公共政策制定的价值基础

二、实质正义和程序正义:公共政策制定的价值基础

作为政府行政管理的手段，公共政策以效率为追求目标是天经地义的。但是，如果仅仅追求以效率为导向的工具理性，就可能把民主社会的基本价值(自由、民主、平等、公正等)抛在一边。也就是说，“工具理性指导下的种种行动，将使行政工作越来越远离社会价值的体现，只是斤斤计较地减少行政成本，从而沦为公务产生过程中的工具，以致完全丧失作为行政体系行动本身的‘道德系统’”^[5]。政府在制定政策过程中只考虑提高政策制定和政策执行的效率，而减少必要的程序如公开政策制定程序、为公众提供表达意见的平台等，即使政策制定中政府可能主动考虑了目标群体的利益(具体到取缔“麻木”的政策表现为有情操作)，实现了公共利益的权威性分配，政策制定的过程也大大缩短，但对于民主制度下的公民平等参与权的实现来说也是一种不尊重。因此，公共政策的制定者和执行者在政策制定和执行时应秉承程序正义和实质正义的理念，实现社会正义。

1.程序正义与公共政策的合法化

在西方思想史中，正义一直是个非常重要的概念，但含义并不一致。柏拉图把正义的讨论置于成就一个和谐的城邦背景之下，从而得出正义就是正确的分工，各司其职。^[6]亚里士多德则认为正义在于公正地分配和矫正，因此正义寓于平等之中。他说:“政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。按照一般的认识，正义是某种事物的‘平等’(均等)观念。”^[7]康德认为正义就是自由，自由是属于每个人唯一原始和自然的权利。因此正义就是“任何一个按照自由的普遍法则与其他人意志相协调的各种条件的总和”^[8]。在近现代西方思想家那里较多地被用于作为评价社会制度的道德标准，被看做评价社会制度的首要价值。在罗尔斯的正义论中，正义的对象是社会的基本结构，即用来分配公民的基本权利和义务、划分由社会合作产生的利益和负担的主要制度。他说:“正义与否的问题只涉及现实的并且被公平有效地管理着的制度。”“当谈到一种制度因而社会的基本结构是一种公开的规范体系时，我的意思是说，每个介入其中的人都知道当这些规范和他对规范规定的活动的参与是一个契约的结果时他所能知道的东西。一个加入一种制度的人知道规范对他及别人提出了什么要求。”^[9]也就是说，公开的制度正义是实现一切正义的前提。

正义可分为个人正义和社会正义。社会正义又可分为实质正义和形式正义，其中形式正义包含着程序正义和规则正义。一些学者也把规则正义表述为制度正义，它们实际上也可理解为程序正义的一部分。就公共政策的制定过程来说，政策制定程序的规范与否直接与公共政策的合法化密切相关。

关于公共政策的合法化问题，学者们给予了不同的界定。德国哲学家哈贝马斯认为，合法化是指一种政治秩序被认可的价值，“只有政治秩序才拥有或丧失合法性，只有它们才需要合法化”^[10]。我国学者张金马认为:“通常，公共政策要具有合法性，必须经过一个合法化过程，这种使政策具有约束性或合法性的过程可以是一套法律规定的程序，也可以是一套习惯性程序……无论哪种程序，只要人民认可、接受，都可使政策具有合法性。”“政策合法是指经政策规划得到的政策方案上升为法律或获得合法地位的过程。它由国家有关的政权机关依据法定权限和程序所实施的一系列立法活动与审查活动所构成。”^[11]从这一界定来看，政策的合法化包括法律化和来自社会公众的普遍认同、接受。陈振明也指出，政策合法化“不等同于政策法律化”，“政策法律化只不过是政策合法化的一种重要而又特殊的形式。研究政策合法化，既要研究法律，更要研究其他形式的公共政策的合法化”。^[12]无论是公共政策的法律化还是被公众普遍认同和接受，都必须遵循相应的规范程序。“政策合法化的程序是政策方案获得合法地位的步骤、次序和方式。”^[13]

