对等与空缺解读

第七节　法律概念与法律术语：对等与空缺解读

术语是通过语音或文字来表达或限定专业概念的约定性符号。术语可以是词，也可以是词组。术语是表达或限定专业概念的，因此，现代术语学极度重视概念或概念系统的研究。上述第一节和第二节中介绍了法律术语的分类，并了解到法律术语是用来准确表达特有的法律概念的专门用语，下面将对法律概念及其与术语的关系做必要介绍。

一、法律概念概述

法律概念乃是对各种法律现象或法律事实进行描述、概括的概念。在法律三段论上，概念的定义是涵射推论的大前提；确认系争客体具备定义中提及全部要素后，即得结论系争客体属于此概念所描述的客体种类。^[71]法律概念可分为不同的种类。根据其内容可以分为：基本的法律概念和非基本的法律概念。基本法律概念为前面所说的法律本域术语，如合同、正当防卫等；非基本概念为前面所说的借域类法律概念，如放火、杀害。也可根据其所描述的对象而分为时间概念、空间概念、涉人概念、涉事概念和涉物概念等。建构合理的法律体系需要包含一整套符合逻辑的、和谐而无矛盾的法律概念体系，故法律概念对于法律的制定、执行和适用均极其重要。

从理论上说，在同一种语言内，一个名称与一个概念之间的关系应该是单参照性的。故对任何一个术语来说，一个名称应该与一个并且只与一个概念相对应。如图6-2所示：

图6-2　名称与概念之间的关系

但实际上，即便在同一种语言中，一个概念往往可以有几个不同的名称，这就产生了术语的同义现象，导致术语使用及含义混乱。法律领域也不例外。由于广义的法律术语并非都具有单义性，大量的借域性术语使得术语与概念之间并不存在一一对应关系。法律术语名称与概念的非单义性，以及法律概念与法律体系的相关性，为法律术语理解和翻译带来诸多困扰。^[72]为此，有必要从语义学的视角探讨法律术语及法律概念的指称意义。

二、符号—概念—指称对象

法学界人士在讨论“什么是法律”时一般采取两种模式：一是形而上学模式，即直接问“法律的本质是什么”（what is the nature of law）；二是概念分析模式，即并不直接问法律的本质是什么，而使探讨“法律的概念是什么”（what is the concept of law）或者“法律”这个字的意义是什么，从而将“法律是什么”这一形而上的问题转化为一个语义学的问题，其理据是：一个词的意义（meaning）决定了其指称（reference）。哲学研究的语言学转向，无疑对法律术语的翻译具有借鉴和指导作用。

在语言学界，研究概念、指称和符号的关系者不乏少数，如Peirce，Ogden＆Richards，Freg等。如Peirce提出了符号三重性理论，认为“符号”（代表项）是在某种程度上向某人代表某一样东西，代表项（representament）、指涉对象（object）和解释项（interpretant）三者合一，构成了不可分割的符号化过程。如图6-3所示：

图6-3　Peirce符号三角

一般认为语言与所指对象之间并无直接的联系，而须通过概念层面（或意义）起作用。如：“鲁迅”这个名字是记号或符号，鲁迅本人是对象，而“被意指的事物”则是我们用以把握一个共存实在的概念。

在现实生活中，常出现符号、概念与对象并不吻合的情况。例如，“启明星”和“长庚星”指同一颗行星，但“启明星”和“长庚星”的意义不同，在大多数场合不能互相替换，例如，“他天还没亮就起身，迎着启明星向东走去”，其中“启明星”不能说成“长庚星”。^[73]又如common law，一般情况下可译为“普通法”，但针对不同的参照物可译为：

A.非衡平法（针对equity）

B.非制定法（包括判例、习惯法等）（针对statute）

C.不成文法（针对written law）

D.英美法（针对Roman law system或civil law system的法律）

E.世俗法（针对canon law或ecclesiastic law）

F.普通法（针对特别法）^[74]

