民事诉讼中的证明责任分配

二、民事诉讼中的证明责任分配

(一)民事诉讼中的证明责任分配概述

1.民事诉讼中的证明责任分配原则

(1)概述。

在注重理论体系精密化和严整化的大陆法系，以规范说为核心的法律要件分类说仍在证明责任分配诸学说里占据着统治地位。尽管有不少新的学说⁽²⁰⁾诞生，且也有一定的生命力，但与法律要件分类说相比，毕竟缺乏系统性且操作性不强，故顶多只是在部分领域对法律要件分类说进行的补充，未能完全取而代之。法律要件分类说以其严密的逻辑性、体系性以及便于操作的优点仍然占据着大陆法系证明责任分配标准的通说地位，也是实践中法官分配证明责任的主要方法。在可以预见到的未来，对法律要件分类说予以修正仍然是证明责任分配标准发展的基本趋势。

(2)我国现有相关规定及评述。

在我国民事诉讼领域，长期占据证明责任分配主导地位的观点是所谓的“谁主张，谁举证”原则。1982年颁布的《民事诉讼法(试行)》第56条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定体现了这一原则，1991年颁布的现行《民事诉讼法》第64条第1款将其完全继承。此原则貌似合理，但若对其深入进行推理，便可发现其乃非逻辑性思维的产物。因为依此原则，在对同一事实存在与否发生争议时，一方当事人应就其关于该事实存在之主张负证明责任，而对方当事人则应对其关于该事实不存在之主张负证明责任，此时就出现了当事人双方必须同时对该事实承担举证责任的情况。若双方均未能通过有效的举证达到证明标准的要求，就出现了事实存否不明的情况，此时依逻辑推理双方都应承担证明责任，因而法官无法判定到底哪一方败诉。如甲请求法院确认其与乙之间存在买卖合同关系，乙予以否认。依“谁主张，谁举证”的原则，甲要就合同成立承担证明责任；而乙则应就合同不成立承担证明责任。当合同成立之事实真伪不明时，法院既可以基于合同成立之事实真伪不明而作出对甲不利的驳回诉讼请求的判决，也可以因合同不成立之事实真伪不明而作出对被告不利的承认请求判决，这显然与诉讼制度的基本原理是相悖的。可以说，“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则等于未就诉讼中双方当事人的证明责任分配作出实质性的规定，因为任何一种证明责任分配原则都不能让当事人就同一事实从正、反两方面对其承担证明责任，这是一项最基本的证明常识。

《民事证据规定》首次在我国民事诉讼领域确立了现代意义上的证明责任制度。其第2条规定：“(第1款)当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。(第2款)没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”可见，我国在证明责任分配原则问题上基本采纳了法律要件分类说的理论。这主要是由于该学说在理论上已较为成熟，在我国已为学界所广泛认同，并且也具有广泛的实践基础。但不能否认的是，因对证明责任分配本质的认识不清，该规定存在着明显的缺陷。一方面，错误地界定了证明责任适用的前提条件。如上所述，在法律要件分类说下，证明责任得以发生的前提条件是作为当事人主张的法律构成要件的法律事实处于真伪不明的状态。而本条第2款却对该已达成共识的结论置若罔闻，将“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张”作为证明责任发生的前提条件。虽然在整个案件没有证据或证据不足以证明争议事实时，由负有证明责任的当事人承担不利后果在表述上好像顺理成章，但是经不起逻辑检验的。我国《民事诉讼法》第108条第3项规定，起诉时必须有事实和理由，此即意味着没有任何证据不可能开启诉讼程序，故不存在“没有证据证明当事人的事实主张”的案件；而“证据不足以证明当事人的事实主张”也不等于争议事实真伪不明，因为其本身无法排除证据可以证明争议事实为虚伪这一可能性。另一方面，错误地界定了证明责任的客体。证明责任源于对当事人法律主张的否定，尽管这种否定以对作为当事人主张的构成要件的法律事实的否定为中介，但这不表明这些法律事实即为证明责任的客体，二者之间没有合乎逻辑的对应关系。对一项法律事实的否定本身也没有“有利”与“不利”的区分。所以，将“负举证责任的当事人承担的不利后果”界定在“当事人的事实主张”之上，在逻辑上犯了将间接关系简约为直接关系的错误，还值得注意的是，《民事证据规定》第7条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定还赋予了法官在一定条件下的证明责任分配的自由裁量权。从表面上看来，赋予法官自由裁量权似乎能够有效地对法律要件分类说予以补充，但不得不承认的是，若依此规定操作能有可能使证明责任在诉讼终结前即被适用。即于诉讼终结之前就已确定了败诉者，从而使得其后继的程序流于形式；同时，还可能会在实践中造成对提供证据责任和证明责任的再次混淆。

2.民事诉讼中的证明责任分配原则的例外

(1)概述。

民事诉讼中证明责任分配原则的例外，在我国常被冠以“证明责任倒置”(或“举证责任倒置”)之名。证明责任倒置首先由德国学者于20世纪50年代提出，并随之由德国在判例解释中予以确立，使之具有法律效力。其后，这种做法在大陆法系国家普遍得以确认，成为修正法律要件分类说的重要方法。

一般认为，只有在成文法至上的大陆法系国家和地区才存在“证明责任倒置”的概念；而对证明责任分配实行个案决定的英美法系国家和地区则无证明责任分配规则的一般与例外之分。即大陆法系采取的是一般加例外的证明责任分配方式；英美法系则采用价值衡量的分配方式。这种认识显然失之偏颇。因为，作为大陆法系国家证明责任倒置前提和基础的法律要件分类说是建立在对民事实体法律规范进行分析基础之上的，而实体法乃是从无数个案中得出的共同点的集合，是无数次具体价值衡量上升到法律层面的结晶。可见，实体法本身就蕴含有一定的价值，故以此为基础所进行的证明责任分配无疑也理所当然地体现有价值衡量的理念。

