传媒并购是全球反垄断浪潮中更为醒目的“靶子”

第一节　传媒并购是全球反垄断浪潮中更为醒目的“靶子”

从理论上讲，竞争是绝对的，公平则是相对的。竞争推动了技术进步和生产力的发展。从手工操作到机械化生产，从电气化到今天的电子信息化，从自然经济、工业经济直至知识经济，都离不开竞争的催生。竞争也使资源得到优化配置。由于世界市场的形成，尤其是随着贸易和投资壁垒的逐步消除，生产要素更加自由地跨境流动，使要素禀赋和比较优势不同的各经济体不仅在更大范围优化配置资源成为可能，而且变为现实。竞争促进社会福利增长，而垄断则使福利受损。现在，世界上已有越来越多的国家制定了“反垄断法”、“反不正当竞争法”及相关规则，目的就是通过保护竞争，激活市场，实现社会整体福利的增长^[1]。

由于传媒企业的集中会恶化市场竞争，因此在自由竞争与追求经济效率之间就产生了进退两难的局面。虽然，在实践当中规模带来的经济效益并不像理论上那样显著，但是传媒业中独特的固定成本递减的特点，使规模效益比其他行业有更明显的体现。在这个时候，就需要经济政策在两者之间进行权衡和裁决了。因此，在传媒并购中，政府和执法机构介入得会比传统工商业的并购更深入一些，传媒业竞争不充分的特点为并购造成的直接障碍就是来自反垄断法的管制。西方著名经济学家迈克尔·波兰尼（Michael Polanyi）说过，尽管市场经济强调市场对经济的自发调节作用，但是市场经济制度本身的建立却不是自发的，而是人为的。传媒制度，特别是传媒市场经济制度的建立要求一种政治和法律环境，其中，最为重要的是一个有权威的、具有同一性的公正的法律制度；一个能够提供公共产品的政府^[2]。

美国是最早对企业并购进行法律监管的国家，作为一个发达的资本主义市场经济国家，美国的基本经济政策是推动和保障市场竞争，以竞争作为配置社会资源和推动经济发展的根本途径。因此，美国对企业并购的控制是从反垄断法开始的，并且成为反垄断法的核心。美国的反垄断法最早肇端于1890年的《谢尔曼法》（Sherman Act）和1914年颁布的《克莱顿法》（The Clayton Antitrust Act）^[3]，对企业并购的控制，最主要体现在《克莱顿法》第七条^[4]。《谢尔曼法》的规定十分严厉，要求垄断或企图谋求垄断的企业或个人承担刑事责任。其中提出的“合理原则”本身具有灵活性，又体现了反垄断法的精神，自产生之日起就备受各国法学家和法官的青睐，已成为各国反垄断法立法之本。但是，仅有合理原则是不够的，需用合理原则和其他原则结合恰当地解决垄断的认定问题^[5]。

一、认定并购是否构成垄断的标准^[6]

反垄断法是对公平竞争的保护，在实施反垄断法的过程中，美国联邦贸易委员会和司法部共同编制了企业并购准则。准则把市场份额和集中度指标作为分析并购对竞争影响的起点，在鉴别并购案是否有反竞争或垄断行为之前，并购监管机构还要分析市场条件、进入障碍、效率和破产等其他影响市场竞争的因素。根据准则的规定，监管机构决定是否可以批准并购案的分析过程主要包括五个步骤。

第一步，估计并购是否增加市场集中度和导致集中的市场及其影响程度。由于存在替代品、产品差别性、区别市场差别和买方的差别性等因素，在进行具体案例分析时，只有在细分市场上使用市场集中度和市场份额才有效，否则，将会高估或者低估市场力量。在其他条件相同的时候，市场集中度影响一个企业或少数企业成功地形成市场力量的可能性。为此，反垄断机构的首要任务是确定相关市场，确定谁是竞争者。然后，要鉴定相关市场的集中度。集中度是行业市场结构的一个重要指标，其衡量通常借助垄断指数。经济学上有三种主要的垄断指数：CR4指数是指某一市场前4家最大企业所占市场份额；CR8是指某一市场前8家最大企业所占市场份额；第三种是赫芬达尔-赫希曼指数（HH I指数），指某一行业市场中每个企业市场份额的平方之和，该指数不仅能反映某一市场中大企业的市场份额，而且能反映大企业之外的市场结构，因此，能更准确地反映大企业对市场的影响程度。虽然相对于CR4、CR8，HH I指数在衡量行业集中度时可以提供更多的信息，但计算也需要更完整的市场数据。一般认为，CR4指数超过50%，CR8指数超过75%，该行业被视为高度集中的行业^[7]。一般来说，一个集中度很高的市场与一个集中度很低的市场相比较，在集中度高的市场上企业并购将会受到比较严格的限制。

第二步，从市场占有份额和其他反映市场特征的因素出发，分析并购是否会产生不利于市场竞争的潜在影响。尽管有些市场的集中度较高，但是，因为市场条件不同，形成垄断和共谋的难易程度不同。因此，监管机构在决定是否干预并购之前要对市场条件进行细致分析。在实际运作中，有些市场条件有利于形成协调关系，有些则可能阻碍协调关系；有些协调关系不一定形成对消费者有害的垄断结果，并不违反反垄断法。因此，并购监管机构要区别哪些协调关系违反竞争原则，哪些不违反。

