债权人代位权诉讼的理论争议

【法理】

代位权在理论上被称作代位诉权或间接诉权，它是债的保全制度的重要组成部分之一，它从属于债权，为债权人债权的实现提供了有效保障。合同成立后，债务人财产的增加或者减少对债权的实现有着极大的关系。债务人财产的不当减少会对债权人债权的实现造成危害。因此，为维护债务人财产状况的稳定，确保债权的实现，代位权制度应运而生。债权人代位权制度起源于法国习惯法，^[1]《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”此后，《西班牙民法典》第111条、《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条以及我国台湾地区民法典第242条亦有类似规定。虽然我国原有的两部合同法和《民法通则》中都未设立代位权制度，但之后的1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》第72条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第11条至第22条对此均予以了明确规定。这是对我国民事法律制度和民事诉讼制度的重大突破，其中既涉及各方当事人的实体性权利，也涉及相应程序性权利。作为一种法律制度，因其所涉及债权债务关系的复杂性以及各方当事人之间实体和诉讼权利义务的综合性，在制度设计层面上必然要求该规定应是完备而无遗漏，在实践层面上必然要求该规定具备极强的可操作性。但是目前学界对代位诉讼中债务人的诉讼地位、代位权纠纷司法管辖与仲裁管辖、有担保债权的债权人能否行使代位权等问题上均存在理论争议。

一、关于代位权诉讼中债务人诉讼地位的理论争议

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第16条第1款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”对债务人在代位权诉讼中的法律地位，理论上存在争议，有主张将债务人列为有独立请求权的第三人之说；有主张将债务人列为无独立请求权的第三人之说；有主张将债务人列为共同原告之说；有主张认为债务人的诉讼地位可视具体的案情而定，而非当然的诉讼法律关系主体。综合分析上述观点，第二种观点比较合理。其理由在于：一是所谓有独立请求权的第三人是指对他人之间争议的诉讼标的，认为有全部或部分的独立请求权，而以起诉的方式参加到诉讼中来的人。有独立请求权的第三人与本诉中的原被告双方对立，其实质是维护自己的利益，以独立的实体权利人的资格提起了一个新的诉讼。显然，对于代位权诉讼，债务人不具备有独立请求权的第三人之构成要件，因为代位权是法律赋予债权人的一项权利，而不存在债务人对该诉讼标的有所谓独立请求权的问题。二是无独立请求权的第三人是指在民事诉讼中，对原被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件处理的结果可能同他有法律上的利害关系，而参加到已经开始的诉讼中进行诉讼的人。就代位权诉讼而言，债权人向次债务人主张的是债务人的权利，因而不管是债权人胜诉还是次债务人胜诉，其结果都与债务人有法律上的直接利害关系。故代位权诉讼中的债务人的诉讼地位应确定为无独立请求权的第三人。

二、关于代位权纠纷司法管辖与仲裁管辖的冲突协调

首先需要明确的是代位权诉讼的管辖问题。依据《解释（一）》第14条规定，债权人依照《合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。代位权诉讼与债权人向债务人提起的诉讼（以下简称“本诉”）是两个独立的诉讼，这两个诉讼有时可能是同一法院管辖，也可能是两个不同法院管辖。代位权诉讼是依照法定管辖的一般原则，即“原告就被告”原则，而本诉的管辖既可能由当事人协议管辖，又可依法定的管辖原则。二者既可能存在地域管辖不同，也可能存在级别管辖的不同。因此，在审判中，法院不能因为本诉与代位权之诉有一定的联系而将代位权之诉与本诉一并审理或由同一法院审理。

在代位权纠纷的实践中，涉及仲裁的有两种情况，一是债务人与次债务人在债权人行使代位权之前订立了有效仲裁协议，二是在债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人签订仲裁协议。债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人之间所达成的仲裁协议只对债务人有约束力，而不影响债权人提起的代位权诉讼，因为该仲裁协议不具有溯及力，不能约束已经发生的诉讼行为。对这一点，实践中没有争议。但对于在债权人提起代位权诉讼以前所达成的仲裁协议，能否限制债权人提起代位权诉讼，存在两种截然不同的观点：一种观点认为，债务人与次债务人之间的仲裁协议，只对债务人与次债务人有约束力，不影响债权人行使代位权。另一种观点认为，债务人与次债务人之间在债权人提起代位权诉讼以前存在有效仲裁协议的，债权人不能向法院提起代位权诉讼。大多数学者赞同第二种观点，代位权诉讼是债权人行使债务人的权利，应当受到权利本身的制约，这种制约既包括实体法上的制约，如债权额度等，也包括程序法上的制约，不能逾越原债务人享有权利的范围。因此，债权人诉权的行使应该受债务人与次债务人之间有关纠纷解决方式的限制，债务人与次债务人之间有仲裁约定，实际上排除了法院管辖，法院不应受理债权人提起的代位权诉讼。否则将会违背当事人民事行为的意思自治原则，等于否定了当事人约定的仲裁协议的效力。

