衡平法指英美法渊源中独立与普通法的另一种形式的判例法，是通过大法官法院（即衡平法院）的审判活动，以法官的“良心”和“正义”为基础发展起来的。其程序简便、灵活，法官享有极大的自由裁量权。正如17世纪的法官John Selden所说的：

Equity is a roguish thing：for law we have a measure，know what to trust to；equity is according to the conscience of him that is Chancellor，and as that is larger or narrower，so is equity.‘Tis all one as if they should make the standard for the measure we call a foot，a Chancellor’s foot；what an uncertain measure would this be？One Chancellor has a long foot，another a short foot，a third an indifferent foot：’tis the same thing in a Chancellor’s conscience.^[55]

因此，英美法系有“衡平法即‘大法官的脚’”的说法，即衡平法极具伸缩性。^[56]与普通法相比，衡平法为一种“补偿性”制度，但当与普通法适用规则发生冲突时，衡平法则优先。

制定法。英国最早的成文法是由君王及其委员会（Council）颁布的法律，为数极少，英国制定法在法律渊源中的重要性不如普通法和衡平法两种判例法。但在Reform Act of 1832颁布后，^[57]成文法日益变得重要，成为英美法源的重要组成部分，且其效力也日渐提高，可对判例法进行整理、修改，英国现代一些重要的法律部门，如社会立法，就是在制定法的基础上发展起来的。制定法的种类有：欧美联盟法、国会立法、委托立法。其中国会立法是英国近现代最重要的制定法，被称为“基本立法”（basic law）。此外，制定法还包括大量的委托立法（secondary legislation或delegated legislation）以及地方性立法（bye-laws）。^[58]

（2）美国法的渊源。

普通法。美国以英国普通法作为建立新法律的基础，但并非全盘照搬。正如约瑟夫·斯托里大法官在“范内斯诉帕卡德”案的判例中指出的：“英国的普通法并不是全部都可以作为美国的普通法，我们祖先先把英国普通法的一般原则带过来，并且以此作为他们生来就有的权利，但是他们只带来并采用了适合他们的情况的一部分。”在美国并没有一套联邦统一的普通法规则，各州的普通法自成体系。

衡平法。美国独立之前，首先在英王的直辖区和特许殖民地采用了英国的衡平法，一些在英国由教会法院管辖的案件也由衡平法院管辖。美国独立之后，联邦和各州都相继采用衡平法。在绝大部分州，衡平法上的案件统一由联邦法院监管，不另设衡平法院。

制定法。联邦和各州都有制定法。联邦制定法包括联邦宪法和联邦法律。

（3）英美法系判例汇编及其援引概述。

判例，作为法院审理活动的超过以及法官智慧的结晶，在各个国家和各个时代都受到重视。例如2500年前古埃及就有比较详细的法庭记录。古代巴比伦、希腊、罗马等也不例外。中华法系闻名于世，自春秋战国时期的“事”开始，经历了秦的“廷行事”、汉的“决事比”，到唐宋的判例汇编，都体现了人们对法院审理活动及判例的重视；法典化的各大陆法系国家如法国、德国也未停止过对判例的编纂整理。但从判例中演绎出法律文化的各个方面并影响范围广泛的只有英国。自13世纪开始形成判例法传统后，还未退出历史舞台。

如下节所述，大陆法系也有通过法院确立的调整社会关系的法律原则，但与判例法有明显区别：首先，该法律原则是根据法典确立的原则引申发展而来的，而英国的无须法典为基础；其次，该法律原则只是对法典的补充而已，而英国的则恰好相反；最后，大陆法系的判例制度未形成遵循先例原则。^[59]

要了解判例，就得先了解英美法系的判决书。所谓判决书（judgment），乃是将法院审理案件的结果，以文字予以记载而形成的书面司法文书。将判决后的案件（decided cases）按照一定的标准进行汇编，就形成判例汇编^[60]（law reports；reporters）。从法律发展史观之，判决书汇编有两种类型，一类为官方判决书（official report），即法院将判决结果印制成书面判决；另一类为非官方判决书（unofficial report），即由民间出版商将判决整理后予以出版，其内容除了判决书外，尚有专家就案件提供的注解、法律依据及有关法院的相关判决等，极富参考价值，称为英美法系重要的法律渊源（source of law）。

时至今日，英美法系国家如美国和英国对判例汇编对法律汇编及其出版仍极为重视。但将判例进行汇编的传统是在19世纪才开始的。在Edward I（1273—1307）执政以前，根本无判例可查，仅能从law books（法律书籍）、tradition（传统）以及plea rolls（诉讼卷宗）中有一些蛛丝马迹，但判决的措辞查不到。判例汇编经历了下面几个阶段：

年鉴（The Year Books），即法庭录事们收集的1285-1537年间的判例。此乃Edward I执政以来开创的惯例，并延续了300多年。但最初年鉴并不依据诉讼标的（subject matter）进行编辑，而且对一些零星的判例进行汇编，且并未通过官方批准，故仅对法学界有利。法官与法学家对案件的注释因个体差异（如能力、爱好等）而各不相同，也没有共同形式。至15世纪，年鉴便更为专业化且更具统一性，但仍属于非官方行为（unofficial）。由于案件须等到结案后始能对其进行汇编，而有些案件旷日持久，几年都不能结案，故于1535年停止年鉴形式的汇编。

法律年报摘要（Abridgement）。年鉴这种判例汇编的形式废除后，便出现了将年鉴中所收录的案件按照诉讼标的进行整编或浓缩的判例汇编形式，故有利于学习和资料查阅。后来有人将这种其予以印刷，于是就出现了“private reporters”，该印刷纯粹是为了个人利用或赢利（publish for individual advantage or profit）且仍并非官方行为（not official），对一定时期之判例进行汇编者不乏其人，且该类汇编（reports）质量参差不齐，以至于有些法官禁止在法庭上使用其内容，对同一判例汇编时都存在差异，给研究者带来不少麻烦。

19世纪，美国最高法院开始任命官方人员对判例进行汇编，开创了先河，后各州均效仿。英格兰和威尔士则于1865年成立了非营利性的ICLR（Incorporated Council of Law Reporting）出版机构，该机构逐渐成为英国法律汇编的主要出版商，将1866年以前由各出版商出版并保存完整的法律汇编进行整合并命名为English Reports；而1865年以后的案例则由ICLR自己出版并命名为Law Reports。^[61]时至今日，英国政府也尚未出版任何正式的判例汇编，故没有严格意义上的官方判例汇编。较之其他汇编而言，Law Reports效力更高。

就美国而言，其官方判例汇编多种多样，如美国联邦最高法院的判例汇编称为United States Reports，简称U.S.Re.；而各州最高法院也出版判例汇编，如密歇根最高法院判例汇编称为Michigan Reports，简称Mich.Re.，此外，各州的上诉法院也会出版判例汇编，如密歇根州上诉法院判例汇编称为Michigan Appeals Reports，简称Mich.App.。

目前美国有三个较大的法律图书出版商出版非官方的判例汇编：①西方图书公司（West Publishing Company）；②律师出版公司（Lawyers Cooperative Publishing Company）；③学徒殿堂图书公司（Prentice Hall Incorporation）。如西文图书公司整理出版了《联邦最高法院判例集》（Supreme Court Report，简称“S.Ct.”）；律师出版公司出版了《联邦最高法院判例集》（United States Reports Lawyers Edition，简称“L.Ed.”）。这些判例汇编都比较翔实。而有的判例汇编出于时间上的考虑，即期望及时地反映司法界的动态，故往往于判决后当天，在尚未登录案号的情况下就予以出版，故对案件的查阅而言无疑会带来诸多困难与不便，此类判例汇编如“《美国法律周刊》（United States Law Weeks）”，简称“U.S.L.W.”，以及《美国最高法院公报》（United States Supreme Court Bulletin），简称为“S.Ct.Bull.”。

为了读者方便查阅资料，各出版公司将其出版的判例汇编进行了修改，并按照地区将判例进行分类，以西方出版公司为例，该公司按照地域将美国分为7个区域，将每一个区域的各州最高法院判例汇集为一套书，包括：