近代民法所要求体现的核心价值理念便是追求法的安定性，即对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果；同时由于此时民事主体的平等性和互换性，⁽²¹⁾这就对民法提出了定型化的要求，使得作为民法理念的社会正义体现为着重强调形式正义，人格抽象、契约绝对自由和过失责任等均为其表现。分析法律要件分类说的实质，可发现其显然是近代民法的产物：其一，以成文法为基础，用法律条文的形式对证明责任分配的标准分类加以确定；其二，认为一切案件均可按成文法确定的标准进行证明责任分配，毋需法官发挥主观能动性；其三，注重形式正义，从形式上进行分配，充分考虑体系上的完整性和逻辑上的严密性。随着资本主义进入垄断阶段，近代民法也发展成为现代民法。科技的突飞猛进，物质文明的高度发展，也导致了两极分化严重、交通事故频发、环境污染层出、缺陷产品致损及商业秘密盗用等各种社会问题的出现。此时民事主体的平等性和互换性在很大程度上已丧失。这些都导致民法的价值观念由追求法的安定性转向侧重于追求法的社会妥当性，这既是维持社会稳定的需要，也是民法自身保持其生命力的需要。民法的理念也由强调形式正义转为着重实质正义，⁽²²⁾在民法模式上就表现为人格的具体化、对契约绝对自由的限制和严格责任等。这种民法理念的变化使得证明责任的分配也随之作出相应的调整，即对法律要件分类说予以修正。在某些特定类型的案件，如污染侵权诉讼、产品缺陷损害诉讼、医疗事故诉讼及专利侵权诉讼等中，民事主体双方的平等性和互换性基本上丧失，侵权和被侵权的主体在社会结构层次上固定下来，原、被告的角色几乎没有互换的可能，而且这种互换性的丧失在诉讼中则常常表现为当事人实质地位和掌握武器的不对等。⁽²³⁾由于诸多在近代民法时期不可想象的原因使原告的举证能力大大弱于被告，如果仍按严格意义上的法律要件分类说进行证责任分配，则原告就会常常陷入举证困难或举证不能的境地，从而导致败诉的不利后果，这是与现代意义上民法的基本价值理念相悖的。价值衡量的结果要求法律在进行规定时应向受害者倾斜，从而使他们有更大的把握获得赔偿。

在以法律要件分类说为基础、对证明责任进行分配的做法不作根本性改变的前提之下，寻求减轻当事人证明责任负担的途径有两条：一是从立法上免除某些侵权案件过错法律要件的证明责任，实行无过错责任；二是把部分侵权案件的过错及因果关系的证明负担倒置于对方，即将法律要件的一部分从权利发生规范的要件事实中排除，而从反面归入到权利妨害规范、权利受制规范和权利消灭规范的要件事实中去，产生所谓证明责任的倒置。由此可见，所谓证明责任倒置并非指本来由一方当事人承担的举证责任转换给另一方承担，而是指应由“此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明对象从相反的方向承担证明责任”。⁽²⁴⁾所以，证明责任倒置仅是对以法律要件分类说进行举证明责任分配此一般情况下“正置”的补充，也是由法律预先设置好的，并不随具体诉讼的进行而发生改动，因而从实质意义上的证明责任分配角度来讲，并未发生所谓的倒置。

(2)我国现有相关规定及评述。

就我国立法来看，最早对证明责任倒置加以规定的是1984年颁布的《专利法》。该法第60条第2款规定：“在发生侵权责任纠纷的时候，如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法的证明。”这便是产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中有关证明责任倒置的规定。尔后1986年通过的《民法通则》又规定了几种倒置的情况。

1992年的《民诉适用意见》第74条规定了几种特殊侵权诉讼实行证明责任倒置，其内容是：“下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼；(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼；(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼；(6)有关法律规定由被告承担举证责任的。”

最新关于证明责任倒置的有关规定是《民事证据规定》中的第4条第1款，其内容是：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；(二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”

与《民诉适用意见》第74条相比，《民事证据规定》第4条不仅弥补了前者规范的一些缺失，在内容上也更为丰富。其一，《民诉适用意见》第74条对倒置的对象规定得不够明确，究竟应将侵权责任构成要件中的哪些要件倒置给被告，未予以具体规定，只是笼统地规定“对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证”，这就产生一种被告对不存在侵权责任的全部构成要件事实均应负证明责任的错觉。《民事证据规定》第4条只对过错要件和因果关系要件实行证明责任倒置，并针对各类侵权诉讼逐一具体规定。其二，就《民事证据规定》第4条规定来看，新增了产品缺陷、共同危险及医疗事故三种侵权诉讼的证明责任负担规则，使这三种特殊侵权诉讼的举证有法可依。

但《民事证据规定》第4条仍然存在明显的缺陷。一方面，该条本意是规定证明责任倒置，但八类案件中，竟有三类(高度危险作业致人损害、饲养动物致人损害及产品缺陷致人损害)并非是证明责任的倒置，而是完全意义上的证明责任一般分配。此三类均属特殊侵权责任中的无过错责任，受害人欲实现损害赔偿，须对损害事实、违法行为及因果关系进行证明；而被告若欲免责，就应对免责事由(即受害人的故意或法律规定的免责事由)加以证明——即否认受害人权利主张的被告，应就其主张的阻碍受害人权利发生的要件事实进行证明——这恰是在按照法律要件分类说正常分配证明责任，无任何倒置之意。另一方面，将实体法已明文规定实行证明责任倒置的情况又做规定，似乎有法条重复之虞。从大陆法系国家和地区关于证明责任的立法模式来看，其主要有两种：(1)德国模式。该模式在民事程序法中不设如何分配证明责任的规定，而是在民事实体法中对其加以规定。(2)法国模式。该模式在民事程序法中对证明责任分配作原则性规定，而在民事实体法中规定证明责任分配的特殊形式作出规定。如法国民事诉讼法典第9条规定：“应当由每一当事人对其诉讼请求之胜局所必要的事实依法证明之。”⁽²⁵⁾就我国民事诉讼而言，虽然《民事诉讼法》第64条确立的“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则存在诸多缺陷，但从立法体例来看，其乃是将证明责任分配的一般原则规定于民事程序法中；同时在《民法通则》、《专利法》等民事实体法中规定证明责任分配的特殊情况，故采取的是法国模式。可见，在民事程序法的司法解释中又对证明责任的特殊形式重复加以规定，并无太大的必要性。