美国电报电话公司（AT＆T）与柯达公司（Eastman Kodak）的案例是对如何区别反竞争的一体化和竞争性一体化一个很好的说明。在1982年AT＆T解体以前，美国电报电话公司实行包括提供长途、市话服务，以及通讯设备制造和研究开发在内的一体化经营。美国电报电话公司通过设计专门的技术标准，并保守网络标准信息，以排除其他制造企业。当司法部反垄断处受理此案时，AT＆T在申述中举出柯达公司的例子：柯达公司开发出一种新的胶卷，这种胶卷只能用柯达公司自己制造的设备才能冲印，而且柯达公司对冲印其照片使用的化学试剂进行保密，从而形成胶卷生产和冲洗上下游一体化。最终，司法部判美国电报电话公司的行为是反竞争的，并未判柯达的行为是反竞争。美国电报电话公司和柯达的一体化的主要区别有：一是行业特点不同。1982年以前，可以说美国电报电话公司是电讯设备的垄断买主；而胶卷行业的用户是分散的竞争性买主。二是柯达公司开发了一个新的产品，尽管柯达产品的开发导致其他厂商的成本增加，但是它们仍然可以生产新的产品。实际上，柯达的行为促进了其他胶片生产厂商的进一步研究开发和技术进步；而美国电报电话公司是按其设备标准设计公共网络的标准，如果其他制造商不采用美国电报电话公司的标准，其设备就无法与公共网络连接。因此，可以说柯达公司是利用竞争优势，而美国电报电话公司是滥用市场力量，其一体化和保密是反竞争的。由此可见，一体化行为是否违反反垄断法，主要判据是一体化企业是否滥用市场力量，关键要分清滥用市场力量和发挥竞争优势的区别。

第三步，估计进入市场的适时性、可能性和有效性，也就是对进入障碍和进入盈利性进行分析。进入市场的难易程度影响市场力量，进入障碍越大的市场，现存企业的市场力量就越强，越容易形成垄断势力。在进入障碍较低的市场条件下，合并不太可能产生或强化市场力量，因为并购以后，市场参与者既不能够集体地又不能够单方面地将价格升至高于合并以前的价格水平。在产业发展初级阶段，新的市场进入者可能防止反竞争的并购，或者防止和消除并购对竞争的不利影响。

由于传媒业的高度集中，可以看到国际电影业是由7个大公司控制着，而它们都分别隶属于规模更大的传媒集团；音乐业也由5个大公司掌控着，也又属于更大的传媒公司^[8]，这导致新来者的进入非常困难，那些试图加入国际传媒系统的企业，可能的途径只有两个，或者是买下某个巨型传媒公司，或者成立一个与某个巨型公司有密切关系的新公司，而这无疑又加剧了传媒业的垄断。

第四步，分析通过购并是否能够获得任何竞争对手不可能通过其他途径获得的收益，即对并购的效率加以分析。管理机构关注合并是否会产生显著的净效率。对横向并购来说，可以认识到的效率越大，并购案就越容易通过。效率包括实现规模经济，生产设施能够更好地一体化，工厂专业化，更低的运输成本，以及与专业生产和服务等相关的效率。随着国际竞争越来越激烈，并购的效率分析越来越重要。

第五步，估计交易是否会破产，是否会退出市场。如果并购企业之一面临破产，其资产可能退出相关市场时，并购不太可能产生或提高市场力量。在这种情况下，由于并购不能为市场带来相应的好处，也会不被批准。

每个国家出于对国家利益的保护，以及在此基础上维护一个健康的市场秩序的目的，都有自己的对并购进行审核的标准和程序，虽然各有不同，但是审核的重点会集中在以上五个方面。

二、传媒并购遭遇反垄断管制

在反垄断的法律控制下，传媒行业因为天然具有不完全竞争性，以及被大型私有公司所控制的传媒系统的出现，违背了民主理念中自由报业（free press）的主张，需要防止一个社会的媒介为富裕的私营主所控制^[9]，因此各国对于传媒企业并购的审查更严格。传媒企业在并购的过程中，为此要付出比其他行业内的企业兼并更高的成本。

2000年12月14日，AOL和时代华纳合并案获得了美国联邦贸易委员会（FTC）的批准，但同时美国联邦贸易委员会与这两家公司达成一项为期5年的协议，意在防止两家公司合并后给它们的竞争对手以及消费者带来不利的影响。协议中提出了两项要求：一是合并后的新公司在开始提供服务的3个月内必须同3家或3家以上的竞争性因特网服务供应商（ISP）签约，允许它们通过时代华纳的光缆开展互联网接入业务；二是新公司不得以任何理由干扰或妨碍利用其网络和交互电视系统提供服务的其他公司的经营；此外，它们还不得妨碍消费者选用由独立提供商提供的互动电视服务。联邦通信委员会主席威廉·肯纳德（William Kennard）表示，这些限制条件是为了保证互联网的开放竞争性质不会有所改变。它们既能够保护消费者的利益，同时又不会使政府对市场的监管过于僵化^[10]。

对于传媒企业并购的种种法律限制，将导致两种新情况的出现：

鉴于国家为跨媒介经营设置了不可逾越的人为法律制度障碍，传媒经营者必须把精力集中在自己的本业，改横向发展为纵向发展，在力争使自己成为相关领域市场强者的同时，促生了这一行业的垄断趋势。而资本积累的日趋雄厚，也实际上为日后向其他领域的发展打造了坚固的基础。

既然碍于法律法规不能在本土实现跨媒体经营，那么传媒领域中的实力经营者们开始把实现跨越的目标放在了本土之外的其他国家和地区。这实际上为以后跨国别、跨地域的媒体大发展打下伏笔。