权利边界与制度创新

自序　权利边界与制度创新

对突发事件的关注与研究是新世纪以来的一个热点问题,包括新闻与传播学界、政府公共管理行业、公共关系等在内的各个领域都分别以自身的学科框架和范畴展开了学理与实务层面的研究与讨论。这些研究基本涵盖了政府(包括企业组织机构)与媒体层面。应该说多数的研究最终都指向“信息公开”这一应对突发事件的关键所在。不过,就公民个体在这一应对过程的参与则鲜有涉及,本研究尝试把“公众”这一层面联结进入突发事件应对的利益相关方(stakeholders)与共同体,换言之,突发事件的危机传播在本研究的框架内包括政府、媒体与公众三个层面在内。尽管如此,前两者依然是当下中国应对突发事件与危机传播问题解决的关键,而至于公众这一层面,更多表现为在互联网等新媒体形式的推动下所形成的公共舆论给前两者所带来的舆论“压力”。这种由新媒体产生的舆论压力以及舆论压力背后的公众的参与被学界一些专家与学者界定为具有中国特色的由媒体推动的舆论监督型的“公民社会”发育与成长的一种表现形式。^[1]

三十多年前的中国改革肇始于农村“土地联产承包责任制”。应该说这是启动中国经济体制改革制度创新的一个节点。而这一节点又可以追溯到安徽小岗村几位农民的生活经验的智慧与积累。这几位农民将原先属于生产队的集体土地分包到户,在今天看来似乎自在其情理当中,但在当时他们是冒着“杀头”危险的,否则又怎么会集体签署“血手印”呢!之所以危险,是因为他们自我评估这样做突破了当时他们可以看到和感受到的“权利边界”。

事实证明,正是这几位农民自发的“勇敢”行为推动了中国历史的前进。国务院前副总理田纪云曾总结说:“中国农村的改革,首先来源于广大农民的创造,来源于他们在实践当中的自主选择。之后,党中央、国务院充分肯定农民的创造,并积极组织引导,使这一改革由点到面,由局部到全局,由单项到配套地推广开来。”^[2]今天回头思考,这不过是“常识”的“复兴”而已。因为战国时期,我们的先贤孟子就说过:“民之为道也,有恒产者有恒心,无恒产者无恒心。苟无恒心,放辟邪侈,无不为已。”(见《孟子·滕文公上》)如果用现代经济学中关于产权研究的“科斯定理”来解释可能更为清晰:科斯定理的基本含义是在交易费用大于零的世界里,不同的权利界定,会带来不同效率的资源配置。换言之,即交易是有成本的,在不同的产权制度下,交易的成本可能是不同的,因而,资源配置的效率可能也不同,所以,为了优化资源配置,产权制度的选择是必要的。“因为财产制度是先于交易的,没有产权制度,自由的交易是不可能的,降低交易费用几乎也是不可能的”^[3]。科斯明确指出:“法律体系的目标之一就是建立明晰的权利界限,使权利能够在彼此基础上通过市场进行转移与重新组合。”^[4]

历经三十多年来从农村到城市的经济体制改革与开放,中国能取得当下的这种国际地位与国家形象不能不承认是受惠于市场经济的自由竞争原则。市场经济最讲究的一个原则即“边界”原则。如自由竞争市场上“价格”的形成就是围绕供应曲线和需求曲线的边界变化而变化。同样的道理,对于生产厂商与消费者而言,单位支出导致边际收益与边际效用的递减点就是影响他们生产和消费的节点。实践证明,这一清晰存在的和可计算出来的边际曲线正是市场经济得以优越于计划经济的全部之所在,换言之,全部市场经济的优越性就体现它的生产和消费“边界”相对于计划经济而言更加清晰,或者说更加富有“理智”。