还应引起注意的是，由于“证明责任倒置”这一提法的片面性和模糊性，很容易对理论研究的深入和司法实践的发展产生误导；且从大陆法系各国和地区的相关立法，包括我国的立法来看，也从未出现过“倒置”的字眼。因此，在日后的理论研讨中，应逐渐淡化“倒置”的概念，抹去“倒置”的字眼，而以较为科学的“证明责任分配的特殊情况”这一提法取而代之。这样既可保证证明责任分配体系的完整性，又能兼顾证明责任分配的时代性。

(二)合同诉讼中的证明责任分配

按照法律要件分类说，合同法规范可以分为合同权利义务设立规范、合同权利义务变更规范和合同权利义务终止规范。合同法上的证明责任分配就是以这三类合同规范为基础展开的。合同权利设立的事实，由主张合同权利的人负责证明；就他人所主张的合同权利存在有变更或消灭的事实，由主张权利的相对方负责证明；如有争议，有关事实应视为合同权利设立的事实。《民事证据规定》第5条规定：“(第1款)合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。(第2款)对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。(第3款)对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”负有证明责任的当事人不能证明自己主张的，应承担不利后果。

如在借贷返还纠纷中，债权人应就借贷合同成立的特别要件即金钱给付和借贷合意有关事实承担证明责任；至于合同成立的一般要件，如订立合同之人具有行为能力及意思表示真实等事实，则应由主张合同关系不成立的债务人就无行为能力及意思表示不真实等事实负证明责任。再如，借贷合同成立后，债务人若主张其已因变更为赠与或已经由债权人免除使得债务消灭，其应对该特别要件事实负证明责任；债权人则应对该债务消灭的一般要件事实的欠缺如存在被欺诈或被胁迫等事实承担证明责任。

《民事证据规定》第6条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”此条对劳动争议纠纷案件中的证明责任分配作了规定。有观点认为在此类案件中实行的是证明责任倒置，即将本应由劳动者承担的证明责任倒置给用人单位承担，并将此类案件定性为“劳动者不服用人单位决定而产生的劳动争议案件”。⁽²⁶⁾该结论的得出是建立在认为劳动者和用人单位的诉讼地位固定，即劳动者总是原告，用人单位总是被告的基础上的。但实际情形并非总是如此。当遇到因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议时，多数情况下的确是劳动者诉至法院，但也不排除用人单位诉至法院的情形。此时，用人单位必然要对其主张赖以成立的法律要件事实予以举证，此时便不存在证明责任倒置之趋势。因此，单纯认为因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的案件由用人单位承担证明责任为证明责任倒置是欠妥的。

(三)侵权诉讼中的证明责任分配

构成一般民事侵权行为，必须同时具备四个要件：①损害事实；②侵权行为与损害事实之间存在因果关系；③行为具有违法性；④行为人有过错。按照法律要件分类说，原告主张侵权行为成立时应对该四项要件事实的存在负证明责任。但如前所述，在某些特定类型的案件，如污染侵权诉讼、产品缺陷损害诉讼、医疗事故诉讼及专利侵权诉讼等中，民事主体双方的平等性和互换性基本上完全丧失，侵权和被侵权的主体在社会结构层次上固定下来，原、被告的角色几乎没有互换的可能，而且这种互换性的丧失在诉讼中则常常表现为当事人实质地位和掌握武器的不对等，这均导致原告的举证能力大大弱于被告，如果仍按严格意义上的法律要件分类说进行证明责任分配，则原告就会常常陷入举证困难或举证不能的境地，从而导致败诉的不利后果，这是与民法的基本价值理念是相悖的。前面已对我国民法通则、《民诉适用意见》以及《民事证据规定》关于某些特殊类型侵权案件证明责任分配的规则进行了介绍，下面就我国现有法律框架下侵权领域另外两个值得注意的问题予以分析。

1.产品缺陷致人损害案件

如前所述，依《民事证据规定》第4条第1款第6项的规定，产品缺陷致人损害案件属于无过错责任案件，但案件的证明责任分配仍按照的是法律要件分类说的一般分配方式进行，即受害人欲实现损害赔偿，须对损害事实、违法行为及因果关系进行证明；而被告若欲免责，就应对免责事由(即受害人的故意或法律规定的免责事由)加以证明，即否认受害人权利主张的被告，应就其主张的阻碍受害人权利发生的要件事实进行证明。要注意的是，该规定并不能覆盖销售者的证明责任。该规定中生产者的“免责事由”是指由2000年修改后的《产品质量法》第41条第2款所规定的未将产品投入流通、投入流通时引起损害的缺陷尚不存在及投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在三种情况。此三项免责事由只适用于狭义上的生产者，即制造者，对销售者不能予以适用。因此《产品质量法》第42条第1款规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。”由此可知，《产品质量法》对销售者的侵权行为采取的是过错责任而非象针对制造者的侵权行为那样实行无过错责任。因此，在目前尚未有具体规定的情况下，只能按照法律要件分类说的一般要求，由受害者来负担销售者有过错的证明责任，但这明显不利于保护受害者(消费者)的利益。因为由居于弱势地位的受害者(消费者)来证明居于强势地位的销售者存在过错，从证据距离的远近、证明实力的大小及证明手段的多寡多个方面来讲均是明显不公的，也有悖于现代民法的常态价值取向。因此，对于销售者过错之证明责任显然应采取倒置的证明责任分配方法，由销售者对其侵权行为不存在过失这一法律要件事实承担证明责任。

2.道路交通事故损害赔偿案件

道路交通事故损害赔偿分为机动车与机动车之间的事故损害赔偿和机动车与非机动车、行人之间发生的事故损害赔偿两类。从证明责任分配角度观察，机动车与机动车之间的事故损害赔偿与其他普通侵权赔偿并无太多不同，而机动车与非机动车、行人之间发生的事故损害赔偿的证明责任分配则值得关注。