(1)公共政策法律化中的程序问题

公共政策的法律化是指“政策向法律的转化”，即“享有立法权的国家机关按照立法权限和程序，将成熟、稳定而有立法必要的政策转化为法律”。^[14]政策一旦转化为法律，就具有了国家强制力量，必须服从和执行，因而法律化是公共政策确定其合法性、提高其权威性的最根本途径。因其具有至高无上的权威和强制力，政策的法律化程序理应特别规范。在我国，虽然理论上享有立法权的权力机关有独立的地位，但由于受执政党领导的特殊体制影响，加上我国的许多公共政策是党政部门联合制定，因而权力机关进行政策转化为法律的过程即政策立法并非完全独立。在这种特殊的背景下，立法程序的规范尤为重要。

并不是所有的党政部门制定的政策都能转化、上升为法律，政策要转化为法律必须具有一定的条件。虽然政策和法律都强调稳定性，但与政策调整的灵活性相比，法律则更为稳固、成熟。政策常常在实践中不断进行修改、补充、完善，而法律则比较定型和规范，一旦制定下来，其修改、补充或废止都必须经过严格的法定程序。因此，转化为法律的公共政策往往是那些经过实践检验被证明是成熟的、具有长期稳定性的政策。

同时，并不是党政决策部门提请立法的公共政策立法机关都立即照办，立法机关按照程序会经过反复讨论，认真研究。由于立法的过程又具有政策规划的性质，因而立法机关对于政府部门提请立法的不完善的政策也会提出修改和完善意见，退回进一步修改和完善。如此反复，也是政策法律化程序的题中之意。

从武汉市取缔“麻木”的政策制定过程来看，由于历次整治“麻木”的政策并未收到预期的效果，甚至可以称之为失败，因而2003年的政策吸取了以往失败的教训，力求更科学、更成熟、更稳妥，希望能借此次整治彻底解决困扰城市十多年的“麻木”难题。通过对此次取缔“麻木”的政策制定过程的分析可以看出，它的每一步调整和修改都是针对过去的不完善之处而进行的，具备了政策法律化的必备条件。首先，历次整治“麻木”的政策目标对象都是无证“麻木”，不仅有证“麻木”不在整治之列，而且还在整治无证“麻木”的同时给“麻木”办新证。如此一来，有证“麻木”与无证“麻木”皆满街乱窜，区分并不十分明显，形成“你中有我，我中有你”的混乱局面，无证的在有证的掩护下泛滥得比有证的还多，且屡禁不绝。2003年解决“麻木”问题首先在“麻木”——代表落后的交通工具应完全退出现代化大都市这一点达成了共识，不再纠缠于有证还是无证问题，而是全部取缔，而且将长期禁止其在城市道路上行驶。政府的决心使得此次取缔“麻木”的政策具有很强的稳定性，也为政策的法律化提供了可能性。其次，此次全面取缔“麻木”的政策与1998年颁布的《武汉市城市道路交通管理若干规定》在具体条款上有冲突。当时的法规明确了对无证“麻木”的管理规定和处理手段，但没有说明有证“麻木”可不可以营运。按照世界通律，法不禁止即被允许。对于地方性法规未设定的禁止性事项，行政规章也不能设定，否则就与地方性法规相冲突。这种政策与法规的冲突为此次全面取缔“麻木”的政策法律化——修改法规提供了必要性。

当政府制定的政策规划提交权力机关——武汉市人大常委会审议时，市人大主任会第一次讨论时对政策规划缺乏关于被取缔后的“麻木”车主的就业问题等配套政策提出了修改意见。市人大主任会明确提出，在政府部门对取缔“麻木”的政策细化配套方案还未确定的情况下仓促将《武汉市城市道路交通管理若干规定修正案(草案)》提交常委会审议是不合适的，也难有说服力，建议政府深入调研拿出细化的配套政策方案。当政府部门通过大量的调研，制定出为“麻木”车主按1∶1.5的比例提供就业岗位、降低出租车起步价、优化公交线网等配套政策时，市人大常委会才审议通过修正案并报湖北省人大常委会审批。