①Pacific Reporter，简称P.＆P.2d.（《太平洋地区判例集》第一版和第二辑）；

②North Western Reporter，简称N.W.＆N.W.2d.（《西北地区判例汇编》第一、二辑）；

③South Western Reporter，简称S.W.＆S.W.2d.（《西南地区判例汇编》第一、二辑）；

④North Eastern Reporter，简称N.E.＆N.E.2d.（《东北地区判例汇编》第一、二辑）；

⑤Atlantic Reporter，简称A.＆A.2d.（《大西洋地区判例汇编》第一和第二辑）；

⑥South Eastern Reporter，简称S.E.＆S.E.2d.（《东南地区判例汇编》第一、二辑）；

⑦South Reporter，简称S.＆S.2d.（《南方地区判例汇编》第一、二辑）。

此外，西方图书公司还针对某些特定案件出版判例集，例如有关家庭婚姻法的判例汇编（The Family Law Reporter），有关新闻媒体法的判例汇编（The Media Law Reporter）和有关联邦程序法的判例集［Federal Rules Decision（F.R.D.）］，极大方便并满足了读者的需要。

在判决书中读者常会见到被援引的案例（cases considered）。对此援引的案例，译者一般是按原文直接引用，并不作具体的翻译，个中原因包括缺乏有关知识之故。要想准确进行法律英语翻译，则不能不对有关的援引案例的有关情况做必要的了解。了解了“Citation”即案号的内容之后，方能准确找到该判决的出处。案号一般由“案件名称、官方判决案号（即收录该案例的官方判例汇编的简称）和非官方判决案号（即收录该案例的非官方判例汇编的简称）的卷数和起始页码、判决日期”构成。

例1　Eloyce DESHOTEL v.The ATCHISON，TOPEKA ＆SANTA FE RAILWAY COMPANY（a company），and William M.Floyd，50Cal.2d664，328P.2d449 1958^[62]

该例的具体内容如下：

A.该案的案件名称为：Eloyce DESHOTEL v.The ATCHISON，Topeka ＆Santa Fe Railway Company and William M.Floyd；^[63]

B.官方判决案号为：50Cal.2D.664，其中“Cal.”表示加利福尼亚州最高法院所作的判决，50表示第50（Volume）册，“2d”表示判决第2版，“664”表示第664页；

C.非官方判决案号为：328P.2d449，其中“328”表示册数，“P.”表示太平洋地区判例汇编，“2d”表示第二辑，“449”表示起始页数；

D.判决日期为：1958年。

例2　Shapiro，Bernstein ＆Co.，Inc.，v.H.L.Green Company，Inc.316F.2d304（2d Cir.1963）

该例的案件名称为Shapiro，Bernstein ＆Co.，Inc.，v.H.L.Green Company，Inc.；该案例由《联邦案例汇编》第二辑（F.2d）第316卷中找到，案例的起始页码是第304页；该案由联邦第二巡回上诉法院（United States Court Of Appeals，Second Circuit）于1963年作出判决。

英国法中的援引与此大致相似，但有自己的特色：即出版案例的日期放在案件名之后。

例3　Anton Piller KG v.Manufacturing Processes［1979］3All ER 365

其中的“Anton Piller KG v.Manufacturing Processes”为案件名，用方括号表示出版该案件的日期，“3”表示第三卷，“All ER”意思是All England Law Report；^[64]［72］“365”表示第365页。如果还在后面用括号把审判案件的法院标明出来，例如“Wilson v.Johnson［2001］EWHC 10（Ch）”中的“（Ch）”就表示该案件是由Chancery，即大法官法庭审理。

例4　Donaghue v.Stenvenson（1932）

在英国法中，如果不是以方括号（square bracket）而是以圆括号（round bracket）引出时间，则表明收录该案例的汇编的名称被省略了。这种做法对查找案例极为不利。

例5　Day v.Grant［1978］3All ER 678；［1978］QB 987；［1978］3WLR 738

该例表明Day v.Grant一案为三个判例汇编所收录。其中的QB表示Queen’s Bench Reports（《后座法庭判例汇编》）；WLR表示Weekly Law Reports（《英格兰和威尔士》《每周法律汇编》）。这种平行援引与美国类似，即自2001年1月11日年起，英国上诉法院和高等法院判决的案件由ICLR（Incorporated Council of Law Reporting for England and Wales）并入官方法律汇编后，其他案例汇编使用该案例时须先使用官方法律汇编提供的引称（该引称被称为neutral citation），然后才可以在该neutral citation后加上自己的引称作为平行引称。^[65]

例6　Smith v Jones［2001］EWCA Civ 10at［59］；［2001］QB 124；［2001］2All ER 364

上例表明该案为三个出版社所收录，其中的［59］表示paragraph 59。这是英国法律援引的特殊要求，即要求引用时须精确到段落。

其他英美法系国家则有类似而略有差异的判例汇编和援引。^[66]较之前面所述的“案件名称、官方判决案号（即收录该案例的官方判例汇编的简称）和非官方判决案号（即收录该案例的非官方判例汇编的简称）的卷数和起始页码、判决日期”这一较为典型的援引模式而言，有些国家在援引案例时，会表述得更为详细，例如，除了列出案件的名称、判例汇编的卷数或号码外，还会列明审判日期和地点、审判者名称、卷宗号和审理法院名称等，从而使读者对该被援引案件有一个清楚的了解，以便于查找。

例7　Bank of Montreal v.Amar Enterprises Ltd.（March 15，1994），Doc.Prince George 28903，Meiklem J.（S.C.），［1994］B.C.W.L.D.1098—considered

该被援引案例的意思是：“Montreal银行诉Amar有限公司案（1994年3月15日）普林斯·乔治地区第28903号卷宗，Meiklem大法官（最高法院）；^[67]（1994）《不列颠哥伦比亚特区判例摘要周刊》第1098页——援引”。其中的Doc指document number。

例8　Vohra Enterprises Ltd.V.Creative Industrial Corp.（1988），23B.C.L.R.（2d）120，28R.P.R.243［additional reasons］（1988），40B.C.L.R.（2d）394，48R.P.R.27（S.C.）-considered

该例的意思是：Vohra有限公司诉Creative工业公司案（1988），《不列颠哥伦比亚判例汇编》第23卷（第2辑）第120页；《房地产判例汇编》第28卷第243页，附加理由（1998）；《不列颠哥伦比亚判例汇编》第40卷（第2辑）第394页；《房地产判例汇编》第48卷第27页（最高法院）——援引

例9　MacDonald v.Searle（October 30，1992），Doc.Victoria 923529，Cowan J.（S.C.）［1993］B.C.W.L.D.866—distinguished

该例表示“MacDonald诉Searle案（1992年10月30日），维多利亚地区第923529号卷宗，Cowan大法官（最高法院）；（1993）《不列颠哥伦比亚特区判例摘要周刊》第866期——区别”。其中的Doc表述Docket（卷宗）。

例10　Department of Communications Act，R.S.C.1985，c.C35//Railway Act，R.S.C.1985，c.R3

上述两部法中的R.S.C.、c.C35和c.R3分别代表什么意思呢？上面提及，在法律或判例援引时常使用缩略形式，R.S.C.是Revised Statutes of Canada的缩写形式，^[68]而其中的小写的c字母表示chapter，而大写的C35和R3则分别表示各章的编号，即1985年修订法的第C35是“Department of Communications Act”，第R3章是“Railway Act”。类似地，S.C.1997，c.13，s.2表示1997年修订法的第13章第2条；R.S.，c.B-5，s.124.则表示1970年修订法的第B-5章，第124条。

再如，“Divorce Act，R.S.C.，1985，c.3（2nd Supp.），ss.15，17”表示《离婚法》〔1985年的修订法第3章（第2次修订）〕的第15条和第17条。

可见，英美法系内部都有其特殊的判例援引方式，^[69]而了解这些差异对法律翻译至为重要。

2.大陆法系的法律渊源

（1）制定法。

大陆法系的制定法亦是由特定的国家机关（主要是指立法机关）制定和颁布，并根据其制定和颁布的机构等级而具有不同的法律效力，包括宪法、法律（由议会制定）、由议会委托行政机关颁布的委任立法（authorized or delegated legislation）、由行政机关颁布的行政法规和地方国家机关制定的地方法规等。