由于机动车自身所固有的特殊危险，世界各国大多将机动车与非机动车人、行人之间发生交通事故的归责原则规定为无过错责任原则，即机动车一方是否承担责任与其是否存在过错没有关联，只要是造成了损害结果，其就应当承担赔偿责任。我国《民法通则》第123条“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险作业造成他人损害的，应当承担民事责任”的规定也确定了我国机动车与非机动车人、行人之间交通事故损害赔偿的的无过错归责原则。机动车驾驶方，由于一般不会在事故中造成自身伤亡，对于事故现场有能力保护，对有关证据有能力进行收集和保存，由其承担较多的证明责任，一方面可以促使机动车一方谨慎驾驶，另一方面也能避免机动车一方为逃避责任对事故现场和有关证据的破坏。《民事证据规定》第4条第1款第2项“高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任”的规定重申了这一原则。而《道路交通安全法》第76条规定“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险的责任限度内予以赔偿。超过责任限度的部分，由机动车一方承担责任。但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶入已经采取必要处理措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任”的规定则对机动车与非机动车人、行人之间发生交通事故赔偿的具体举证规则作了详细设置。

对归责事实及损害结果，作为原告方的非机动车、行人应对其承担全部的证明责任，从提供证据责任角度来讲，原告必须积极向法院提交相关证据以证明损害结果的存在，从证明责任角度来看，如果最终损害是否存在无法确认，原告则要承担对其不利的法律后果。作为被告的机动车在法律上对归责事实不承担任何证明责任。当然，为了降低原告所举证据的证据力，影响法官的事实判断，被告可以主动向法院提交证明原告请求不当的相关证据，但并不以其为必要。

至于减责和免责事实的证明责任分配则有所不同。由于原告诉请适用的法律规范结构中的法定事实构成部分为客观损害结果，而《道路交通安全法》所规定的作为机动车驾驶人减责和免责事由的非机动车驾驶人、行人是否违反道路交通法规以及是否对事故损失存在故意均与事故损害结果无关，既不能用来否定或是认可损害结果，也不能影响事故损害结果的大小。因而，这些法律事实不符合原告诉请适用的法律规范对事实的要求，很显然，当事人提出这些事实的目的是为了引入一个新的法律规范，从而达到对自己有利的法律适用结果，这就产生了机动车驾驶方的证明责任，即在减责和免责事由这一法律规范之下，机动车驾驶方应当对该事实负证明责任。而非机动车驾驶人、行人针对不适用这一法律规范的反驳并未引入新的法律规范，故不承担证明责任。

(四)证明妨碍

1.证明妨碍的概念

民事诉讼以解决当事人之间私权争执为目的，这一目的的实现乃基于法院对事实的正确认定。由于民事诉讼采取辩论主义的运作方式，当事人须对于己有利之事实主张负证明责任，故双方当事人为使案件的审理朝有利于自己的方向发展并最终促成己方胜诉判决的作出，均是极尽举证之能事。不过，在某些案件中，一方当事人往往试图通过非正当手段障碍或不协助他方当事人为举证行为以期法院作出于其有利的裁判。此种旨在妨碍他方正常举证、扰乱诉讼秩序常态的行为，即通常所谓的证明妨碍。

2.证明妨碍的构成要件

对上述定义加以解析，可知证明妨碍行为主要有如下几项构成要件：

(1)行为的实施者必须为当事人。广义上讲证明妨碍还包括当事人以外的其他人对举证活动的阻却行为。但案外人和当事人的证明妨碍行为从本质上讲存有本质区别：禁止案外人的此类行为乃基于其对案件审理应尽的公法上的义务，此基本上与证人的作证义务具有同一属性，而并非如当事人那般以证明责任的分担为基础直接攸关自身实体权益和诉讼利益。

(2)行为的对象为对方当事人的正常举证活动。证明妨碍行为阻却对方当事人的正常举证活动，是指对待证事实不负证明责任的一方当事人的行为使负证明责任的当事人陷入举证困难或举证不能的境地：前者是指负证明责任的当事人因对方的妨碍行为不得不付出比正常情况下较多的努力，才能举证证明某项对其有利的事实，例如，销售商坚决不说明其所卖的某类伪劣产品的生产商，为消费者的举证增加困难；后者则是指相关证据已被完全毁灭，再无提出之可能，如特定信件被烧掉等。当然，此二者虽在理论上似有可分，但实践中的界限确实难以厘清，故在效果及相应处治上并不予以区别。

(3)行为人虽有提供相关证据的义务，却以作为或不作为的方式不予提供。如前面章节所述，为维护当事人之间的实质公平，亦为司法资源之有效利用，在大陆法系国家和地区的民事诉讼理论中，通常课以当事人证据上的协力义务。此处的协助即是指一方当事人在提供相关证据的名称和内容等方面有困难时，依其申请，持有该证据的对方当事人应在该证据的提出、相应信息的陈明及其他方式上给予必要的协助。而作为证明妨碍行为的构成要件之一，便是当事人在负有该义务时却以作为或不作为的方式不予履行，从而对他方当事人权益的顺利实现及诉讼程序的正常进行产生消极影响。

(4)行为人在主观上具有故意或过失的心理状态。行为人为妨碍行为时的心理状态即是该行为的主观构成要件。行为人故意妨碍对方当事人举证的行为，可以认为是违反了上述证据上的协力义务，侵害了对方当事人的正当权益，自然应属心理状态之一种情形；而当事人过失的证明妨碍行为亦然，不应被排除于主观构成要件之外。易言之，基于当事人所负的证据上的协力义务，无论当事人实施此类行为时的主观心态是故意亦或过失，其在造成对方未能适时利用该证据以利案件真实的迅速发现此结果上并无二致。

(5)行为人的妨碍行为与对方的举证不能之间存有因果关系。不负证明责任的当事人的证明妨碍行为须与待证事实的难以或不能查清之间具有因果关系，否则即难认定该妨碍行为能够实际产生效果。区别于一般侵权行为，证明妨碍行为在因果关系的认定上有其特殊性。一般侵权行为指向的对象是实体法赋予他人的权利，而证明妨碍行为则指向诉讼法所规定的当事人正常收集、提供证据的权利。从推进诉讼、发现真实的视角来说，当事人对自己所主张的事实应提供相应证据予以证明是诉讼法施以当事人的一种义务；而对维护当事人诉讼地位的平等性、保障当事人正当权益之考虑而言，其无疑又是诉讼法赋予当事人的一项权利。