类似例子很多。这就说明：即便是在同一种语言系统中，指称与意义之间并不存在一一对应关系。因此，在涉及不同语言的转换时，不妨考虑适用语义三角这一分析方法（因法律术语也包括三个层次：语言、概念和指称），考察其是否在这三个层面上存在对应。

三、与法律概念有关的各种不对等情形解读

就基本内容和所描述的对象而言，各个法系中有不同的法律概念。任何法系均要借助其特有的一些概念，因这些概念本身就承载了其问题性思维（problem denken）的功能。David和S^ˇarc^ˇevic^′等都曾指出，历史与文化发展以及法律体系的构成要素上的差异，以及隶属不同的法系，必然导致法律概念不存在对等或空缺，^[75]进而对跨文化翻译造成障碍。例如，能否将“the suspect is assisting police with their enquiries”译为“嫌犯在帮助警察闻讯”？这种字面翻译，肯定让人无法理解，也表明译者并不了解英美法系的证据规则，即犯罪嫌疑人有权保持沉默，无须自证其罪，否则就与无罪推定原则（presumption of innocence）相违背。故应理解为“the police are interrogating a suspect”，即警方在讯问嫌犯。足见法律文化因素在理解中的重要性。

如前所述，一个语言文化系统的词汇几乎在其他文化系统中实现完全对应（exact equivalent）。法律术语翻译也面临这个问题：某些概念在其他语言中并无对等词汇，在翻译时常发生偏差，导致这些概念的固有功能被忽略；有些概念即便在其他语言中存在对应概念，但其内涵或外延存在差异，影响到对这些概念的理解。具体而言：

（一）这种不对等，有时是语言方面（即符号）的空缺

符号方面的空缺大多体现为不同法系之间存在的术语空缺。例如，plea bargaining，solicitor，deposition，stalking（跟踪罪）等，都是英美法系的概念，在法律汉语中并无类似表述。又如，法律汉语中有“抢夺罪”与“抢劫罪”之分，法律英语中却只有抢劫罪（robbery），并未规定抢夺罪。我国大陆常发生飞车抢夺他人财物的犯罪，在刑法上属于“抢夺罪”，但在英美法中该情况称为snatch theft，即属于盗窃罪，空缺现象颇为明显。

有时，这种空缺现象在普通法系内部也会存在。例如，assembly，assemblyman，president，Congress，Senator，lynch（私刑）等词在英国法律中并不存在；相反，Lords，Lord Chancellor，Court of King’s Bench，Privy Council，Suitor，Chancellor等词在美国法律中并不存在。甚至同一个英美法系国家内的不同地区之间，也存在着法律制度和文化上的差异。如英国的Scotland和England中的法律术语就有诸多区别，也分别拥有一套不同的法律体系，美国的路易丝安纳州也因受大陆法系国家的影响而沿用大陆法系的法律体系，故其所使用的术语与美国其他州所使用的术语迥然而异，其概念含义也必然相去甚远。

（二）这种不对等，有时是符号方面的差异，即同一个指称有不同的表述方式

此为法律术语的地域性的一种体现。有学者曾对法律术语的地域性进行了研究，认为其为术语语言变体的一种表现形式。^[76]例如，祖国大陆的“劳教所”、“刑事警察”、“夫妻”和“再婚”在我国台湾地区却分别被称为“升教所”、“刑事”、“翁某”和“接脚”。^[77]这种因地域差异而造成术语称谓不同的情况在属于同一个法系的英国和美国也不例外，其各自的法律发展受到不同因素影响而形成了具有自己特色的法律词汇和法律体系，故对同一个概念有着不同的表述方式。例如：

民诉诉状（在美国的民事诉讼法典中，民事起诉状称为“complaint”，在英国或加拿大民事诉讼状却被称为“statement of claim”）；

慈善信托（英国：charitable trust；美国：charitable corporation）；

大监狱（英国：penitentiary；美国：large prison）；

有限责任公司（英国：Ltd.；美国：Inc.）；

执法官（英国：law man；美国：policeman）（在美国，lawman refers to an American law-enforcement officer，primarily sheriff or marshal）；