三、关于债务人与次债务人订立延期履行协议效力的问题

关于债务人与次债务人订立延期履行协议的效力问题，理论界和实务界存在两种截然不同的观点：第一种观点认为，债务人与次债务人订立延期履行协议，致使债务人本来已经到期的债权变成未到期的债权，应认定债务人与次债务人系恶意串通，损害债权人利益，以逃避债务。因此，延期履行协议应认定无效。第二种观点认为，债务人与次债务人订立延期履行协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，延期履行协议应认定为有效。依补充协议的内容，债务人对次债务人的债权得到合理延期，导致债权人代位权行使的条件缺失，从而阻断代位权的行使。

在审判实践中，签订补充协议的情形有四种：（1）债务人与次债务人在原协议未到期之前，又订立新的延期履行协议；（2）原协议履行期限届满之后，又订立新的延期履行协议的；（3）债务人与次债务人订立的延期履行协议的时间在债权人提起代位权诉讼之前；（4）延期履行协议订立的时间在债权人提起代位权诉讼之后。

如果补充协议订立的时间在债权人提起代位权诉讼之后，且补充协议又致使债务人对次债务人的债权未到期的，债权人不负有证明责任，即债权人可以不必再举证证明，就可以认定债务人与次债务人系恶意串通，损害其利益，补充协议依法无效。债权人提起的代位权诉讼请求应得到支持。其理由在于：（1）从严格意义上讲，只要债权人提起诉讼，无论法院是否向次债务人送达，代位权诉讼均能成立。次债务人的任何损害优先权的行为，如向主债务人履行的行为等，均应视为无效。（2）基于法律与司法解释的明确规定，次债务人既已预知债权人胜诉，却仍与债务人订立延期履行协议，往往存在逃避诉讼、规避法律的恶意。（3）如果认定补充协议有效，进而终结案件审理，则意味着诉讼程序的决定权由债务人与次债务人决定，违背诉讼法的基本原理。

另外三种情形，除非债权人有证据证明，否则应认定补充协议有效。只要债权人向次债务人发出行使代位权的通知，向次债务人主张权利，要求其向债权人履行义务（通知送达次债务人即生效），那么应对次债务人具有约束力。如果次债务人接到通知后，仍然与债务人订立补充协议，可以视为双方具有主观上的恶意串通，损害债权人的利益，补充协议依法无效。

四、代位权诉讼中债务人是否享有上诉权

《解释（一）》第20条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系即予消灭，即在代位权诉讼中法院不能判决由债务人承担民事责任。这样依据民事诉讼法对无独立请求权第三人权利义务的相关规定，债务人便无从提起上诉。这也是学术理论界的普遍观点。另一种观点认为，代位权诉讼中债务人上诉权的缺位与债务人在代位权诉讼中的特殊地位存在着明显的冲突。^[2]其原因在于：（1）依照现行法律规定及相关司法解释，债权人行使代位权诉讼的判决对债务人具有法律效力，债务人受既判力的约束。（2）债权人在代位权诉讼中行使的实体权利和程序权利都来源于债务人。对法院的裁决内容，债务人会有更深刻的感受程度，而债权人则更多地关心自己的债权是否得到清偿。（3）代位权诉讼归根结底是要审查两个债权债务关系，而债务人则恰恰是这两个债权债务关系的牵连者，代位权诉讼中实际上存在一个确认之诉，即对代位权的成立与否给予确认，而这其中包括了债务人的实体权利。在代位权诉讼中，法院对债务人的实体权利进行审理，而不赋予债务人上诉权，便不能为债务人提供充分的程序保障，显然是不公平的。因此，应当明确规定债务人在代位权诉讼中的上诉权。

【相关法律法规及司法解释】

《合同法》

第七十三条　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十六条至第二十二条

最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十八条

【案例】

案情简介

2007年11月16日，原告北京某商贸公司（以下简称北京公司）与第三人东营某商贸公司（以下简称东营公司）签订合同：由东营公司向北京公司购买钻杆管体200吨，每吨单价19000元，总价3800000元，合同签订后3个月内在东营交货，货到验收合格后7日内一次性付款。该合同还对技术标准、技术要求、验收方式、索赔条款等问题均作了约定。该合同签订后，北京公司即向东营公司供货。2008年6月10日，东营公司向北京公司出具收据一份，载明已收到钻杆管体成品管189.14吨。东营公司应付成品管款3593660元，已付北京公司2500000元，尚欠北京公司1093660元。

2007年12月7日，东营公司与被告山东某机械公司（以下简称机械公司）签订工业品买卖合同：机械公司购买东营公司钻杆管体200吨，每吨单价20800元，总金额4160000元，交货期限为2008年3月1日至2008年5月1日，货到检验合格后3个月内付款，18个月内出卖人对质量负责。该合同履行期限届满前，由机械公司提出主张，其与东营公司又签订补充协议：由于机械公司的结算资金不能及时到位，导致双方于2007年12月签订的买卖合同正常履行困难，经双方友好协商，（1）同意根据在胜利石油管理局的挂账情况适当延长被告付款时间。（2）双方一致同意，机械公司于2008年年底以前至少支付总货款的一半，余款于2009年7月前付清。（3）本协议作为原合同的补充协议，与原合同具有同等法律效力。机械公司认可应付东营公司货款数额为3960612元，已付东营公司2200000元，尚欠货款1760612元。