(6)行为之时间不限于诉讼系属中，诉讼系属前也成立。所谓诉讼系属，是指因诉之提起而发生特定事件成为应该由特定法院依审判程序予以审理裁判的状态。诉讼系属发生效力的时间点为当事人起诉之时，即原告向法院递交起诉状的时刻。当事人在诉讼系属中所为的妨碍他方正常举证的行为自然应属证明妨碍之列，这将直接使他方当事人在证据调查程序中处于不利地位，从而使其在后继的法庭辩论程序中不能够充分地发挥，进而对案件裁判结果的形成构成消极影响；而当事人在诉讼系属前所为的毁灭、隐匿证据的行为也会对进入诉讼系属后他方当事人收集和提供证据的行为造成阻却，使之成为影响案件审理正常化的负面因素，故该类行为也应被纳入证明妨碍的范畴。

3.证明妨碍的形态

以大陆法系主要国家和地区现行立法及判例为基础，并依不同之标准，证明妨碍行为之形态似主要可作如下两种分类：

(1)作为妨碍和不作为妨碍。作为妨碍行为是指当事人在诉讼中和诉讼外对各种证据所实施的灭失、损毁和隐匿等行为。此类行为需当事人通过一定的积极作为予以表现，故通常情况下当事人的主观心态应为故意。此种形态之妨碍行为主要又可细分为以下几种具体形式：妨碍书证的使用。德国民事诉讼法第444条和日本民事诉讼法第224条第2款均对此有所规定。⁽²⁷⁾②妨碍物证的使用。1955年4月16日，德国联邦最高法院的判例将医师第一次开刀把棉花纱布遗留在病人体内而于第二次将其取出并弃失之行为认定为证明妨碍行为。②⁽²⁸⁾妨碍证人作证。德国联邦最高法院在判例中将负证明责任的当事人申请的证人被妨碍出庭或被隐藏及负证明责任的当事人的相对方明知目击者住所或姓名但故意隐瞒等行为归入此类。⁽²⁹⁾

不作为妨碍行为是指当事人在诉讼中持有证据无正当理由拒不提供的行为。此类行为乃以当事人消极的不作为表现出来，当事人的主观心态既可以是故意，也可以是过失。其主要以下列几种形式表现出来：①拒不提供书证。德国民事诉讼法第427条和日本民事诉讼法第224条第1款均为适例。⁽³⁰⁾②拒绝核对笔迹。德国民事诉讼法第441条第3款和日本民事诉讼法第229条第4款即对此作出规定。⁽³¹⁾③拒绝接受讯问。此行为的规定可见诸德国民事诉讼法第446条和日本民事诉讼法第208条。⁽³²⁾

(2)诉前妨碍和诉中妨碍。在诉讼系属中，基于证据法上的协力义务，当事人负有证据保存或提供义务，若其违反该义务，致使对方当事人难以使用相关证据时，即构成诉中证明妨碍，应承担相应的法律责任。而此项诉讼法上的证据协力义务不仅发生于诉讼系属中，于诉讼系属前也会出现。⁽³³⁾在纠纷已经发生或诉讼将至的情况下，即使尚未进入诉讼系属，该义务亦应得到履行，否则即构成诉前证明妨碍，此时妨碍人在主观心态上可能为故意或过失。至于依法律规定、双方约定或交易习惯，当事人就特定证据负有保存的义务时，⁽³⁴⁾即使这些证据未必与将来的诉讼有关，但若因可归责于该当事人的事由而未予保存，从而导致在后来的诉讼中对方当事人无法提供该类证据，则就该义务违反行为所致不能查清事实、阻却推进诉讼的状态而言，其仍应承担相应的法律责任。同时，本书认为，实体法上的诚实信用原则与诉讼法上的诚实信用原则具有连续性，对诉讼系属前、后有一定的连接作用，故当事人在民事实体法律活动中，即使无法定、约定或俗定的保存相关证据的义务，但因其与双方之间的民事法律关系紧密相关，则依诚实信用原则，其仍应对该证据予以保存。⁽³⁵⁾

4.证明妨碍处治的法理基础

从诉讼法理上讲，证明妨碍制度的确立乃基于下列几方面的原理：

(1)攻防手段平衡原则。民事诉讼乃当事人为保护私权利益，请求国家司法机关确定其权利存否的法定程序，故相应的民事法律关系即是一种平权型的权利义务关系。法院和民事纠纷主体，也即双方当事人在该关系中呈等腰三角形的形态：法院作为裁判者居于等腰三角形的顶点，当事人双方分居等腰三角形的边和两腰的两个交点上——法院和双方当事人保持相等的距离，且当事人双方处于平等的对抗状态。无论是职权主义诉讼模式，还是当事人主义诉讼模式都十分强调双方当事人的平等对抗，将双方置于平等的地位，使双方的攻防手段得以平衡。攻防手段平衡原则，即是指在民事诉讼中，在保证双方当事人诉讼地位平等的基础上，使双方拥有平等的攻击和防御手段，从形式和实质上维护双方诉讼权利的平等。在此原则的指导下，法律必须赋予当事人双方平等的诉讼权利以进行攻击和防御，同时，作为裁判者的法官也应该保证双方能够得以平等地行使诸项诉讼权利⁽³⁶⁾。具体到证据的提供上，该原则不仅要求当事人对各自的主张应予提出相应证据加以佐证，而且要具体考虑各项证据在获取上的难易度。若一方证据的难以或不能提供是因另一方的妨碍、阻却行为所致，就不能径行裁判由其承担因此造成的不利益，而应反过来权衡是否应对阻碍方加以制裁，从而真正使攻防手段平衡原则得以切实的体现。