判决或裁决（在民事领域常用judgment，而刑事判决则用sentence，陪审团对事实问题做出的决定用verdict表示，法院作出的决定或裁决亦可用ruling）

公司章程（在英国及加拿大法律中为articles of association，即含公司章程细则或内部管理规则；而在美国则为certificate of incorporation）

原告（离婚诉讼中的原告称为petitioner；一般民诉中称为plaintiff或complainant）

可见，在不同的国家或不同法律部门或诉讼中，有时会使用不同的词汇表达同一概念，因此，须根据不同语境而确定其含义后再译，切不可望文生义。

（三）这种不对等还体现在同一个符号所指称的对象不同

这种情况是我们前面所述的法律术语具有多义项性的一种体现，即同一术语有时在不同的法律部门中会有不同的含义。例如：

dominion（民法：完全所有权；国际法：主权）

estoppel（合同法：不得反悔、允诺禁反言；刑诉法：禁止翻供）

turnover（英国：营业额；美国：资金等周转金）

Bar Association（英国：巴律师协会；美国：律师协会）

By-law（英国：地方法规；美国：公司章程）

Marshal（英国：海事法院执行法官；美国：法官执行法官）

table a motion（英国：提出动议以供讨论；美国：将动议搁置，留日后讨论）

court of common pleas（英国：高等民事法庭；美国：中级刑事或民事法庭）

这种情况在我国香港特区双语裁判中就颇为明显。有学者指出，法院的裁判在中英文中并不具有对等性。在我国香港特区双语立法里，表示“裁判”（judgement）的系列术语包括“裁定”

（hold，convicted）、“裁决”（determine，verdict）、“判决”（judgement，conviction）、“裁断”（find，finding），以及“裁判”（magistracy）。但在双语裁判中，中文“裁决”的对等词常为“decision”、“verdict”和“award”；而“decision”则为“决定”，“裁决”和“判决”的对等词。如图6-4所示：

图6-4　系列术语的不对等性

可见，我国香港特区判决中的中英文词汇并非是一一对应。此外，在我国香港特区的双语裁判中，judgment与judgement存在区别：省略了“e”的judgment特指庭审后的判决书（the concluding writing for a court trial），而judgement指一般的判决或决定。后一种写法为英国、澳大利亚、南非等地接受，但美国、新西兰、加拿大等国只认可前一种写法。^[78]

（四）这种不对等，有时是两种法律语言系统中有类似的指称物（equivalent），但该类似指称在两种语言中并不具有对等的概念或意义功能，即在意义层面具有一定的偏差

以中文的“法律”与普通法系的“law”为例。就造法的过程看，我国的司法解释与立法机构的制定法具有相同的功能，就该层面而言，“法律”与“law”具有一定相似性。但英美法系的法官可依据先例进行判决，该判决理由还会对以后类似案件具有拘束力，如此一来，判例就具有法律效力而成为法律的一部分；但在我国，判例不具有法律效力。可见，由于中英法律发展的独特性，两者也只是部分对等，即在语言层面可以视为对等，但在概念和指称物上均有差异。

又如，大陆法系的bona fides（诚实信用）与普通法系的good faith（诚实信用）存在下列区别：前一概念包括过失，而后一概念却不包括过失；前者范围更广，包括信任关系以及商业交易中的最低的行为道德准则（Standards of Business Conduct），^[79]这可能是因大陆法系国家的“法律”与政治和道德关系密切之故。

再如，英美法系中的theft指“the dishonest appropriation of property belonging to someone else with the intention of keeping it permanently”，但在德国法里，盗窃指“if somebody takes away movable property belonging to another with the intention of appropriating it unlawfully”。可见，两者在财产（一个是动产，另一个是任何财产）与财产占有的时间（一个是永久性的，另一个没做规定）的规定上存在差异。这些都表明：类似的符号可能意义迥异。