（2）习惯法。

习惯法不是成文法，但有的习惯可经过立法程序转化为成文法。在古代和中世纪的西欧，习惯法极为盛行。13世纪中期的法国，在每个地方区域都有各自的习惯法法典。近代和现代，习惯法在大陆法系各国中的地位迅速趋于衰落，而制定法处于最主要位置。但各国在对待习惯法上采取了不同的态度。^[70]

（3）判例。

判例是指具有先例作用的法院判决。如果某先例具有较普遍的法律效力，则可称之为判例法（case law）而成为一种法律渊源。就其发展而言，大陆法系传统上并不认为判例是法的渊源，而只承认制定法是主要的甚至是唯一的法律渊源。大陆法系司法机关的职能从古代起就被认为是仅限于判决特定案件，而不能制定法律。^[71]

尽管从法理上，大陆法系并不承认“遵循先例”，但从司法实践观之，判例在大陆法系各国的法律发展中却起着重要作用。例如，法院在审理案件时注重遵从判例，特别是上级法院的判例。大陆法系的一些国家，例如德国和意大利的宪法法院关于制定法是否符合宪法的合宪性裁判，均具有法律效力。这类判例本身就充分说明其拘束力和权威性。在大陆法系各国都有判例汇编。例如法国具有广泛的案例体系汇编；德语语系国家中，学者们不断研究判例；律师在诉讼中也经常引用判例。

（4）法理和一般原则。

法理（legal doctrine）或称法律学说是指有关法律的学说、原理或精神，或指法学家的学说。在古代，很多法律都体现为法学家的学说或受到法学家学说的影响。例如，古罗马时代的法学家是执政官和法官的顾问；作为《查士丁尼法典》重要组成部分的《学说汇纂》和《法学阶梯》，基本上都由法学家的著述构成；罗马法复兴后，法学家们对罗马法的复兴和中世纪欧洲共同法的创立作出了重大贡献，整个中世纪，法学家对于法律问题的解答在一些地方对法院具有约束力；19世纪欧洲和拉丁美洲出现的许多法典，都是由法学家依据前辈学者的著作起草的，例如，在《法国民法典》的立法过程中，罗伯特·比尔的著述支配着立法委员们的思想。总之，在法律不完备的情况下，法理则要与立法者共同承担立法方面的具体任务。而在法律比较完备的情况下，学者们则侧重于对已有的法律体系进行阐述并提出建设性的意见和观点。

（5）条约和欧洲联盟法律。

在大陆法系国际中，本国缔结或加入的条约是否成为该国的法律渊源之一，是依据该国的宪法和条约自身的规定而决定。许多国家的宪法都规定，条约经本国立法机关批准后即在本国有效，成为与本国国内立法具有同等效力的国内法律渊源之一。

此外，民法法系国家中，绝大部分国家是欧洲联盟（European Union）的成员国。欧洲联盟各成员国的法律渊源与欧洲联盟法律具有紧密关系。因此，成立欧洲联盟三个组织的各种条约，如《欧洲煤钢共同体条约》《欧洲经济共同体条约》《欧洲原子能共同体条约》等，以及欧洲法院的判例及其行使司法权时引入的一般法律原则，都对各个成员国具有直接适用性。而且，欧洲联盟法律在其各成员国中的效力具有优先性。

3.传统的中华法系中的法律渊源

中国古代并无“法律渊源”一词，但是实际考察古代法律运作过程也可以发现古代的法律渊源。例如，最重要也最基本的法律渊源是律和例，如大清律、例，其中“例”指条例，也属于制定法的范畴；其次包括习惯法和判例，这也是审理案件的重要法律渊源；律、例、习惯法和判例未能调整的领域，则由情理来规范。^[72]

我国现行的法律渊源则则可分为基本渊源（即各种制定法：宪法、法律、行政法规和地方性法规、自治条例、单行条例、规章、军事法规）和制定法以外的法律渊源（包括习惯、判例、法律解释、政策、国际条约）。^[73]

4.小结

博登海默曾指出，法律概念是理性思考法律问题必不可少的工具，因法律规则和法律原则大多是以法律概念为核心展开。^[74]为了准确地运用该法律规则和法律原则，就必须准确界定法律术语的含义，而术语的含义最为权威的出处就是各国的法律渊源，即在英美法系是先例（precedent）和制定法（statute）。即便在英美法系中制定法的作用越来越大，但制定法具有概括性、抽象性和滞后性等特点，一些看似非常明晰的规定却不无疑问，例如，摩西律法（Mosaic law）规定“Thou shalt not kill”，该规定尽管言简意赅，但仍存在下列疑问：

What about killing in self-defense？

What about accidental killing？

Shouldn’t the word“kill”actually be interpreted as“murder”？，etc.

因此，在制定法适用过程中仍在适用一个古老的格言（maxim）：“I will let you write the law if you will let me interpret it”，即法官不得质疑议会法的效力（the validity of Act of Parliament），但法官在适用法律的过程中有权对其中的词句的含义予以确定，这就是“成文法解释”过程。在英美法系国家，成文法的适用离不开法官的解释（interpretation），其判决理由（ratio decidendi）乃是制定新法的基础，即便是其判决意见中的“反对意见”（dissenting opinion），也常常为法官们所援用以作为推翻法院判决的依据（persuasive authority），而且在某些情况下，先前案件的反对意见也有可能成为变革法律的契机，也可能成为后一个类似案件中的多数意见（majority opinion）。^[75]例如，在London＆North Eastern Railway Co.v.Berriman一案中，^[76]法律规定铁路公司有义务在铁路工人“修理或铺设”（repairing or relaying）铁路线时提供警示装置。但原告的丈夫在为铁路道岔（railway points）“清理和上油”（oiling and cleaning）时因铁路公司未提供警示装置而被撞身亡。根据字面解释原则，^[77]上议院以3∶2的多数票认为该受害人的行为并非属于法律规定的“修理或铺设”，但上议院司法议员（the Law Lords）^[78]认为，“修理或铺设”的字面和通常意义包括“清理和上油”。这个反对意见导致了法律的修改，因本立法的目的就是要保护职工的人身安全，如不包括在内，则必定使其立法宗旨落空。故法官的判决理由仍是目前英美法系重要的源语，例如美国目前有大量的法律诠释（Annotated Statutes），有时也称之为州或联邦“法典”。该法律诠释乃是州或联邦法律的汇编，按调整的事项进行分类，并附有有关州、联邦法院或上诉法院的判决摘要（summary）或注释（annotation），即这些法典包含法官在适用成文法过程中对词义、合宪性以及时效方面所做的诠释。^[79]这些诠释都是我们确定法律术语的含义的重要依据，也是我们进行法律术语翻译时须参考的重要法律渊源。

而在中国等大陆法系国家中，决定词义最为重要的依据是制定法，尽管制定法也被称为“学者制定的法律”（scholar-made law），^[80]但是在学者的意见被立法机构采纳并体现在制定法之前，其观点并不具有法律依据，法官的判决也有类似的命运，因大陆法系并不赋予判例以制定法类似拘束力，正如王利明指出的，“立法机关制定的法律乃是法官适用法律的主要依据”。^[81]因此，在确定法律概念或表述的含义时，须参照制定法的具体规定而不能采纳学者的理论解释，这对我们的术语翻译以及法律规定的理解就提供了可资参考的权威法源。

因此，了解不同法系甚至一个法系内部各个国家的法律渊源及其权威性之间的异同，对于我们获得词义的准确理解并进行准确翻译具有重要的参考意义，这也是之所以在此探讨法律渊源这个看似与法律翻译无关的部分的原因所在。

（二）法律制度方面的差异

除了法律渊源不同外，包括中国在内的大陆法系和英美法系之间还在法律制度上诸如法院组织机构、法律审判程序等方面都存在显著差异。其中最为显著的区别可以从inquisitorial system和adversary/adversarial system这两个术语中体现出来，即从中可以窥探出法律的构成：制定法制定法和法官法，以及法官在司法活动中的角色：主动中立。就审判程序而言，大陆法系与英美法系在审判机关、审理的依据、诉讼程序的方式及法庭组织等四方面，都存在明显的差异：