20世纪80年代与90年代初期的农村改革因为土地使用权边界的明晰而取得了巨大的成功,然而在90年代末期似乎又出现了一个新的节点。周其仁在1997年曾将这一改革的新的“滞缓”状态归结为“土地产出品交易权”改革的滞后,以及“国有商业部门在内的中国国有经济的改革滞后”,因为这种双重的滞后必然“堵塞家庭小农业与大市场连接的通道”。^[5]按照吴思的说法,在中国的改革史上,“放”是主旋律。改革开放,放权让利,放开搞活,都有一个放字。放,就是放权,扩大自由。收,就是收权,缩小自由。所谓“放”与“收”实际上正是对“权利”的“放”与“收”。如果放的收益大于成本,包括调整过程的风险和成本,民众权利的边界就扩张。反之则缩小。收益等于成本时边界静止。^[6]换言之,迄今为止当代中国改革开放的全过程就是一种由政府主导的对社会利益各方“权利”(自由)重新安排的一个过程。

现代企业制度的基本特征——股东有限责任,不仅体现了“权利边界”,即产权的明晰提高了企业的生产力;而且也体现了“责任边界”,即责任的划定也部分程度地为企业提高了风险承担的能力。正是上述这些边界的“澄清”、“明晰”与“固定”,为90年代以来的我国社会主义原有国营企业制度创新的改革奠定了基础。原有国有企业中抽象与模糊的全民资产所有权(ownership)在“权利边界”的参照下进行了企业“产权”制度变革——从抽象的所有权明晰为具体的产权(property rights,包括占有权、使用权、收益权与处置权等)——通过产权的清晰界定,实现资源最优配置以及效率的最大化。

法学者许章润认为,自19世纪末以来,百年中国政治与社会的跌宕起伏与激进变革所导致的制度(尤其表现为“立法”上的制度)“创新”多表现为“事实滞后于规则”,即创新出来的制度往往是空中楼阁,筑高楼于沙丘,换言之,也即“规则”过于超前,而支撑与建基的“事实”没能跟上,所以一个个“创新”的制度都稍纵即逝,所谓“城头变换大王旗”也。许章润借用蔡枢衡先生的研究观点指出这一问题的症结在于“当时诸多立法的事实基础不是中国的农业社会,毋宁乃西方发达的工商社会,即‘将个人主义作基础的团体主义,以个人本位作基础的社会本位,以自由主义作基础的干涉主义,以产业资本作基础的金融资本主义’的社会形态和生活方式”。由是,“中国社会无此事实基础,却以此基础之上形成的规则横空压向这个社会,对此社会进行削足适履的强力制裁和伤筋动骨的剧烈重组,则规则与事实的捍格凿势无可免,作为既定事实的社会本身由此惨遭积压和曲解不说,就规则本身的命运而言,一定时期内,‘有法不依’为其必然结果。但是,尽管有法不依,却依然不得不靠立法打开现实的僵局,以向现实作个交代,从而渐求拨转事实,最终达成规则与事实的协调不悖论”^[7]。然而,“事实总是滞后于规则”,是就百年中国的社会——政治变革多经由“以规则为事实开道”这一总体而言得为常例的现象立论的,并不意味着排除反例。事实上就近十余年来的情形看,与“事实总是滞后于规则”同时并存的,是诸多“规则总是滞后于事实”的现象,而造成制度对于事实的严重制约。^[8]

因此,当下摆在国人面前的一个更大的改革议题,即如何进一步深化政治体制改革。实际上早在80年代中期,党的领导人邓小平同志就深刻地意识到这一问题。“现在经济体制改革每前进一步,都深深感到政治体制改革的必要性。不改革政治体制,就不能保障经济体制改革的成果,不能使经济体制改革继续前进,就会阻碍生产力的发展,阻碍四个现代化的实现^[9]”。如果说自1978年以来我国经济体制改革的制度创新一言以蔽之体现为社会主义市场经济制度,那么政治体制改革的制度创新只能是社会主义民主制度。

制度供给是体制转轨焦点。“为什么聚焦于制度?在一个不确定性的世界中,制度一直被人类用来使其相互交往具有稳定性。制度是社会的博弈规则,并且会提供特定的激励框架,从而形成各种经济、政治、社会组织。制度由正式规则(法律、宪法、准则)、非正式规则(习惯、道德、行为准则)及其实施效果构成”^[10]。所以制度的创新之路无非是对既有的正式规则、非正式规则进行批判性地继承和创新。近代以来,西方国家之现代化所蕴涵的自由传统以及各项制度的培植与人心的迁转,“特别是尤为后人称道的诸多私法规则,多是从中世纪以来逐渐累积的商事习惯中慢慢演变而来,为其民间固有商业实践的法律肯认;而所谓的宪政,也是自经济利益的分配而致政治权力/权利的制衡性配置的政治生活方式的法律写照,若按通常的说法,则其间跌宕不下五六世纪以上,始克成形。因而,是最先有此种活法、再有这般说法,进而有如此立法,立法不过是这一活法与说法的法律形象,其间经历了一个将人生与人心凝结为法意,法意贯通于法制这样一个从事实到规则的过程”^[11]。