(2)真实义务。是指当事人在民事诉讼中负有真实陈述的义务，不得主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实，并且不得在明知对方提出的主张与事实相符或认为与事实相符时，仍然进行争执。一般来讲，在大陆法系国家和地区，法律不将不利于自身的事实的提出作为义务或责任强加给该事实的主张者，否则辩论主义便有完全被摒弃的嫌疑，同时，要求当事人对于己不利的事实作出完全真实的陈述也实在强人所难、不近人情，因为真实义务虽说是对国家所为，但更主要是为对方当事人利益以谋求双方攻防手段的平等。因此，真实义务并不要求当事人积极主动地陈述所有客观真实事实，而是仅限于消极地禁止其陈述其明知是虚伪的事实，即不得故意作违背主观真实的主张及陈述。同时，为了探究当事人是否违背真实义务，往往需要对其行为是否背离主观真实予以证明，而此种证明往往难以得到确切的结果，从而极易招致诉讼的迟延。实际上，进行此种证明不如直接对案件的真实加以证明来的直接和迅速，故在大陆法系国家和地区，无论是理论学说还是立法实践，对于当事人违背真实义务的行为，均无直接加以制裁的论述和规范。不过，当事人不真实陈述的行为事实上影响着法官的心证，法官一般不会采信当事人违背真实义务所作的陈述或争执，同时，此种违背真实义务的行为也成为法官对该方当事人施以负面评价的基础，进而对审判的结果产生一定影响。当然，从常理上来讲，真实揭露不利于自己的事实所产生的不利益往往会高于仅因违反真实义务而对法官心证造成的负面影响，因此，基于对诉讼效益这一简单的预测和权衡，一个“理性”的当事人很容易选择风险较小的方式，即违反真实义务，实施证明妨碍行为，使不利于自身的证据难以出现在诉讼中。可见，为使真实义务得以真正落实，推进诉讼的顺利进行，极有必要对证明妨碍行为施以一定的制裁。

(3)诉讼促进义务。是指大陆法系国家和地区为确保案件的集中审理，推进诉讼的高效进行，最终使民事纠纷得以迅速地解决而课以当事人的相应义务。该义务有两种理解：一是狭义的诉讼促进义务，即指当事人在时间上负有迅速推进诉讼的义务，不可任意延滞程序的进行。如德国民事诉讼法第282条规定：“(第1款)当事人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的程度和程序上的要求，在为进行诉讼所必要与适当的时候，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩。(第2款)声明以及攻击和防御方法，如果对方当事人不预先了解就无从对之有所陈述时，应该在言词辩论前，以准备书状通知对方当事人，使对方当事人能得到必要的了解。”若当事人违反狭义的诉讼促进义务，逾期提出攻击或防御方法，法院有权予以驳回。可见，之所以将此种诉讼促进义务冠之以“狭义”，乃是因其仅从时间上对当事人的行为作了要求。二是广义的诉讼促进义务，即协力解明事案义务。这是指除时间上的要求外，当事人还应携手在其他各项诉讼指标上为案件真实的发现共同努力。在德国传统民事诉讼理论中，有否定广义诉讼促进义务、仅取其狭义的见解，认为民事诉讼中无论权利的主张还是证明责任的分配均系依据民事实体法的规范，而且针对当事人双方拥有证据资料不对等的状况，民事实体法已有不少关于一方可向持有相关资料的另一方请求开示的规定，⁽³⁷⁾故毋须另外承认诉讼法上的协力解明事案义务。但笔者认为，民事诉讼法和实体法在原理和操作上虽有共通或交叉的情况，但二者在创制目的和规范结构上均存在一定的差异：民事实体法规定的是民事关系的应然状态，不以双方之间存有纠纷为前提，具有一定的封闭性；而民事诉讼法却以定纷止争为出发点，因无法预见具体程序进行的结果，故在规范上较具开放性。因而民事实体法上关于开示请求的规定并不排斥民事诉讼法上另就当事人之间的协力义务予以明确，此乃民事诉讼攻防手段平衡之原则使然。无论从狭义上推敲，还是从广义上理解，一方当事人妨碍对方举证的行为都与诉讼促进义务之内涵不符，从而与现代诉讼最精髓的公正、高效的要求相悖，理应有相应的理论和立法对其加以纠正。

5.证明妨碍处治的域外立法例及相关学理

以德国为代表的立法上，当一方当事人的行为符合法律规定的证明妨碍行为构成要件时，系属法院可以(或应当)认定另一方当事人关于被妨碍提出的证据的主张为正当和真实。前述德国民事诉讼法第441条第3款、第444条及第446条等均为适例。以日本为代表的立法上，当一方当事人为证明妨碍行为时，法院不仅可以认定他方当事人关于相关证据本身的主张为真实，于一定情形还可对该证据所能证明的事实的真实性加以认定。如日本民事诉讼法第224条第3款规定：“在本条前两款规定的情况下(即当事人不服从文书提出命令和毁灭有提出义务的文书或致使该文书不能使用)，对方当事人对于该文书的记载提出具体的主张并以其它的证据证明用该文书应证明的事实非常困难时，法院可以认定对方当事人对于该事实的主张为真实。”我国台湾地区与日本在该问题之处理方式上大体同一，譬如其“民事诉讼法”第282条之一第1款规定：“当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致碍难使用者，法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实。”可见，在德国，当出现证明妨碍情形时，法院只能认定另一方当事人关于相关证据的性质、内容及其成立等涉及该证据本身的主张为真实；而日本和我国台湾地区则规定法院在此基础上尚可进一步认定另一方当事人所主张依该证据所能证明的事实为真实。但无论何种方式，大陆法系主要国家和地区的立法在规定证明妨碍的法律后果时，均贯彻了一条基本的经验法则，即若该主张(德国的主张仅指证据本身，日本和我国台湾地区还包括证据所能证明的事实)不真实，则当事人理应不会妨碍对方对该证据的使用。