1.审判机构

对于包括我国在内的大陆法系国家而言，行政案件的诉讼并由普通法院管辖，而是另设行政法院进行受理，故大陆法系实行的行政法院与普通法院双轨制；尽管在英美法系内部，美国在制度上有许多不同于英国的创新，如制定了成文宪法并建立了违宪审查制度，但其总体而言也是与英国接近而与大陆法系的法国、德国差异甚远，即英美法系原则上并不设立行政法院，即刑事及行政诉讼等都归属于普通法院来管辖受理。^[82]这种普通法院一元性决定了英美法系在政治体制上采取分权结构，但并不承认公法与私法的区别，认为政府与公民的关系等同于私人之间的平等关系，因此由普通法院统一管辖公、私法案件，这就必然导致英美法系中产生诸如“civil prisoner；civil offense”等怪异表述并致使这类词汇的翻译存在相当难度。

2.判案依据

在大陆法系国家，法院判决所依据的法源乃是以成文法为主，习惯法及判例法为辅；而在英美法系美国，尽管重视成文法，但仍以判例和习惯法为主（参见上一节的内容）。

此外，在法律渊源的援引上也存在差异。在前面我们谈及判例的援引，在这里我们将主要讨论法律的援引。法律引注对法律学习和研究极为有用：首先，可方便读者和出版编辑按作者所提供的引注来阅查所引用的法律条文、判例、证据或者是他人的观点，以印证作者所引用的法律观点是否与原文相符合；其次，当引用法律时，有助读者判断所引法律的分量；最后，可让读者和出版编辑一目了然作者的论据以及有关的参考文献书目。

就法律援引而言，大陆法系与英美法系存在差异。大陆法系的法、德等国均无专门用于法律文书的引注指南或标准，日本也是到1989年才出版了一套同样的法律引注指南。^[83]而英美法的英国、美国、加拿大等都有比较成熟的法律引注指南，其中以美国的最为发达。美国的法律学术和实务界对引注要求相当严格，法律文书中作者所讲的每个观点或主张都必须引之有据。美国对引注格式的研究运用和统一化运动开始较早。随着图书出版方式的变化、信息传播载体的进步和法律出版物的增加，引注格式也不断地改进。

美国第一部关于法律引注的标准手册可追溯到由美国内布拉斯加州最高法院判例集（the Reporter of the Nebraska Supreme Court）编委出版的《引注规则》（Rules for Citations）。^[84]而肇始于哈佛大学法学院的前院长Erwin Griswold在1926出版的《统一注释体系》（A Uniform Citation System），历经几十年的重新修订，于1991年出版了第15版《统一注释体系》，因其封面改用蓝皮，所以改名为《蓝皮书：统一注释体系》（The Bluebook：A Uniform Citation System）。此后，《统一注释体系》一直被简称为《蓝皮书》，从而开创了美国法律引注体系统一化，并每5年修订一次，至2000年已是第17版，从最初的26页增加至391页之长，并成为法学院学生的必修课程。并于2000年由美国法律写作主任协会在《蓝皮书》的基础上发展和出版了《法律写作主任协会引注手册：一套专业引注系统》（The ALWD Citation Manual：A Professional System of Citation），提出了新的一套法律引注标准。ALWD手册继续保留和采用了《蓝皮书》所建立的一些方便可行的引注标准，对一些较不合理的规则进行了修改，同时引进了一些新的更为一致的引注方式。目前《蓝皮书》在美国法律文书的引注标准中仍占主导，但ALWD手册已开始威胁其地位。目前有近百所美国法学院的“法律写作与检索课程”已采用ALWD手册。

由于《蓝皮书》过于复杂并存有疏漏，在20世纪80年代，美国联邦上诉法院的一名法官在《芝加哥大学法学评论》第53期上发表了一篇名为“再见吧《蓝皮书》”（Goodbye to the Bluebook）的法学评论文章，对《蓝皮书》所设立的标准提出了挑战，并提出了《芝加哥大学法学引注手册》（The University of Chicago Manual of Legal Citation），并于1989年由律师合作出版社（Lawyers Co-Operative Publishing Company）出版。^[85]但由于该手册过于简单，1989年后，该手册就不再被修订出版了。

随着电子版法律的发展，美国调整了其法律引注实践，于1992年由美国司法联合会（the U.S.Judicial Conference）制定了一套电子引注标准，以引注刊登于法院电子公告栏（electronic bulletin board）上的判例。随后各州相继制定了公众所有的判例引注系统（Public Domain Citation System For Its Case Law）和判例数据库。^[86]随后美国法律图书馆协会（American Association of Law Libraries or AALL）于1994年成立了一个引注方式临时工作小组（Task Force on Citation Formats，后改称为the AALL Citation Formats Committee），来研究和制定一套通用的引注系统（Universal Citation System），经几年努力而于1999年公布了《通用引注指南》（Universal Citation Guide），对如何引注规范性法律文献（即法律、行政法规和判例）提出引注标准，供法律界自愿采用。^[87]该手册要求在援引法律文献时，不论法律或判例是以何方式（如印刷、电子、网络等）出版，也不论是由谁出版的，只需在引注时，注明法律或判例的名称、发布年份、发布机构、编号、自然段落（Paragraph）序号即可。例如：

该手册率先提出用自然段落的序号来注明引文的出处，对引注以电子形式出版的文献较为实用，因为电子出版物一般无法注明页码。至2004年，《通用引注指南》已得到了美国16个州法院和联邦第六巡回法院的采纳。

可见，在美国，尽管引注规则颇为发达，但各不相同。但是，无论采取哪个标准，都应在引注格式上前后要一致，并在法律引注时采用同一个引注标准。

英国法的引注情况也颇为类似。英国目前有三种比较有权威的法律引注指南，包括伦敦大学高级法律研究于1959和1960年制定《法律引注手册》第一和第二分册（Manual of Legal Citations，Part I ＆Part II）^[88]、《如何引注法律权威》^[89]，以及《牛津法律权威引注标准》（The Oxford Standard for the Citation of Legal Authorities，OSCOLA）。^[90]其中的OSCOLA又被称为《牛津手册》（Oxford Manual），是英国的《蓝皮书》，对如何引注英国的法律以及如何引注主要英联邦的国家（加拿大、澳大利亚、新西南）的法律提供了指导。^[91]

英美法系国家在在法律引注格式上存在下列差异：

（1）法律的引注方式。

根据美国的ALWD手册的指示意见，《美国法典》的引注规则为：“卷号＋《美国法典》简称＋条款号＋（《美国法典》出版年份）”，其中不使用标点符号隔开。

例1　35U.S.C.§136（2000）.〔其意思是《美国法典》35卷第136条（2000年版）〕

而美国的单行法律在引注时通常表示为：法律名称及其颁布年份＋公法号＋条款号＋卷号＋美国《法律总汇》＋条款号（颁布年份）（修改卷号《美国法典》简称条款号），其间用逗号隔开。

例2　Economic Espionage Act of 1996，Pub.L.No.104-294，§201，110Stat.3488，3491（1996）〔amending 18U.S.C.§1030（e）（2）〕.

例2的意思是1996年《经济间谍法》，公法第104-294号第201条，《法律总汇》第110卷第3488页及第3491页（1996年）〔修改《美国法典》第18卷第1030（e）（2）条〕

例3　Amendment by Pub.L.106-113effective 4months after Nov.29，1999，see section 1000（a）（9）［title IV，§4731］of Pub.L.106-113，set out as a note under section 1of this title.

该例3中，也在章与条之间使用逗号隔开。

根据英国《牛津手册》（OSCOLA）的要求，英国单行法律在引注时应采用“法律名称＋其颁布年份＋（大不列颠简称）章序号”这一排列顺序。

例4　Social Security Contributions and Benefits Act 1992（UK）c 4.

例4表示的是“1992年《社会保险缴纳与福利法》（英国）第四章”。

而加拿大在法规的援引上也略有差异。

例5　Divorce Act，R.S.C.，1985，c.3（2nd Supp.），ss.15，17//Statute Revision Act，R.S.C.1985，c.S-20，s.6.

例5分别表示“《离婚法》〔1985年加拿大联邦修订法第3章（第2次修订）〕第15条和第17条”和“《成文法修订法》，1985年加拿大联邦修订法第S-20章第6条”。

例6　Proceeds of Crime Act，S.C.1991，c.26.

