程序性文书是否书证

一、书证的概念和特点

(一)书证的概念

书证，又称文书，是指以文字、符号或图形等记载或表示的内容、含义来证明案件事实的证据。

仅以文书的内容(文义)为证据的被称为证据书类，即证据文书，如诊断证明书、鉴定书及警察讯问笔录等；而以文书的存在或状态及其内容(文义)两方面为证据的被称为证据物书面，即文书证据，如伪造的证件、签单或账本等。对证据文书的调查方法为宣读或叙述大意；对文书证据的调查方法则是提示或展示与宣读或叙述大意相结合。

中国古代的书证制度在西周时已经确立，经过秦汉时期的发展，至唐宋时已达相当成熟的程度。依《周礼·地官》之记载，西周时期的官府规定在市场交易中须“大市以质，小市以剂”。大市，指买卖奴隶或牛马，此时要使用“质”这种契卷；小市，指买卖兵器或珍异之物，此时要使用“剂”这种契卷。质、剂均由官府制作。其还规定签订借贷协议采用“傅别”的形式，“傅”指债券，债券一分为二称“别”，债权人执左券，债务人持右券。质、剂及傅别均是诉讼中官府认定的法定证据。两汉时期，出现了名为“券书”的买卖契约，官府明确规定“市买为卷，书以别之，各得其一，讼时案卷正之”。券书的主要作用也是充当将来诉讼的证据。⁽²⁾进入隋唐，作为书证的契约种类大大增加，而且各种契约也逐步格式化、规范化。唐律中就规定了买卖奴婢，牛、马、驼、骡和驴等必须“用本司，本部分验以立券”，而“令无私契之文，不准私券之限”，即法令没有明确规定可以使用私人契约者，禁止使用私契，违者将受笞刑处罚。官府认定的契书，自然是争讼时的合法证据。发展到宋代时，书证制度已达相当完备的程度，如买卖不动产所订立的“红契”即是已纳税的依据，又是土地所有权凭证，立法明确规定只有依法成立的契约才能作为诉讼中争论时的证据。⁽³⁾

从书证的范围来看，各国基于对书证的不同认识规定不一。

1.英美法系

英美法系国家大多在立法中明确地指明书证的范围，要么对书证的涵义作出解释，即从总体上概括书证的范围，如英国；要么用列举的方式指明书证的具体表现形式，如美国。同时，英美法系证据法上并不注重证据的表现形式而更注重证据的内容，只要是记载了一定的信息并以该信息来证明案件事实的都认为是书证，从而将通过录音、录像、摄影或计算机形成的具有一定科技含量的证据也纳入书证的范围。

在英国，书证的范围极为广泛，囊括了以记载内容或描述信息来证明案件事实的所有证据，而无论其表现形式如何或需采取何种技术手段形成或再现，如官方记录、档案、法令和其他公共文件、证明书、调查笔录、由公众权威人士所作的财产的估价或报告书，出生、死亡及结婚登记卡、审判笔录、历史、科技书籍和记录、地图和私人书信文件等。在不少国家一般不被视为书证的法令、历史书籍、科技书籍等，在英国也被纳入书证范围。⁽⁴⁾随着科技的进步，司法实践中不断地接纳科技含量越来越高的证据，书证的范围呈日益扩大的趋势，其证据立法明确将书证认为是包括声音、数据或可视图像在内的凡能够被复制的任何事物，如磁带、录像及计算机数据等。

在美国，书据的范围也相当广泛。按美国《联邦证据规则》第1001条的规定，通过手写、打字、印刷、影印、照相、磁脉冲、机械或电子记录或其他形式的数据汇编记录下来的文字、字母、数字或其代替物以及普通摄影、X射线胶片、录像带和电影胶片等都属书证的范畴。即无论存储数据的方式如何，是采用传统方式还是计算机方式、照相方式以及现代发展出来的其他方式，只要是通过其中载明文字或数字所反映的信息来证明案情的，均作为书证对待。⁽⁵⁾

2.大陆法系

大陆法系国家的证据法理论中，书证通常有两层含义：一是指查阅文书，以其记载的含义、内容作为证据资料的证据调查程序；二是指用文字及其他符号表现思想含义的有形物为标记或识别所制作的物品。其第二层含义跟英美法系书证的意思一致，但其最狭义上的书证指的是第一层含义上的书证，即从证据调查程序的角度使用书证一语，而第二层含义上的书证严格地说应被称为“文书”，只不过在使用中已习惯将书证的适用领域予以拓宽，从而涵盖了文书的内容。

大陆法系国家对书证范围的理解也比较宽泛，一般认为只要是以人的思想来证明案件事实而不是以载体本身来证明案件事实，就是书证。⁽⁶⁾但与英美法系国家做法不同的是，大陆法系国家在立法上并未对书证的涵义予以解释，也没有列举书证的表现形式。

法国法上对书证及其重视，素来被称为“书证优先主义”的典范。法国民法典第1341条明确界定了书证的优先地位，即除特殊之规定外，一切法律行为须以书面形式成立。凡是超过法令确定数额或价值的物件，即使是自愿的寄托，均应于公证人之前作成证书，或者经各方签署作成私证书。任何推翻或补充文书内容的证言，即使所涉及的数额或价值低于法令规定的标准，都不得被接受。⁽⁷⁾第1343条规定，当提出的诉讼请求数额超过第1341条规定的数额时，即使减少诉讼请求的数额也不得以证人证明之。而第1344、1345条则规定，即使诉讼所请求的数额在法令规定的标准之下，如其数额为并无证书证明的一宗较大数额的赊欠、或一部分或者一方当事人在同一诉讼中提出多项债权请求，数宗请求合计超过法令规定的标准数额时，不得以证人证明。法条所规定之法律行为乃是指具有设立或转移、同意或承认、修改或消灭权利义务等意思表示的行为。不依赖于行为人意志而转移的法律事实当然不需要制作相应的书证。但法国法上没有明确规定书证的范围，只是在诉讼程序的相应部分规定了相关文书(如公文书、私文书)如何收集、审查和运用。