从公共政策的法律化程序来看，武汉市取缔“麻木”的公共政策严谨而规范，其合法化过程实现了程序正义。这是其成功的保证。

(2)公共政策公众认同的程序问题

奥地利著名心理学家弗洛伊德把认同“看做是一个心理过程，是个人向另一个人或团体的价值、规范与面貌去模仿、内化并形成自己的行为模式的过程，认同是个体与他人有情感联系的原初形式”。^[15]认同可分为主动认同与被动认同。就公共政策制定过程而言，政策法律化之后，由于法律所具备的强制和权威地位，公众对其产生的认同就属于因其约束而产生的服从、接受到认同的被动认同。如果公众自始至终对某一项公共政策高度关注，并认为个人意见与政策结果有着某种一致性，公众对政策的认同就属于主动认同，这种认同就可能“内化并形成自己的行为模式”。我们这里分析的公众认同就是这种主动认同。这期间，公众参与是公共政策得到公众认同的关键环节。

在现代社会，社会公众的普遍认同和接受是公共政策的合法性基础，也只有当政策得到广泛的社会支持时，它才能拥有较高水平的合法性，获得较高水平的政府效能。公众参与公共政策制定过程对于提高公共政策的合法性基础主要体现在两个方面:一方面，公众参与扩大了决策资源的提取范围，增强了政治体系的利益整合功能，能更好地协调社会各种利益关系，从而增加社会公众的认同感;另一方面，公众参与决策满足了公众参政议政的心理需求，增强了他们的政治功效感、影响感和尊严感。^[16]

作为公共政策的主体构成要素之一，公众参与公共政策过程有其规范的程序。首先，政策信息的公开是公众参与决策过程的最基础前提。无论是基于政策问题的内输入还是外输入，一旦政府将某一政策问题纳入政策议程，拟制定相应政策，就应向公众宣布政府的政策计划。这种事先公布政策计划，不仅有利于作为公共政策目标对象的公众及时调整自己的生活或工作决策，而且有利于他们有计划地搜集相关信息、表达自己及所属群体的政策诉求。这就要求政府的政策活动具有透明性和公开性，要求大众媒介充分发挥其信息传播的功能，将政府的政策信息全面及时地予以传播为公众所知晓。其次，公众参与要有畅通的渠道和广阔的平台。公众参与政策制定过程最主要的方式是表达对政策的意见和建议，而其最主要的途径就是通过大众媒介传递他们的意见和建议。无论是对政府政策动议的建议，还是对政府初拟政策方案的意见，哪怕是批评的声音，大众媒介都应及时刊播，因为这是公众参与公共政策制定的必经程序。如果舍弃这个环节，公众参与政策制定只能成为一句空话。再次，政府部门认真对待公众意见，与公众平等交流，体现公众参与的实质。参与意味着平等对话，意味着参与者的意见能对参与对象产生影响。如果公众发出的声音不能被认真对待，不能对决策产生丝毫影响，那么，所谓的参与至多不过是一种粉饰。

公众参与公共政策的制定程序，无论在哪一个环节，都与大众媒介的功能发挥密切相关。从政策信息的公开到公众意见的表达再到公众意见对政策制定的影响，都有赖于大众媒介搭建良好的公共信息平台。从这些程序的规范性审视武汉取缔“麻木”的政策制定，必须承认，公众对此次公共政策制定的参与是不充分的。前面提及的公众参与程序中的三个环节，大众媒介都保持了沉默。

媒介沉默的态度表面看起来只是媒介的失职，实则是对公众参与权的漠视。当公众参与感在参与受挫中渐渐丧失，他们对与自己关系密切的公共政策的认同感也大为减弱。一旦出现有关“政策伤民”的传言，缺乏认同感的一些人很容易轻信，进而出现与政策部门对抗的行为。

2.公众参与的程序正义具有更突出的价值

罗尔斯在《正义论》中明确使用了“实质正义”这一概念。在他看来，实质正义是一个社会的结构问题，是一个社会合理分配权利和价值的基本原则。他还通过与形式正义的对比论述了实质正义的概念。他认为实质正义就是社会制度，特别是法律制度本身的正义。“制度确定的正确规范被一贯地坚持，并由当局恰当地给予解释。这种对法律和制度的公正一致的管理，不管它们的实质性原则是什么，我们可以把它们称之为形式的正义。”^[17]可以看出，实质正义实际上指的是人们关于事实平等和结果平等的一种价值追求。形式正义实际上指的是对实现这种价值分配的规则的管理和遵循，程序正义包含在形式正义之中。