例6表示“《犯罪收益追缴法》，加拿大1991年法令第26章”，其中的SC表示Statutes of Canada，而并非是即并非R.S.C.（Revised Statutes of Canada，即加拿大联邦修订法）。^[92]

从例5和例6可以看出，加拿大在法律引用时的排列顺序上采用的是“具体的法律名称＋加拿大联邦修订法＋修订年份（或加拿大某年的制定法）＋章＋条”的顺序。须注意的是，加拿大在引用的法律名称、章、条之间都用逗号隔开，这一点与美国的单行法的表示颇为类似，但与英国的单行法表达方式存在差异，且与美国的法典的引注方式也有区别，当然与我国引用法律时的做法也大异其趣。

例7　依照著作权法第二十二条第（六）（七）项的规定，使用他人已经发表的作品，不得影响作品的正常利用，也不得无故损害著作权人的合法利益。

例7中所引用的法律是按照“法律名称＋条＋款（项）”的顺序进行排列。除了并列的款项间用顿号外，我国司法界在引用法律时，在法律名称、条款项之间并不使用标点符号。在翻译时不可不注意。

（2）判例的援引方式。

美国的ALWD手册要求在引用判例时须采用“原告名＋诉＋被告名，卷号＋判例集简称＋页码＋法院名简称（最高法院可免）＋判决年份”的模式。这一点已在前面谈及。

例1　Brown v.Bd.of Educ.，349U.S.294（1955）.

例1的意思是“布朗诉教育局，《美国最高法院判例汇编》第349卷第94页（1955年）”。

例2　McHenry v.Fla.Bar，21F.3d1038（11th Cir.1994）.

例2的意思是“麦克亨利v.佛罗里达州侓师协会，《联邦判例汇编（第三辑）》第21卷1038页（第11巡回上诉法院，1994年）”。

而根据英国OSCOLA（《牛津手册》）的要求，应采用“原告名＋诉＋被告名＋（判决年份）＋卷号＋判例集简称＋页码（法院名简称）”的表达模式。可参照前面有关章节的内容。

例3　Gotha City v.Sotheby’s［1998］1WLR 114（CA）.

例3表示“Gotha市诉Sotheby，1998年《判例周报》第一卷114页（上诉法院）”。

由于判例在我国并无拘束力，故我国在案例援引方面未有人谈及。尽管如此，在翻译外国判例的引用时，应尽量符合汉语的表述习惯。

3.诉讼模式

在英美法系中，常包括长时间的审前证据开示程序，在该程序之中伴有审前动议，就程序或实体上的问题提出请求，而后进行为时简短的集中审理（culminating trial）；^[93]而在大陆法系中并无相应的审前开示程序，在前期听审之时，证据并未开示，当事人请求提交的证据项目，法官就其相关性（relevancy）和可采性（admissibility）做出裁决，即可采信的证据在此后的审理中可一次性提交，^[94]而且实行有间隔地多次审理，因而，对于一方当事人在法庭上提出的出人意料的观点或证据，另一方当事人可以有充足的时间在下一次的法庭审理中提出进一步的证据予以反驳。该差异导致英美法系大量的程序性术语，如“discovery；preliminary hearing；brief；surprise”等，在大陆法系中找不到对等的概念；此外，英美法系采用陪审制以及因此而产生的大量术语，如“jury charge；jury instruction；jury trial；hearing；plea bargaining”等，都在我国法律体系中并无类似的概念。

4.审级与法庭组织

英美法系在法院结案的审级上与我国法院实行的审级存在差异，即我国实行的是二审终审制（two-tier structure）。^[95]但英美法系中的美国实行的是三审终审制（three-tier structure），^[96]其中法院审级名称及相关概念就与大陆法系（包括我国）存在差异，另外英国的法院体系也与我国的法院体系存在差异，导致某些法律概念的缺失和翻译时的难度。

这种差异也体现在属于同一法系的国家。以美国为例。美国尽管属于英美法系，但其法律制度有两个特点：一是以分权制（decentralization）为原则；二是以判例法（case law）为主体。在体制上，除设立联邦政府外，还有州政府、县政府、市政府、镇政府等，且这些政府彼此独立，各自在其管辖范围内享有一定的立法权和执法权。故有人说美国是“一个拥有许多政府的国家”（a country of many governments）；而美国的法律体系则是一个“零散而毫无系统”（fragmental，no system），尽管制定了大量的成文法，但其法律制度仍是以判例法为主体，即“遵从前例”（stare decisis）仍然是美国司法活动中最重要的原则之一。尽管美国的法律制度是在英国法律传统的基础上形成和发展起来的，但近四百年来，美国的法律制度也形成了一些不同于英国法律制度的特点，如公诉制度（public prosecution），即美国的公诉由联邦检察院attorney general office和地区检察院DA（district attorney）组成；区别于英国和威尔士的Office of Director of public prosecutions，即公诉局或检控署，^[97]其职员的称呼也不一样，如美国的检察官称为district attorney，而英国和威尔士的则称为Director of Public Prosecutions（DPP，即检察总长，为检控署或公诉局的首长，内阁部长之一）；此外，英国、美国的律师制度也存在诸多差异。这种法律制度方面的差异在其他英属普通法系国家也存在，势必导致有关概念的缺失和翻译上的困难。

这种差异还体现在判决书结构上。我国的各类判决书乃是一些格式化文本，^[98]英美法中的判决书的形式却稍有差异，即从出现法官姓名以下的文字为案件的判决内容。有时判决书中会出现“Per Curiam”，意思是由全体法官一致的判决结果，即由法院的意见代替某个法官的姓名，其目的是为了避免政治上或社会上的不良作用，而由法官全体对审判负责。有时也会使用“Memorandum Opinion；Memorandum by Court”等表示，这些名称下的内容均为判决内容。^[99]足见我国的判决书与英美法系的判决书在结构上大异其趣。

（三）法律概念或术语差异

法律概念是一种具有法律意义的概念，它是指表达法律和认识法律的认识之网上的纽结，即对与法律相关的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念在法律运行和法学研究过程中具有重大的意义：唯有借助法律概念，立法者才能制定出立法文件，司法者才能对事物进行法律分析并做出司法判断，民众才能认识法律，法学研究者才能描述法律、评价法律、改进法律。^[100]

由于法系和法律文化的不同，英美法系和大陆法系（包括中国）在概念或术语上存在诸多差异。例如，法律英语中的陪审员（juror）与中国的陪审员（judicial assessor）就具有不同的含义，词汇空缺（如plea bargaining）也颇为常见。

而同属英美法系的美国和英国，其法律术语或概念也因其法律制度即文化上的差异而由表达不同。如table a motion在英国为“提出动议以供讨论”，在美国则为“将动议搁置，留日后讨论”；court of common pleas为（英）高等民事法庭、（美国某些州的）中级刑事及民事法庭。又如，美国的代议机构为国会（Congress，分为Senate和House of Representatives），而英国议会则为Parliament（分为House of Lords和House of Commons）。此外，在英国，“警告”为caution，而美国法律中的“警告”则为warning（如常见的Miranda warning）。中国法似乎与美国法更具有同构性，从“人民代表大会”译为“People’s Congress”就可见一斑。^[101]

此外，同一术语在不同的法域里可能会有不同的含义，如dominion在民法中指“完全所有权”，在国际公法中则为“主权”；estoppel在合同法中为“不得反悔”，在刑诉中为“禁止翻供”；declaration意为“宣言”，亦表示“报关单”（参见本书后面的章节）。

（四）因不同法律文化而导致在法律的结构与法律规则的逻辑结构，以及其他微观的语言层（如句法与语篇）也存在差异

有学者以“法统”为标准，将人类法律文化分为三种类型：宗教主义型（如古印度法律文化、阿拉伯国家的伊斯兰法律文化和中世纪欧洲教会法律文化，其宗教教义或教条就是国家法律）、伦理主义型（如中国传统法律文化，其中的伦理等于法律，“礼”的作用类似于宗教教义）、现实主义型（如现在世界大多数国家，以现实的社会关系为基础，其中主要包括财产关系和政治关系）。^[102]这就为我们解释了我国法律中何以有众多的祈使句来表示禁止性规定，而相对而言，英美法系中就少得多。这一点将在后面的章节中进行详细分析。

综上，尽管大陆法系与英美法系具有共同的基督教背景，但是欧洲大陆偏重知识的理性来源，崇尚唯理论，而英美国家偏重知识的经验来源，崇尚经验论，这种文化上的差异对于两大法系的政治法律思维进而司法制度产生了深刻的影响。^[103]没有基督教背景的中华法系自然与英美法系在法律文化上存在天壤之别，也就决定了译者在翻译法律法规时须扮演文化中介（cultural broker）的角色，方能有效地转传递语信息并实现翻译目的。

【注释】

[1]Bryce，Trevor.The Kingdom of the Hittites［M］.Oxford University Press，USA，1999：256.