2003年“非典”事件后,在对原有制度的反思和检讨后,2007年《政府信息公开条例》与《突发事件应对法》的出台某种程度上为突发事件的应对建构了制度创新上的保障。然而在实践中,依然存在着很大的“缺口”,也就是说纸面上的东西还没有真正落实到行动当中。这里面的问题又在哪里呢?作者以为“权利边界”的不明晰是造成制度创新难以落实的症结。

如果主导经济场域的元素在于效率与效益的话,那么主导政治场域的元素则非民主与自由莫属。缺乏民主与自由制度安排的政治场域就如同剔除效率与效益制度安排的经济场域,对于后者,很容易理解其后果——即资源浪费与生产力低下;对于前者,则官僚专制与治理能力低下是其必然结果。而我国又恰恰是一个在既有政治场域的历史时空的隧道当中,民主制度的传统乏善可陈,相反,有的却是两千多年形成的根深蒂固的“大一统”中央集权政治统治文化。西方近代的资本主义萌芽之所以借助于“文艺复兴”与“启蒙运动”形成民主政体,而我国的近代虽亦有相当的资本主义生产力的萌芽,但终究被封建专制所“扼杀”,被“闭关锁国”所“围剿”。所以,自明、清泱泱帝国以来虽则不乏仁人志士上下求索,但都在西方这“后生”面前败下阵来。

按照张岱年先生的观点:中国的情况与西方很不同。中国古代封建制度得到了最充分的发展,系统的“惯性”显得特别大,走向民主的道路也格外漫长。首先,自秦汉以来建立并逐步强化的君主专制中央集权对土地与农民的强大控制,沉重的以货币形式征收的苛捐杂税使得在古代中国没有一块让市民自治政体生长起来的空隙之地;其次,封建君主专制中央集权所仰仗的两支力量——军队、法庭、官僚机构等物质力量和哲学、宗教、伦理道德等精神力量是高度统一的。这对民主力量的形成与发展也很不利。再次,封建专制主义坚强有力的统治和沉重的剥削抑制了市民阶级经济实力的增长。要而言之,充分发达的封建制度为封建专制主义提供了物质、制度、思想文化各方面的有力支持,阻抑了民主力量的发展。与西方相比,中国还缺乏一个奴隶制民主的榜样可资效法。^[12]

经济学,尤其是宏观经济学,领域中探讨的制度创新就是将零和博弈制度转向非零和博弈制度。^[13]而政治层面制度变迁和创新之最为紧要的核心处在于对利益相关方的权利范围的界定。在今天的知识经济时代,对信息的占有某种程度上就约等于对利益和权利的分享和约定。因为我们生活在其中的社会环境是一个信息不对称的环境,因此如果从信息论的角度出发,制度创新和变迁的过程其实也是对信息传递优化的一个过程,即如何尽量优化信息不对称,使得信息传递得更流畅和更通畅。

长期的、扭曲的信息不对称在货币流通领域会造成“劣币驱逐良币”(又称“格雷欣法则”)现象,在市场流通的经济领域中会出现“次产品驱逐好产品”的现象;同理,在一个制度不完善、信任度低下的社会环境中,格雷欣法则现象同样会产生,譬如“说真话”要么被当做“宝贝”,要么被看做“傻瓜”;“守信用”在一些场合则被嗤笑为“呆板”;亦步亦趋、循规蹈矩被当做“明哲保身”的法则,而“义务”与“责任”的“担当”则被视为无谓的“冒险”与“不理智”,等等。正是从这个角度,我们有了思考安徒生童话《皇帝的新装》的新的空间——它根本就不是童话,而是成人剧本,因为纯真无邪的儿童很难看得懂童话背后的寓意。