一般认为，在对待证明妨碍法律后果之态度上，大陆法系国家和地区在理论上主要有两种主张：证明责任转换说和自由心证说。前者认为，当出现证明妨碍的情形时，法院应当将举证人所主张的事实的证明责任转换于妨碍人，从而使之陷于有败诉危险的境地，以此防止证明妨碍行为的发生；后者则认为，证明妨碍行为发生时，法院可以直接认定举证人的主张为真实，是否予以认定由法院综合考虑各项因素后予以自由裁量。⁽³⁸⁾而究竟应采何种学说作为相应制度确立的理论根基，学者间存有相当大的争议，而恰因这一理论上之分歧，导致了各国在司法实践中的不一致。从总体上讲，德国采取的是证明责任转换与自由心证相结合的做法；日本是以自由心证为指导，但不尽彻底；而我国台湾地区则运用的是完全、彻底的自由心证。

本书认为，在对待证明妨碍制裁的态度上，以采取自由心证说较为妥当。采取证明责任转换说的学者看到了证明责任转换直接、简便及可操作性较强等特点，但同时却忽视了转换之后的后果。而这正是比较而言采自由心证的优势所在。因为在证明责任转换情形下，败诉的风险虽应由妨碍人来承担，但此时妨碍人仍有提供相反证据(此时为本证)进行反击的机会。一般来讲，被妨碍人在举证活动中往往处于相对弱势的地位，而一旦给予妨碍人反驳的机会，其就极有可能利用自身所处的提供证据的相对优势地位使被妨碍人再次陷于举证不能的境地，进而影响法官心证的形成。即证明责任转换的效果与法官心证的最终形成之间仍存在一个再次举证的过程，若采取证明责任转换说，即不能对妨碍人产生直接的制裁效果，因为败诉风险并不能直接等同于败诉结果本身。而完全的自由心证说则可避免证明责任转换在制裁上的相对乏力，法官一旦依自由心证对证明妨碍行为予以认定，即能确定举证人关于证据本身的主张或其所能证明的事实为真实，而基于此即可直接导致妨碍人败诉，此时妨碍人则无任何反驳机会，因为法官心证已告形成，妨碍人为二次妨碍的可能性即被完全杜绝。此一方面有利于保护在举证上处于相对弱势地位的举证人，另一方面也有利于纠纷的迅速解决，从而使无谓的循环举证得以避免。

即便将自由心证确立为对证明妨碍处治的方式，但在如何立论上却存有分歧，进而衍生出不同的学说，其中尤以德国为典型。如有观点认为，应该采取可推翻的不利拟制说，即若不负证明责任的当事人实施证明妨碍行为，即应将负证明责任当事人的主张视为被自认或视为已被证明，仅于法官对相应事实获得确信，或在实施较轻微妨碍行为的当事人能获得优越性的确认时，主要事实的拟制方被推翻。也有观点认为，对于故意妨碍应进行证据评价，对于过失妨碍则应依德国民法典第242条诚实信用原则的规定，将证明度降低，从而减轻负证明责任当事人的负担。还有观点主张证明度分层理论，认为自由心证难免会赋予法官必要的裁量空间，从而在不同的个案中作适当的选择，但为增强可预测性，仍应寻找若干标准以定其分界。这可从可归责性出发，对于故意妨碍，法官可径行将负证明责任当事人的主张视为真实；对于轻微的过失妨碍，法官对负证明责任当事人所主张事实的认定应建立在达到优越盖然性的证明度的基础上；若属于重大过失，则仅要求低度盖然性即可。

本书认为，这些观点只能对法官的心证起到参考作用，而不宜直接规定于成文法中，否则自由心证的特质即有被抹杀之虞。因为在对证明妨碍各项构成要件予以考察时，行为人的主观心态乃其中一项重要组成部分，该内容应由法官针对不同的个案具体加以把握，不便直接由成文法用两分法或三分法的方式加以一刀切，防止对法官心证的形成产生不必要的羁束。不过，在采取完全、彻底的自由心证的同时，也应对相关配套措施的完备予以重视：其一，应提高法官的专业素质和职业道德，因为在此问题上赋予法官的自由裁量权越大，对其各方面的要求自然就越高；其二，法官在裁判前必须给予当事人充分辩论的机会，⁽³⁹⁾从而防止突袭性裁判，确保当事人之辩论权和证明权。

从大陆法系主要国家和地区相关立法和实践的发展趋势来看，也有向完全自由心证的作法靠拢的倾向。如日本，在其1996年修改民事诉讼法之前，若当事人不服从文书提出命令或妨碍对方当事人正常使用书证，法院仅可认定对方当事人(举证人)关于该证据本身的主张为真实，不能在此基础上进一步对该证据所能证明的事实的真实性予以认定。而1996年修订之后，现行日本民事诉讼法第224条第3款将对证据所能证明的事实的真实性的认定也纳入法官自由裁量范畴，从而使得法官在此问题上心证的界限有所扩张。而我国台湾地区的变动则更为显著。其“民事诉讼法”在2000年修改前，仅规定当事人无正当理由不服从提供文书或协助勘验的命令时，法院可以认定对方当事人关于该文书或该勘验的主张为正当。经2000年修订，一方面规定当事人无正当理由不服从提供文书或协助勘验的命令，法院不仅可以认定对方关于该文书或该勘验的主张为真实，进而还可认定依该文书或该勘验所能证明的事实为真实；另一方面，当相关规定以第282条之一第1款(其处于“证据”节“通则”目)的面目出现时，法院可作前述认定的对象也由仅限于书证和勘验扩展至所有证据类型。

同时应引起注意的是，对证明妨碍的认定，虽属法官内心裁量范畴，但其并非通常意义上的自由心证，两者之间存有一定差异。通常意义上的自由心证乃针对作为认定讼争事实依据的证据，其彰显的是法官评价证据的直接性，即法官直接从证据本身认定讼争事实；而对证明妨碍的认定针对的则是妨碍他方正常举证的行为，其乃表明裁判者评价证据的间接性，即在因妨碍人的证明妨碍行为使得裁判者无法直接对作为认定讼争事实依据的相关证据加以认定的情形下，通过对证明妨碍行为本身加以判断，从而达到评价讼争事实的目的。