[2]Kielar，Barbara Z.Language of the Law in the Aspect of Translation［M］.Warsaw（PL），1977.；http://www.simons-law.com/library/pdf/e/355.pdf

[3]吴伟平.语言与法律——司法领域的语言学研究［M］.上海：上海外语教育出版社，2002.

[4]法律体系是指由一个国家内部各个现行法律部门所构成的有机统一整体；法学体系是指由法学的各个分支学科所组成的有机体系。它与法系有一定联系，但又区别于法系。法学体系是一种学科体系，是一种学理分类。而法系是一种关涉传统的体系，是一种现实分类。两者都具有一定的确定性，但同时又具有一定的开放性与适时变化性；法律文件体系可以划分为规范性法律文件体系和非规范性法律文件体系。与法系比较起来是一个横向分类与纵向分类的区别；法的历史类型是按照历史上法的阶级本质和其所依赖的经济基础对法所进行的基本分类。这是马克思主义法学关于法的分类方法之一种。与法系比较，前者侧重时间性，后者侧重地域性；前者侧重实质特征，后者侧重形式特征。

[5]（美）埃尔曼.比较法律文化［M］.贺卫方等译，北京：三联书店，1990：27.

[6]杨鸿烈.中国法律在东亚诸国之影响［M］.北京：商务印书馆，1937：10.

[7]穗极陈重.法理学大纲［M］.北京：商务印书馆，1935：72.

[8]参见：Ehrman，Henry W.Comparative Legal Cultures［M］.Prentice-Hall，Inc，1976.亦可参见：茨威格特和克茨.比较法导论（第2版）［M］.克拉伦敦出版公司，1987：64.转引自：高鸿钧.论划分法系的方法与标准［J］.外国法译评，1993：（2）.

[9]普遍认为日耳曼法为西方法律传统的重要基础，其与罗马法、教会法一起构成近代西方法律的三大渊源。

[10]茨威格特和克茨.比较法导论（第2版）［M］.克拉伦敦出版公司，1987：64.

[11]（德）K·茨威格特、H·克茨，潘汉典译.法系式样论［J］.法学译丛，1985：（4）。

[12]（美）威格摩尔.世界法律制度概览［M］.华盛顿法律图书公司，1936.转引自：高鸿钧.论划分法系的方法与标准［J］.外国法译评，1993：（2）.

[13]）（法）勒内·罗迪埃.比较法导论［M］.徐百康译，上海：上海译文出版社，1989：25.

[14]参见：高鸿钧.论划分法系的方法与标准［J］.外国法译评，1993：（2）.

[15]参见：达维德.当代世界主要法系［M］.上海：上海译文出版社，1984.

[16]参见：法系式样论［J］.法学译丛，潘汉典译，1985：（4）.

[17]（法）勒内·罗迪埃.比较法导论［M］.徐百康译，上海：上海译文出版社，1989：25，26.

[18]李步云.关于法系的几个问题——兼谈判例法在中国的运用［J］.中国法学，1980：（1）.

[19]武树臣.中国法律文化的总体风貌与未来走向［M］.改革与法制建设，北京：光明日报出版社，1989.

[20]高鸿钧.论划分法系的方法与标准［J］.外国法译评，1993：（2）。

[21]“法律样式”是指某一国家或地区法律实践活动的基本方式，即立法和司法的基本工作程序或方法。法律样式和“法系”都是比较法学的产物，两者存在诸多相同或重叠之处。

[22]武树臣.走出“法系”——论世界主要法律样式［J］.中外法学，1995：（2）。

[23]其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲法系等。

[24]http://www.lawinnovation.com/html/cxwx/7795074788516.shtml

[25]张文显.马克思主义法理学—理论与方法论［M］.长春：吉林大学出版社，1993：300.

[26]［美］弗里德曼.法律制度［M］.李琼英等译，北京：中国政法大学出版社，1994：223.

[27]张文显.马克思主义法理学-理论与方法论［M］.长春：吉林大学出版社，1993：301.

[28]Intellectual Leadership源自于“Intellectual Leaders”一词，后者由Burns于1978年首次使用。Burns将革新类领导人分为四种，即Intellectual Leaders，reform leaders，revolutionary leaders，and charismatic leaders.The intellectual leader attempts to transform society by creating a clear vision of the future.They do this by showing the followers how their ideas and values can change the social environment，and create a better future for everyone.The intellectual leader helps the followers to understand they are an important part of society，and they should not be satisfied with the status quo.The clarity of vision allows followers to understand their place in this future state or society，and accept the vision of the leader.

[29]美国加州大学黑廷斯法学院国际法与比较法教授乌果·马蒂（Ugo Mattei）认为，这种领导地位是指“一个国家的法律制度或它的某些成员（如法典、立法、制度、学术著作等）不仅在与其关系密切的法律制度，而且在它们之外都有影响的能力”，即“这一制度的全部或部分在某一历史时期为许多其他法律制度所考虑、讨论、模仿或采用”。参见：Ugo Mattei.Why The Wind Changed：Intellectual Leadership In Western Law［J］.42 American Journal Of Comparative Law，1994：200-201.

[30]Ugo Mattei.Why The Wind Changed：Intellectual Leadership In Western Law［J］.42American Journal Of Comparative Law，1994：200-201.

[31]东罗马皇帝查士丁尼下令编纂《国法大全》，包括《查士丁尼法典》《钦定法学阶梯》《学说汇纂》《新律》四部法典汇编，标志着罗马法已经发展到最发达、最完备阶段。《学说汇纂》，又译为《法学汇纂》，从公元530年开始，将历代罗马著名法学家的学说著作和法律解答分门别类地汇集、整理，进行摘录，凡收入的内容，均具有法律效力。全书共有50卷，于公元533年颁布实施。内容大体可分为三部分：有关市民法的著作摘录，以萨比努斯学派的学说为主；有关裁判官法的著作摘录，以乌尔比安的学说为主；有关各种实用性的法律问题及案件的著作摘录，以伯比尼安的学说为主。

[32]Hoeflich.Savigny and his Anglo-American Disciples［J］.37American Journal Of Comparative Law，1989：17.

[33]例如，奥地利的凯尔森（H.Kelsen）、德国的施莱辛格（R.B.Schlesinger）和莱因斯坦（M.Rheinstein）等欧洲著名法学家流亡美国后继续从事法学科研和教学，促进了欧美法学间的交流；美国是一个判例法国家，其法律体系具有多样化特点，联邦和州均有独立的法律体系；美国的官方哲学为实用主义，该法律制度和哲学思想使其能对他国家法律制度和法学思想的“兼收并蓄”，最终成就了其法律领袖地位。

[34]例如，瑞士自1971—1986年间在约有三分之二的国家资助的学生通过在美国学习研究生课程获得法学学位。有人预测将来瑞士的法学教授有一半或一半以上是有美国学位的。在瑞士，美国法律对获得私人企业或银行的职位极为重要，若想获得法律事务所的职位，则美国法律必不可少。参见Wiegind.The Reception of American Law In Europe［J］.39American Journal Of Comparative Law，1991：229-232.

[35]Wiegind.The Reception of American Law In Europe［J］.39American Journal Of Comparative Law，1991：241.