德国法院的判例和大部分学者认为视听资料应属于物证而不是书证，因为视听资料不具有文字符号的特征和可读性，且迅速说出的话语与经过考虑写出的文字有质的区别，这点与英美法系国家的认识显著不同。⁽⁸⁾与法国相似，德国诉讼法上虽有关于书证的专门规定，但也只是对书证收集、提交程序的设置，并未明确规定书证的范围。

作为受美国法影响较深的大陆法系国家，日本对书证的范围则有一定的界定，除文件、票据、证件等通常性的书面形式物品外，图画、照片、录音与录像磁带等视听资料以及其他表达信息的物品也属书证范围。对于通过录音、录像或其他类似的现代科技手段固定的相关案件事实，被界定为准文书，法官可以借助相应的设备，将相应的声音、影像或其他资料播放出来，并要求当事人或其辩护人、诉讼代理人予以辨认或叙述相应内容。⁽⁹⁾

(二)书证的特点

1.以一定的记载内容或思想表达来证明案件的事实

书证是一种能被阅读的“可视”证据。阅读是对文字、符号或图形等意思的理解活动。阅读具有两个显著的特点：

(1)阅读的对象多样化和静态化。阅读的对象是表达一定思想的符号，其既可能是最常见的文字，也可能是某种标记或图形，其种类是非常丰富的；同时，不管物品是否运动，表现于物品之上的文字、符号或图画与物品之间保持相对稳定，处于相对静止的状态。

(2)阅读方式多样化。直接阅读自然是获取信息的方法，借助必要的辅助手段或中介媒体来进行的间接阅读也是一种重要的阅读方式，尤其是对于一些具有一定科技含量的载体，其作用更为明显。

2.以书写的方式形成

物证是以其客观存在的状态、自身具备的物理、化学性能来证明案件事实，这些状态或性能是由自然变化或人的物理行为造成的。人证是以其陈述内容来证明案件事实，陈述的内容是由人的各种感觉器官以感觉方式如倾听、观看或触摸形成。书证虽然也以内容证明案件事实，但其是人通过特定的符号将一定的思想记载、书写于一定的载体上形成的。

3.借助一定的载体

书证的载体既是书证的构成要素，又是书证的表现形式。书证载体的最一般特性就是表现为某种物品，在外观上具有物证的属性，所以，在英美法系证据法理论上曾将书证纳入广义的实物证据范畴。当然，书证并非是以外在的载体本身证明案件事实的，这与物证截然不同。作为书证载体的物品具有两个特征：

(1)多样性。人类一直追求和寻找更方便、快捷的交流与表达思想的方法，书证的物质载体随着人们思想表达方式及书写方式的更新也在不断发生变化。过去曾经盛行的作为书证载体的物品，如竹简、绢帛等，现今已失去这一作用；现在最常用的记载书证的纸张，在以前也不曾存在，将来也可能失去其作为书证载体的重要地位；随着科技的发展进步所创造的新的物品，可能替代纸张而成为未来书证的主要形式。

(2)可记载性。任何书证都必须借助特定的物质材料而生成和存在，离开了一定的物质材料，书证便丧失了客观存在的必要条件。如果证明案件事实的内容不借助一定的物品加以固定保存，其内容就难以在诉讼中被辨认和审查。因此，作为书证载体的物应当是具有可记载属性和相对稳定特性的有形物。

举例来说，在离婚案件中，常见的书证包括：①证明当事人身份的书证，如原告和被告的身份证明文件和结婚证，因结婚证丢失或损毁等原因无法提交的，应当到登记结婚的民政部门开具结婚证明材料，证实双方确是夫妻；当事人为无行为能力、限制行为能力或精神病人的还应提交监护人的身份证明资料，如身份证或户口本；涉及精神病人的离婚案件，必须有法医学鉴定或医院诊断证明书。②证明财产状况的书证。若涉及给付子女抚养费的，应提交单位财务部门开具的收入证明书；涉及房屋承租权或所有权处分的，应提交租赁契约或产权证；涉及共有财产分配的，应提交财产清单，详细列明财产状况；对共同存款或共同债权、债务分配有争议的，应提交存折、借据等。③证明婚姻关系破裂的书证，如夫妻一方写给第三人的情书、日记等。

又如在继承纠纷案件中，常见的书证包括：①被继承人的死亡证明书。②证明被继承人合法继承身份的书证，如结婚证、户口本、身份证或公安机关、村委会、居委会等有关部门出具的证明。③对于继承的遗产，应提交被继承人的财产清单，详细列明财产状况；对属于被继承人与他人的共同存款或共同债权、债务的，应提交存折、借据等书面证据；遗产中涉及分割股票、债券、投资基金份额等有价证券、未上市股份有限公司股份及在有限责任公司的出资额时，应提交相关确认权利的文书资料证明其系被继承的财产；涉及其他争议财产分割问题的，也应提交相关能证明财产存在的书证。④证明继承关系存在的书面遗嘱，这是遗嘱继承中最核心的证据。