制度的一个重要作用就是解决信息问题,使人们的行为变得可以预期,从而降低人与人的交易成本,降低社会交换的信息成本。所以,“社会制度现代化的过程亦是一个如何在公共层面上组织和参与信息传播、重新确立主体性的过程”^[14]。针对本论文的研究主题,笔者以为为改善和提高当下中国突发事件的信息公开,还是要在公众的公共知情权利和政府的行政公共权力相互交织的层面上,进一步确立传媒本身的传播自主性的主体地位。换言之,传播自主性的主体地位的确立要靠制度创新的保障,而制度创新又要取决于公共知情“私权利”与政府行政“公权力”之间的博弈与对抗。这种博弈与对抗其实正是近代西方政治民主的一个内核。换言之,这种对抗式的民主观念一方面服从多数人的民主;另一方面更强调少数人的权利,尤其是表达不同意的言论自由权利。所谓真正的“民主制度,只有在人民意识形态上的‘统一’宣告破裂并被人民利益、观点和文化的多样性取代之后,才能真正存在”^[15]。那种否认观点、文化以及利益的多样性的一致性民主实际上只是一种虚无缥缈的幻觉,在实践中有百害而无一益。这一点塞尔托说得好:“没有社会的真理只是个诱惑物,”当然他说得另一半也对,“没有真理的社会只是一种专制社会。”^[16]

由是,就本论题而言,如何界定突发事件信息公开的权利边界就成为问题的关键。没有明晰的权利边界,信息的通畅与公开将变得相当艰难或者必须以“高成本”甚至是“高代价”来换取。而这种权利边界的确定如上所述,其实正是公共知情“私权利”与政府行政“公权力”之间博弈与对抗后所达成的一条“平衡切线”。这条平衡的切线正是制度创新出来的规则与法律。由于这条平衡切线的明晰存在,公众有时候会为了自身更多的利益而清楚明白地同意“牺牲”自己的“知情权”,因为有知情、且出于自愿,所以放弃是主动放弃,而不是被动放弃。这实质上正如同古罗马法学家西塞罗所言,我们为了自由的缘故,而选择做法的奴隶。

正是在这一角度,我们说西方近代资本主义的迅速崛起一方面在于复兴古代希腊的自由、民主的理念;另一方面又何尝不是在17世纪自然法学派的推动下复兴了古代罗马相对独立于完备的“私法”体系以及在此基础上逐步形成并完备的“公法”。换言之,近代的西方之所以逐步“复兴”与“启蒙”并渐此超越了东方的“先生”,就在于“人们不再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起。承认法有其固有作用与独立性,这种作用和独立性将是伺候西方文明与观点的特征”^[17]。笔者这里用“先生”与“后生”是因为无论是古代希腊的“自由”与“民主”的实践以及古代罗马的“法”的发展都直接、间接地受惠于东方诸民族的文明传统。然而,无论在“观念”层面还是在“结构”与“技术”层面,古代希腊与古代罗马的“民主”与“法”文明都不同于任何一种东方的民主与法文明。

2003年“非典”这一新世纪最为典型的突发事件在4月20日前后的两种应对方式就是一个显明的事例。在权利边界不明晰的情况下,信息公开的主体方在公开信息时首先可能考虑的是信息“公开不当”的成本——换言之,即信息公开可能对于突发事件的应对十分必要,但结果可能是“无功”;反之,一旦信息公开,但由于权利边界(另一面也即义务边界)不明晰可能出现“公开不当”,结果可能是“有过”——“两害相权取其轻”,结果就造成了“不求有功,但求无过”的“政府官场”心理博弈。尽管在我们的语境下,多数突发事件应对的失误基本是由于“信息不公开”或“信息压制”造成的,但我们不能不清楚“信息的不公开”与“信息的压制”基本是在对“信息公开”或“及时的信息公开”的利弊权衡下的一种“理性”选择。换言之,对某些政府官员而言“不公开”或“晚公开”相对于“公开”或“及时公开”的成本要小。由此,我们不难理解很多地方政府在应对突发事件上把本应该的信息公开在经过一系列的“利益博弈”后演变为“集体性沉默”或“推诿”与“扯皮”。