[36]该项法律制度使联邦最高法院有权审查联邦法律或州的宪法法律是否符合联邦宪法。同时，这种审查不仅是一般意义上的解释宪法，实质上是发展宪法的权力。英国没有成文宪法，英国的最高审判机构从未有审查议会制定法律的权力。该项司法审查权对英国和第二次世界大战后一些民法法系国家均有重大影响。

[37]1957年，法国、德国、意大利等六国在罗马签订成立欧洲共同体的条约（简称罗马条约），其中第85条规定成员国之间贸易关系就仿照美国宪法管理州际商业的条款。

[38]《世界人权宣言》第12条也承认隐私权是人权之一；而据法国《新观察家》周刊2005年1月11日期文章，“性骚扰”概念已被整个西方所接受。

[39]这种法律思想对传统的私法中的传统观念形成了冲击：以国家干预代替私法自治、以保护弱者（如消费者）代替平等保护、以实施法律代替对不公平行为的预防、以严格责任代替过错责任，等等。严格责任的适用范围也从产业部门发展到服务行业，扩大到医疗事故、汽车事故等领域。

[40]Trust原为英美法系所独有，区别于民法法系传统的一元化财产制，因其理财金融功能而被众多民法法系国家所采纳而相继制定了《信托法》。

[41]破产人解除责任制度、消费者信贷、分期付款等制度在日本已不断普及，人们对美国破产制度的态度也随之改变。参见：小岛武司.比较法在移植外国法律中的第二任务［A］.沈宗灵、王晨光（编）.比较法学的新动向［C］.北京：北京大学出版社，1993：49-53.

[42]德国现行税法的某些方面就参照美国税法。例如连锁企业之间交易给予适当补贴就来自美国税法典第482条，对国外收入的征税也以美国税法原则作为基础。参见：Bernhard Grossfeld.The Strength And Weakness Of Comparative Law［M］.1990：16.

[43]欧洲一些宪法法院和欧洲人权法院的判决中还实行美国判决中表明法官的不同意见的制度。参见：Ugo Mattei.Why The Wind Changed：Intellectual Leadership In Western Law［J］.42American Journal Of Comparative Law，1994：206.

[44]它对英国和民法法系国家的法律教育也有影响，“美国法律教育的风格正在传播，在民法法系国家和英国，判例书籍正在出版”。参见：Ugo Mattei.Why The Wind Changed：Intellectual Leadership In Western Law［J］.42American Journal Of Comparative Law，1994：206.

[45]沈宗灵.二战后美国法律对民法法系法律的影响［J］.北京大学学报（哲社版），1995：（5）.

[46]可参见严复的评论：http://blog.163.com/hair_136/blog/static/21390476200797665942/

[47]《说文》有云，“法者，刑也。平之如水，从水；所以触不直者去之，从去。”参见：张永和.“灋”问［M］.北京：清华大学出版社，2010.

[48]我国古人并不将法院视为一个伸张正义的地方，因自古就有“宁折钱粮、不上公堂”的说法，足见法庭对公众的威慑作用。

[49]http://en.wikipedia.org/wiki/Law＃cite_note-2＃cite_note-2

[50]周永坤、范忠信.法律学［M］.南京：南京大学出版社，1994：148-149.

[51]Frederick Pollock.A First Book of Jurisprudence for Students of the Common Law［M］.F.B.Rothman，1896

[52]根据《牛津法律大辞典》（David M.Walker，李双元等译，北京：法律出版社2003年版）的解释，“法律渊源”具有如下含义：一是指法的历史来源，指产生特定法律的原则和规则的过去的行为和事件。二是指影响法律、促进立法及推动法律变革的一些理论或哲学原则。三是指法律的形式渊源，如议会以立法形式发布宣告、高级法院的法律解释、权威性法学著作、习惯、公平、正义的法律观念等。四是指文件渊源，即对法律规则做出权威性说明的文件，人们从中找到对法律的权威性阐述。五是指文字渊源，也就是法律文献，人们可以从中找到有关法律的信息，发现一些关于法律的非权威性解说。

[53]例如，我国学者沈宗灵就认为法律渊源指的是法律的形式渊源，即法的创制方式与表现形式。参见：沈宗灵（主编）.法理学［M］.北京：北京大学出版社，2001：269.

[54]李林甫.法律英语教程［M］.成都：成都科技大学出版社，1994：11.

[55]J Selden.Table Talk［J］.quoted in M B Evans and R I Jack（eds），Sources of English Legal and Constitutional History.Butterworths，Sydney，1984，223-224.

[56]该术语的意思有四：衡平法是大法官自己创制的，由大法官自由支配；衡平法是普通法的重要补充，但较普通法有更大的自主性；衡平法是英国法渊源之一，属于判例法的一种；其程序简捷，无需严格遵循先例，大法官具有极大的自由裁量权。

[57]该法又被称为1832年的大宪章，对减少“衰败选区”（rotten boroughs）的席位、在新兴城镇中较为公平地重新分配了议席、以财产价值为基础给予许多屋主和佃家等方面做了规定。该法是扩大选举权中有决定意义的重大事件，但该法案颁布以后，选举权比例也只是从原来男性公民的14%提高到18%，直到近一个世纪后的1928年，英国的全民普选才最综实现。随着该法的颁布，随后引发了立法高潮，如1834年的《济贫法》（The New Poor Law），1838年的《人民宪章》（A People’s Charter）等。

[58]李林甫.法律英语教程［M］.成都：成都科技大学出版社，1994：27-30.

[59]不过该区别有缓和的趋势。如我国四川省一车祸案中，无过错的受害人失去一目，法院比照德阳一啤酒爆炸案中失一目的受害人的受偿数量进行判付。我国高院所编辑的案例汇编，可为法官就类似案件的判决提供了一些参考依据，从某种程度上也具有了判例的约束力。

[60]判例汇编乃是对院判决的案例进行遴选而后将判决理由部分进行整理而汇编成册的系列书籍，在英美法系称为law reports或reporters。Reporter最初指那些对判决理由进行整理、编辑和出版的人。例如，“the Reporter of Decisions for the U.S.Supreme Court”就指某那个根据授权而出版美国联邦法律汇编的人。尽管在英国仍有此意义，但在美国，该词也代表该系列书籍。参见：Lawrence M.Friedman，A History of American Law，3rd ed.（New York：Touchstone，2005），241-242.

[61]W.T.S.Daniel.History of the Origin of the Law Reports［M］.London，1884.

[62]英美法系案例援引时的一个要求是“case name are always highlighted，i.e.，by italics，if in writing，you should underline the case name”，即案件名称应采用斜体，如果是手写时，应在案件名称下面使用下划线。

[63]在英美法系中，对于案件中的“v.”的读法也颇为讲究。在书面语言中，人们常使用诸如“R.v.Sikes”或“Rex（or Regina）v.Sikes”的表达模式，但在法庭上正确的读法却是将其称为“The King（or The Queen）against Sikes”；在民事案件中，连接双方当事人的“v.”却常被读作“and”，例如，Smith v.Hughes一案常读为“Smith and Hughes”；同样的，“British Coal Corporation v.The king”这一民事诉讼也常在法庭上被读作“British Coal Corporation and The king”，但在刑事案件中却常将“v.”读作“against”。在书写刑事案件时也常省略原告而直接用被告的名字来指称该刑事案件。故律师或法官们常常是典型的“说一套而做（写）另外一套”，个中差异，不可不辨。

[64]All England Law Reports始于1936年，由Butterworths/Lexis Nexis出版，收录的是Courts of Appeal和High Courts的重要判例，而且自1995年始收录了ECJ（Court of Justice of the European Communities欧洲共同体法院）的判决，在效力上仅次于由ICLR出版的Law Reports。全英法律汇编常与收录于Halsbury’s Laws of England（《霍尔兹伯里英国法大全》，亦称为《英国法大全》），Halsbury’s Statutes of England（霍尔兹伯里英格兰法规汇编，即有巴特沃思公司出版的非官方现行法判例的法规汇编第三版），以及the Digest交叉指示或援引。

[65]Neutral citation指对法院直接转写的案例进行援引的官方模式。速记员对各法院的判决的转写文本均配以一个官方索引号，并对该转写文本中的每一个段落都依次编号。该援引模式于2001/2002年间引入，其目的在于不论是采用电子版还是纸质版，某个司法判决都会永久性地具有确定性，不会因出版商采取不同的汇编模式而表现不一。这类援引模式的优势在于法院或裁判庭会在做出判决的同时为该判例分配援引格式。该援引具有独特性（unique）、完整性（complete）、即时性（immediately available）和永久性（permanent）等特点。参见：Poulin，D.and Felsky，M.A Neutral Citation Standard for Case Law.Canadian Citation Committee，December 18，2000.