程序正义和实质正义密不可分。程序正义是实质正义的前提和保证，尤其是在现代社会人们对于程序正义的要求更为迫切，因而这种情形更为显著。另一方面，实质正义是程序正义的标准和最终目的。如果脱离了实质正义，那么程序正义也就缺少了赖以存在的实际意义。总体说来，程序是为着实现实质目标而设定的程序，因而二者理应是协调的。但是，程序正义强调凡是正义的行为必须超越人的意志，符合人们事先约定的道德或法律的规范，只有符合规范的行为才可能是正义的行为。这在立足点上与实质正义不同。实质正义是一种目的论的正义原则，只要人们的行动体现了他们内心所认定的正义价值和原则，那么这个行动就是正义的。由此便出现了哪个更“正义”的冲突。罗尔斯将程序正义理论作为其社会正义论的核心部分，把程序正义作为一个独立的范畴加以类型分析，提出纯粹的、完善的、不完善的程序正义分类。纯粹的程序正义(pure procedural justice)，指的是一切取决于程序要件的满足，不存在关于结果正当与否的任何标准;完善的程序正义(perfect procedural justice)，是指在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准，且同时存在着使满足这个标准的结果得以实现的程序，在这里，程序总是导致正当的结果;不完善的程序正义(imperfect procedural justice)，是指“当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序”^[18]。尽管程序正义总是被与通过程序而达到的结果公正联系起来考察，但是程序正义的价值更为突出。罗尔斯关于程序正义的理论给人的启示在于，“在对一种至少会使一部分人的权益受到有利或者不利影响的活动或决定作出评价时，不能仅仅关注其结果的正当性，而且要看这种结果形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性、合理性标准”^[19]。

公共政策的制定中，实质正义并非必然是程序正义的结果。比如政策制定者能够主动进行广泛的调查，并能在调研中听取各方的政策诉求，制定的公共政策也能体现“公共利益的权威性分配”这一实质，但由于自上而下的政策制定模式中政策程序对公众是封闭的，公众缺乏表达利益要求的渠道，公共政策即使实现了实质正义，也只能是政府精英的价值观念转化，在程序上是有缺陷的。

在民主社会，以对公共利益进行权威性分配为本质的公共政策制定，程序正义具有更为突出的价值。民主是规定多数人参与政治活动的制度。它不仅把多数人参与政治活动作为制度的一项目标，也必须规定一定的程序，即规定多数人如何有序地参与政治活动。因此，程序是作为民主的一个不可或缺的组成部分而存在的。吴忠民教授用程序公正的概念论及了程序正义的五项基本功能:保证社会成员的基本权利;协调复杂的社会利益结构;限制政府权力对社会公正的不当干扰;减少社会公正实现过程中的技术性失误;形成社会成员对社会的普遍认同和信任。^[20]这些功能在公共政策制定过程中，最突出地体现在规范和保障公众参与政策制定的程序上。通过对程序的规范和保障，公众在积极参与中实现利益的有效表达，进而实现公共利益的公正分配。

现代社会程序正义的实现必须遵循这样一些原则:第一是多方参与原则。它要求在制定法律和重要的公共政策时，应当也必须让多方人员参与，尤其是要允许相关社会群体有充分的参与和表意的机会，使之能够充分地表达自己的意见，维护自己的利益。第二是平等对待原则。它要求裁判者在整个程序中给予相关主体平等参与的机会，保护每个人基本的平等的权利。第三是信息公开原则。它要求所有信息都要公开，保障任何社会群体、社会成员对于事关切身利益的信息享有平等知晓的权利，“每个人都有这样的权利，即可以公开得到或可以得到足以充分显示用于他的裁决程序是可靠和公平的(或不亚于其他使用程序的)信息，他有权利得知他是在受某种可靠和公平的体系处理。若缺少这种对他的展示，他可以保卫他自己，抵制那种相对不熟悉的体系的强迫裁决，当这种信息是可以公开获得时，他就能知道这一程序是否可靠和公平”^[21]。同样，这些程序正义的原则应贯彻于公共政策的制定程序之中。总的来说，我国的公共政策制定和执行在贯彻程序正义的原则方面还是比较薄弱的，无论是程序正义的意识、程序正义相应的手段，还是程序正义相应的制度设计，都是比较缺乏的。而恰恰是这种制度上的设计对于程序正义来说是必要的，不可或缺的。