因此,只有明晰权利边界问题,才能有制度创新;反之亦然。只有制度创新,才能进一步理顺、创新与保障信息公开的制度。具体而言,信息公开权利边界的首要两个主体为政府与媒体,公众则是监督上述两个主体的第三主体。在政府信息公开条例这一制度保障下,政府信息公开的“义务边界”(某种程度下也自然是“权利边界”)与媒体新闻报道的“权利边界”在理想的状态下是相互支撑与相互需要的。换言之,政府信息的“公开”需要媒体报道的“传播”,而媒体报道的“素材”需要政府公开的“内容”。于是,媒体“新闻报道”的自由正是政府“信息公开”保护的自由,政府管制信息传播的“权力边界”与媒体自由新闻报道的“权利边界”自然会形成虽有“擦肩而过”(理想状态为形成“切线”),而不至于“擦枪走火”(在当下我国的语境中,多数情况下表现为政府“权力”超越新闻“权利”的界限,形成“切割线”)的现象发生。再换言之,“如果新闻自由是为了反映现实,那么政府就必须自设界限,其干涉、管束与压制新闻界的声音的范围或操纵公众判断赖以形成的数据的范围就不得是无边无际的”^[18]。

如果说经济场域中“生产”以及“消费”边界的划定可以借助于“成本”与“收益”模型计算得出,那么本文探讨的这一政治场域信息公开的权利边界则需要制度创新的保障、支持以及各信息公开义务方的“道德”和“责任”做支撑。换言之,只有制度创新的保障,才能有权利边界的明晰,权利边界的明晰加上道德与责任的约束也才能有正确应对突发事件的信息公开。

本书围绕突发事件与信息公开这一议题主要罗列和探讨了几种制度创新:新闻发布、政务公开、知情权利与舆论监督等。这几种制度创新的实质在当下我国的语境背景下都是集中指向对政府“管制”权力的限制以及对新闻媒体(及背后的公众)的“信息接触”、“采集”与“报道”权利的延伸。权力的“限制”与权利的“延伸”最终达成妥协与平衡的过程正是权利边界逐步形成与明晰的过程。不过,笔者依然以为在权利边界明晰的同时,我们切不可忘记硬币的另一面,即任何权利的行使都必然意味着责任和承担。某种情况下,如本文探讨的关于突发事件的信息公开这一议题上,强调责任与义务担当的重要性一点都不次于对权利边界明晰的要求与主张上。

对此,日本法学家川岛武宜认为实现主体人的权利更为重要的是要法律所赋予的“权利人”对于侵害权利的行为有抗争的信念和热情:

如果说权利是主体人的自由,主体人的人格的具体化、客观化的表现,那么,对权利的侵害就只能是对主体人人格和自由侵害的表现。拥有近代的人格主体的人,不仅意识到为了对抗侵害权利而主张自己的权利是问心无愧的正当行为,甚至会感到只有主张权利和为权利而斗争才是肩负维护这种秩序的权利人为维护法律秩序所应尽的社会义务。所以对他们来说,默认侵害权利的行为,或对此置若罔闻是难以忍受的痛苦,而且甚至被当做不履行社会义务来意识。对权利的这种意识的信念和热情,正是使权利得以成为权利、使法律秩序得以成为法律秩序的根本条件。如果没有这些,权利不复存在,被称为权利的内容尽管写在法律的条文上,现实中它也决不会是权利。总之,权利也好,近代法也好,其存在与否并不只限于民法第几条上写着什么,或法院以什么样的权利为依据、如何审判来决定,只有法律秩序中的全体成员,即近代法中的民众将自己作为主体人来意识,对权利侵害有人格上的抗拒感,并毫无后顾之忧、具有堂堂正正主张权利的勇气,而且感到权利的主张是自己的社会的义务等,这些是否存在才是比什么都重要的决定因素。^[19]