[66]参见：http://en.wikipedia.org/wiki/Law_report＃cite_note-1

[67]在判例援引中只引用法官的姓、其职位，以及所在的法院。如本例中的Meiklem为最高法院的大法官。

[68]加拿大每隔15～30年就会对其联邦立法进行修订，其目的在于对上一次修订本进行整合以完善成文法，但并不对成文法的措辞、风格和结构造成实质性地改变。有关修订机构的权限及该修订的效力，参见Legislation Revision and Consolidation Act，R.S.C.1985，c.S-20.

[69]对于加拿大的法律法规的引用，参见：http://legalresearch.org/docs/fedstat.html

[70]法国一贯比较轻视习惯法，而德国和瑞士则比较重视习惯法，甚至在某些情况下允许习惯法效力高于成文法，尤其是在商法和劳动法领域习惯法的作用比民法更大。在西班牙，习惯法的作用也较为突出，例如在西班牙的卡塔罗尼亚地区，习惯法是重要的、基本的法律渊源。就法律与习惯的关系而言，可分为以下三种情况：①法律上的习惯（secandum legem），即在现行法律条文中使用的习惯词语，但有时有特殊含义。例如我国民法通则中就婚姻“习俗”的认定，以及就“过失”的定位；②法律之外的习惯（practer legem），即通过习惯和类推而演变为新法律规则，如民法中的非典型合同；③与现行法律相反的习惯（adversus legem），几乎不具有法律效力。总之，习惯在大陆法系作为法律渊源的重要性已日式衰微。对此，可参见：张镭.论习惯与法律：两种规则体系及其关系研究［M］.南京：南京师范大学出版社，2008.

[71]例如，《查士丁尼法典》规定，“案件应在法律基础上而不是在判例基础上进行判决”；法国大革命取消了原来一个时期内的判例法制度，而坚持三权分立和议会至上原则，即议会是唯一的立法机关。1804年《法国民法典》更加明确了法官审理案件不得以确立一般规则的方式进行判决。其他国家也有类似的规定。

[72]情即人情，即“活生生的平凡人之心，一般人们通常可以估计对方会怎样思考和行动，彼此这样相互期待，也这样相互体谅”；理即天理，是人们思考事物时所遵循的、也是对同类事物普遍适用的道理。

[73]例如，我国《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守法律、法律没有规定的，应当遵守国家政策”；第一百四十二条规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

[74]E.博登海默.法理学：法律哲学与法律方法［M］.北京：中国政法大学出版社，1999：485.

[75]参见：Tushnet，M.（ed.）.I Dissent：Great Opposing Opinions in Landmark Supreme Court Cases.Malaysia：Beacon Press，2008.

[76]参见：London ＆North Eastern Railway Co.v.Berriman［1946］AC 278HL

[77]Literal Rule：Where there is no ambiguity，the literal or usual meaning must be given to words even though hardship results.The remedy for the hardship lies in an amending Act of Parliament.

[78]Law Lords（上议院司法议员）是英国司法系统中最高级别的法官，即英国最高上诉法院的法官，其正名应为Lords of Appeal in Ordinary，最早系依据1876年的《上诉管辖法》（Appellate Jurisdiction Act of 1876）而由上议院任命，现在由现任首相任命，或由女王正式任命，可任职到70岁。自2005年的《宪法改革法》（Constitutional Reform Act 2005）通过后，上议院司法议员即为英国最高法院法官。

[79]参见：http://glossary.adoption.com/annotated-statutes.html

[80]Glendon，M.A.，Gordon，M.W.，＆Carozza，P.G..Comparative legal translation［M］.Beijing，Legal Press，2004：90.

[81]王利明.民法阴暗案例研究［M］.北京：中国法制出版社，2002：6.

[82]田飞龙，卢翱.民法法系法院系统多元性的法律史考察、比较及其启示［J］.江苏警官学院学报，2009：（3）.

[83]参见：罗伟.美、英、日法律引注体系简介及统一中国法律引注体系地几点建议［J］.法律文献信息与研究，2006：（4）.

[84]Byron D.Cooers.Anglo-American Legal Citation：Historical Development and Library Implications［J］.75Law Libr.J.3，20（1982）.

[85]Carol M.Bast and Susan Harrel.Has the Bluebook Met its Match？The ALWD Citation Manual［J］.92 Law Libr.J.337，339（2000）.

[86]AALL Citation Formats Committee，Universal Citation System（Version 2.1）（2002）.

[87]参见：美国法律图书馆协会引注格式委员会网站。

[88]Institute of Advanced Legal Studies，University of London，1959；The British Commonwealth.Institute of Advanced Legal Studies，University of London，1960.

[89]Derek French.How To Cite Legal Authorities［M］.London：Blackstone Press，1996.

[90]参见：http://denning.law.ox.ac.uk/published/oscola.shtml

[91]OSCOLA有三个版本：Big OSCOLA（为详细本）、Little OSCOLA（简要本）、OSCOLA-Lite Style for use with endnote（注释本）。参见牛津大学法学院的网站：http://denning.law.ox.ac.uk/published/oscola.shtml.

[92]S.C.（加拿大成文法）涵盖了所有自1867年以来加拿大国会所颁布非联邦法律，而R.S.C.（加拿大修订法）则是对S.C.的汇编，包括了对上一次修订法所做的修订和补充。这种对联邦法律的修订每15～30年进行一次，迄今为止已分别于1886，1906，1927，1952，1970，1985年进行了6次修订。有关这种引用的表达法，参见：http://legalresearch.org/docs/fedstat.html

[93]李荣甫（主编）.法律英语教程［M］.成都：成都科技大学出版社，1995：163.

[94]杰弗里·C·哈泽德，米歇尔·塔鲁伊.张茂译.美国民事诉讼法导论［M］.北京：中国政法大学出版社，1999：115-129.

[95]即一个案件经过两级人民法院审理即告终结的法律制度。其内容是：如果当事人对地方各级人民法院审理的第一审案件所作出的判决和裁定不服，可以依法向上一级人民法院提起上诉，要求上一级人民法院对案件进行第二次审判；经第二审人民法院对案件进行审理，所作出的判决和裁定是终审判决和裁定，当事人不服不得再提起上诉，人民法院也不得按照上诉审程序审理。

[96]即一审案件当事人认为二审法院对其上诉案件作出的改判系错误判决，可在一定期限内通过二审法院请求再上一级法院对该案进行第三审的一种特别的审级制度。在新中国成立初期，曾在部分地区实行三审终审制，因诉累而废除，现在不少学者倡导借鉴英美法系和我国台湾地区的经验而实行三审终审制，以预防和纠正错案。参见：http://www.jcrb.com/n1/jcrb773/ca361435.htm

[97]该局成立于1880年，隶属内政部（Home Office），在1986年以前一直负责对一小部分案件提起诉讼，在1986年后其公诉职责为一个新的机构皇家检察总署或刑事诉讼局（Crown Prosecution Service）所取代，该新检控总署的负责人为DPP。DPP由英格兰和威尔士总检察长（Attorney-General）任命。

[98]参见：韦锋.法律文书格式新编［M］.西南政法大学新闻系司法文书学教研室印制的内部资料

[99]潘维大，刘文琦.英美法导读［M］.北京：法律出版社，2000：54-55.

[100]胡中华.论环境侵权责任之归责原则：无过失责任抑或危险责任——以法律概念的功能分析为视角［J］.美中法律评论，2006：（2）.

[101]所谓同构性，指世界上一切事物都具有相同的或者说是相类似的系统结构。

[102]武树臣，等.中国传统法律文化［M］.北京：北京大学出版社，1994：51，52，45.

[103]参见：［英］罗素.西方哲学史（下卷）［M］.何兆武、李约瑟译，北京：商务印书馆，1976：61-66；顾肃.自由主义基本理念［M］.北京：中央编译出版社，2003：13-19.