武汉市制定取缔“麻木”的政策充分考虑了“麻木”车主的购车成本、就业机会和成本、市民出行习惯等，因而在政策设计中包含了高价赎买旧“麻木”、为“麻木”车主提供就业岗位并免费培训、降低出租车“起步价”和优化公交线网等。但是，从政策动议到政策规划，整个过程的所有信息对公众都实行封闭，公众对于政府正在制定的取缔“麻木”的政策既不知晓，更无参与。尽管政府制定的取缔“麻木”的政策在本质上实现了公共利益的权威性分配，但并不是公众的利益表达实现了对政策过程和政策结果的影响，充其量是政府精英为公众利益服务的价值观念的转化，因而在程序上是有缺陷的。武汉市取缔“麻木”的政策之所以引起一部分车主集体抗议，反映了这次公共政策在遵循公众参与的程序正义原则上存在较多的欠缺。尽管此项政策的实质体现了多数人的意愿，但缺少必要的公众参与程序，引起不满是不可避免的。“程序可以吸纳不满”^[22]，如果程序规范，此次取缔“麻木”的政策可以赢得更广泛的支持。

3.程序正义和实质正义是公共政策制定的价值基础

我们强调程序正义的重要价值，并非把程序正义视为可以代替实质正义的独立存在之物。这两类价值应该相互融合在一起，“这就是，一种程序的正义总是依赖(除赌博这种特殊情况之外)于其可能性结果的正义，或依赖于实质性正义。因此，程序正义与实质正义是相互联系而非相互分离的”^[23]。程序正义和实质正义共同构成公共政策制定的价值基础，单独强调某一方面都可能造成价值判断和实践的偏差。

公共政策的制定中，实质正义并非必然是程序正义的结果。比如政策制定者能够主动进行广泛的调查，并能在调研中听取各方的政策诉求，制定的公共政策也能体现“公共利益的权威性分配”这一实质，但由于自上而下的政策制定模式中政策程序对公众是封闭的，公众缺乏表达利益要求的渠道，公共政策即使实现了实质正义，也只能是政府精英的价值观念转化，在程序上是有缺陷的。同样，程序正义有时也会背离实质正义，“程序规则的公平性完全取决于由这些规则是否总的来说有助于产生公正的结果，但是，即使在最严格地遵循规则的情况下，也不可能保证在每一特定的案例中都会产生公正的结果”^[24]。民主制度下的程序正义强调的是多数人比少数人更有决定的资格，但由于人本身的局限，一定数量聚合的人群并不能确保意志的合法性与正义性，即多数人也不一定总是对的。卢梭在《社会契约论》中说:“公意和众意之间经常有着很大的差别。公意总是着眼于公共利益，而众意则着眼于私利，它只是个体意志的总和。”多数人的意志只是众意而非公意，其局限是显而易见的。有时，政策制定者为了使政策能够得到大多数人的认同，也很有可能会或多或少地存在某些迎合的心理，这就势必会对政策的制定与实施产生不利的影响，使程序正义在实际上出现变异。同时，程序的遵循也要求人们对参与对象具有准确的判断力，“但判断是具有一定程度的不确定性的，这样，结果往往不是程序试图要产生的那样”^[25]。

单独强调实质正义或程序正义都存在无法避免的缺陷，实质正义和程序正义两者共同构成公共政策制定的价值基础。只不过由于我国各级公共政策的制定对于程序的制度设计和执行上较为薄弱，因此人们更多地关注这一过程中的程序正义。对于大众媒介参与公共政策的制定过程而言，其职责也更多地在于政策制定的程序规范。