原告以第三人和被告签订补充协议延长到期债权履行期，侵犯其合法权益为由向法院提起诉讼，请求对被告行使代位求偿权。

审理及判决

东营市人民法院经审理认为，根据原告北京公司与东营公司的合同及东营公司于2008年6月10日为原告出具的收货证明，可以确认东营公司应付原告北京公司成品管余款1093660元属东营公司的到期债务。

被告机械公司提供的2008年12月10日其与东营公司签订的补充协议，原告北京公司虽提出异议，认为双方恶意串通损害其利益，但不能提供证据予以推翻，对被告提供的该补充协议本院予以采信。该补充协议在原告提起诉讼之前已经签订，其内容不违背法律的禁止性规定，原告不能提供证据证明第三人与被告签订该补充协议系恶意串通，补充协议合法有效。结合被告的自认，可以确认被告尚欠东营公司货款1760612元，基于东营公司与被告补充协议的存在，该债务尚未到达约定的最后履行期限，因此，即使东营公司向被告主张权利，因不符合法定条件，法院依法不予支持。因此判决驳回原告北京某商贸有限公司的诉讼请求。

分析

本案的争议焦点是：债务人与次债务人订立协议延长到期债权的期限是否构成债务人“怠于行使到期债权”？

1．债务人怠于行使到期债权的实质构成。

首先，债务人已陷入迟延履行。附停止条件的债权，在条件成就之前，不发生效力，没有代位权成立的可能；已发生的债权，在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否得到满足尚不确定，代位权的行使也无现实可能。只有在债务人已陷入迟延但仍怠于行使其对次债务人的到期债权，自身又无力清偿债务，债权人的债权存在现实的无法实现的危险时，债权人的代位权才有行使的必要。合同约定债务有履行期限的，债务人届期不履行即构成迟延；合同未约定债务有履行期限的，经债权人催告后，债务人仍不履行的，构成迟延。

其次，债务人“怠于行使”权利。最高人民法院《解释（一）》第13条明确规定：“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”这表明债务人只有最终以诉讼或仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成怠于行使。这样的规定不仅提供了一种明确的客观标准，据以判断怠于行使的构成，亦可避免债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人恶意串通对抗债权人的代位权，使债权人的代位权形同虚设。

2．债务人与次债务人订立延期履行协议的效力问题。

本案中，债务人东营公司与次债务人机械公司重新达成补充协议，致使债务人对次债务人本来已经到期的债权变成未到期的债权，这种情形能否视为债务人“怠于履行到期债权”？如前所述，鉴于债务人东营公司与次债务人机械公司达成延期履行协议的时间是在债权人北京公司与债务人东营公司履行期限届满之前，应该认定是双方当事人真实意思表示，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，该延期履行协议有效。依补充协议约定的内容，债务人对次债务人的债权未到期，则债权人北京公司不能行使代位权。

但应该注意的是，“补充协议”到期后，如果债务人与次债务人继续订立“新的协议”致使债权期限延长的，则“新的协议”无效。如果仍然认为“新的协议”有效，致使债务人对次债务人的债权未到期，则有损法律的公平以及社会的公正，不利于市场交易秩序的和谐与稳定，当然，得到债权人同意的除外。因此，在这种情形下，法院可以认定债务人与次债务人系恶意串通，损害债权人利益，以期逃避债务，“新的协议”无效，债权人可以行使代位权。

我国《合同法》所规定的代位权是针对我国市场经济发展过程中大量存在的三角债以及债务人逃避债的现象而确立的一种新的债的保全制度，是债权人为确保其债权实现而防止债务人财产不当减少的一种手段。但是，债的保全制度不能取代市场交易的复杂秩序，也不能抑制甚至扼杀市场主体之间正常的交易。因此，债务人与次债务人订立的延期履行协议，只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，就应当认定有效，除非当事人有证据予以证明。如此，既维护了市场秩序，又维护了债权人的合法权益。

【注释】

[1]对于债权人代位权制度的起源问题，学界还存在不同认识，除多数学者认为其起源于法国习惯法外，还有学者认为债权人代位权制度最早发韧于罗马法，另有学者认为其实际上起源于日耳曼法。相关争论可参见［日］松坂佐一：《债权人代位权之研究》，有斐阁1950年版，第8页以下。

[2]目前学术理论界认为，无独立请求权第三人制度存在违背程序正义、违反处分原则和不告不理原则等缺陷。保障无独立请求权第三人的诉权，需要完善无独立请求权第三人的资格、参诉方式、管辖权异议、上诉权、责任承担方式等制度。