由此,在本书的结论部分,笔者梳理了西方语境中的二则故事与一则理论创新。对于政府权力的限制(政府的责任)而言,笔者还原呈现给读者一则美国新闻史“调查性新闻业”的巅峰事件——“水门事件”;对于新闻媒体权利的行使与义务的担当,笔者重新阅读和梳理了20世纪40年代美国“新闻自由委员会”(又称哈钦斯委员会)讨论出台的《一个自由而负责的新闻界》;至于在突发事件与信息公开中公众应如何参与并行使自身的民主权利,笔者梳理了古希腊圣贤苏格拉底的故事,借以重申“美德即知识”的伦理观,以“对话”、“辩论”、“诘问”、“追问”和“辩论”的手段来催生“知识”与“智慧”的言论自由观,宁要“守法而死”拒绝“违法而生”的法治观。“社会问题不同,开的药方也不同。东方固然有和解的传统,可同时也有‘法律虚无’潜意识,它的确有集体主义的美德,可因此也缺乏应有的‘权利观念’的先天不足”^[20]。他山之石,可以攻玉。希冀读者从笔者建构的三个西方样本与故事的叙述中反思关于危机传播中我国政府、媒体与公众三方各自应有的权利与义务的承担!

贺文发

于2010年春

【注释】

[1]2010年4月28日于中国传媒大学举办的第4届全国新闻学与传播学博士学术研讨会上,陈卫星、展江教授在同与会博士生们进行交流时即兴框定的一个概念范畴。在笔者看来,这一概念可能会开启当下探讨社会公共事件危机传播的另一个新视角。特辑录于此,供学界与业界参考。

[2]田纪云:《改革开放的伟大实践》,新华出版社2001年版,第217页。

[3]强世功:《科斯定理与陕北故事》,《读书》2001年第8期,第147页。

[4]科斯:《论生产的制度结构》,盛洪译,上海三联书店1994年版,第71页。

[5]《农村改革的重点在哪里》,《读书》1997年第10期,第155页。

[6]吴思:《读田纪云〈改革开放的伟大实践〉》,《南方周末》2009年10月8日。

[7]许章润:《法意阑珊,不得不然》,载《法律的中国经验与西方样本》,许章润主编,广西师范大学出版社2004年版,第32-33页。该文原刊于《读书》2001年第6期。

[8]同上,第39页。

[9]邓小平:《关于政治体制改革问题》(1986年9月-11月),《邓小平文选》第三卷,第176-177页。

[10]〔美〕约翰·N.德勒巴克、约翰V.C.奈:《新制度经济学前沿》,经济科学出版社2003年版,第14页。转引自陈卫星:《传播的观念》,人民出版社2004年版,第387页。

[11]许章润:《法意阑珊,不得不然》,载《法律的中国经验与西方样本》,许章润主编,广西师范大学出版社2004年版,第26页。

[12]张岱年、程宜山:《中国文化论争》,中国人民大学出版社2009年版,第241-242页。

[13]制度中的参与人不是去增进整个制度的新收益,而是在现有的制度收益中去争取更大的份额,从而部分人的新增利益,是以另外一部分人的利益减少为代价,是为零和博弈;而非零和博弈状态是指参与人都去增加社会总的收益,或部分参与人的新增利益也不是建立在另一部分人利益减少的基础之上的制度处于参与人之间的合作状态,经济学上也把非零和博弈称作帕累托最优效应。参见程虹:《制度变迁的周期——一个一般理论及其对中国改革的研究》,人民出版社2000年版,第62页。

[14]陈卫星:《传播的观念》,人民出版社2004年版,第385页。

[15]〔法〕阿兰·图海纳:《我们能否共同生存?》,商务印书馆2003年版,第322页。转引自陈卫星:《传播的观念》,人民出版社2004年版,第362页。

[16]〔法〕米歇尔·德·塞尔托:《多元文化素养》,天津人民出版社2002年版,第17页。转引自陈卫星:《传播的观念》,人民出版社2004年版,第332页。

[17]〔法〕勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第38页。

[18]〔美〕新闻自由委员会:《一个自由而负责的新闻界》序言,展江等译,中国人民大学出版社2004年版,第69页。

[19]〔日〕川岛武宜:《现代化与法》,申政武等译,中国政法大学出版社2004年版,第55-56页。

[20]梁治平:《法制传统及其现代化:东西方法观念的比较与〈当代主要法律体系〉》,《读书》1986年第1期。