6.我国现有证明妨碍制度评析

我国现行《民事诉讼法》第102条对两类明显的证明妨碍行为及相应的制裁措施作了规定，即对于“伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件”和“以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证”的诉讼参加人或其他人，“人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。从责任承担的方式上不难看出，民事诉讼法对妨碍人设置了一些司法上的强制制裁措施和刑事上的制裁手段，期冀通过公法上的惩戒来消弭此类妨碍行为的发生。而更具必要性的则是让妨碍人承担与实体权益紧密相关的诉讼上的不利益，即对其施以私法上的不利后果。《民事审改规定》第30条中规定：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”《民事证据规定》第75条中重申了此项做法。这便是将妨碍行为与裁判结果相挂钩，对妨碍人实施妨碍行为所欲获得的诉讼上的利益予以消减，以此达到从根本上遏制证明妨碍行为发生的目的。《民事审改规定》第30条和《民事证据规定》第75条虽从规范层面上对证明妨碍行为私法上的处治方式作了一定布设，但其中的缺陷与不足相当明显，有作进一步完善的必要。

(1)对证明妨碍行为的适用主体和前提应予以明确界定。

从《民事审改规定》第30条和《民事证据规定》第75条的规定来看，证明妨碍排除制度适用的主体乃持有证据无正当理由拒不提供的“一方当事人”。但“一方当事人”究竟应为哪一方，两司法解释均未作出界定。本书认为，根据民事诉讼证明责任分配上的一般理论，该“一方当事人”应为对所持证据不负证明责任的一方，也即对被妨碍提出的证据负证明责任的当事人的相对方。若该“一方当事人”为对被妨碍提出的证据负证明责任本人，则其拒不提出所持证据行为只会直接导致其自身遭受败诉风险，显然与诉讼常理相悖。

至于证明妨碍排除制度的适用前提，《民事审改规定》第30条和《民事证据规定》第75条均将其界定为“一方当事人持有证据无正当理由拒不提供”这一情形。但对于作为此种妨碍行为成立前提要件的“正当理由”究竟为何，该两司法解释并未作进一步厘清，从而为当事人滥用该条款提供口实。本书认为，何谓当事人拒绝提出证据的正当理由，的确不易作出准确界定。唯一可行的办法，即是由法官在整体上作综合考量的基础上，对个案中是否存在正当理由加以判断。一般来讲，证据事关当事人的隐私或秘密应属于不被提出的正当理由之列，但并非绝对，应从攻防手段平衡、事实真相发现、审理集中化及诉讼促进与隐私或秘密的保护之间寻求最佳的平衡点。此过程中应对隐私、秘密、证据及其所能证明的案件事实的重要性加以仔细斟酌、慎重考量，从而确定孰轻孰重。只有当隐私和秘密的重要性大于证据及其所能证明的案件事实的重要性时，法官才能同意证据持有人拒绝提供，承认其隐匿相关证据的合理性。此种利益权衡必定因案件类型及诉讼过程中具体情况不同而有所差异，这可能危及程序的安定性，与此同时会使当事人不予提供相应证据的权利丧失确定性，从而因可预测性的降低影响其应有作用的发挥。但随着审判实际经验的不断增加及案件类型的大致固定化，法官会逐渐积累起关于不同类型案件如何把握衡量尺度的特定的判断标准，届时该问题应会迎刃而解。当然，对于涉及持有人隐私及秘密的相关证据的提供与否，仍应由法官予以认定，即法官仍要接触这些证据，对相应内容加以审阅后才能决定是否进入诉讼程序。而对于经审查不应提出、即不得作为裁判基础的证据，对方当事人虽未得见，但法官已对其内容有所了解，尔后的心证不免会受此影响，为此，对法官于此类证据加以审查的权力应适当限制，只有在具备显著必要性的情形下才能为之。当根据证据持有者所提出的证据能够证明其拒绝提出的证据符合正当理由的要求时，法官即应对其不予提供的行为予以认定，此时即无再对涉及隐私及秘密的证据加以审查的必要；反之，若根据证据持有者提出的相关证据，法官的心证未能达到确信涉及隐私及秘密的证据可归入正当理由的程度时，则可以对该证据进行审阅。

在对“正当理由”予以界定时应明确，有关证人拒绝作证之事项不应被纳入“正当理由”之范畴。如前所述，基于保护证人合法权益的需要，大陆法系国家和地区民事诉讼法一般均规定了证人的证言豁免权。而民事案件的处理结果直接攸关双方当事人的实体权益，故若关于证言豁免权的事由对其也能予适用，则对双方争端的解决实属无益。而且，我国现行《民事诉讼法》第120条规定，涉及国家秘密和个人隐私的案件，受诉法院应当不公开审理；离婚案件和涉及商业秘密的案件，若当事人申请不公开审理，则法院应当不公开审理。据此可知，凡涉及“证言豁免权”相关事由的案件，在我国均采不公开审理方式，故双方当事人在提供相关证据时即毋须有过多顾虑。退一步讲，在此基础之上，即使当事人仍旧担心因证据的提出会使对方当事人和法院知悉相关国家秘密、商业秘密及个人隐私，基于民事诉讼当事人私权自治原理，其通过权衡相关秘密的暴露与诉讼利益的取得两者孰轻孰重，大可借和解或调解等手段来求得两者的平衡，而毋须由法律将诸类情形纳入当事人可不予提供证据的“正当理由”之列。

(2)对可适用证明妨碍排除制度的行为种类加以扩充。

《民事审改规定》第30条和《民事证据规定》第75条仅规定了一方当事人实施“持有证据无正当理由拒不提供”此种妨碍行为时，法院可以认定其所持有的证据能够证明对方当事人的主张，即只有在当事人消极不作为的情况下可适用此项制度的规定，尚未将种类更多的作为行为包纳于内，而仅是在《民事诉讼法》第102条中对某些作为性质的妨碍行为(伪造、毁灭重要证据和以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证)设置了相关公法上的惩罚手段。

如前所述，在一定程度上，现行《民事诉讼法》第102条对证明妨碍行为施以司法强制措施及刑事制裁手段的设置在我国现行民事诉讼框架之下无疑具有存在的必要性及合理性，但当妨碍人通过实施妨碍行为可能获得的裁判利益远大于因公法惩戒所遭受的损失时，此种制裁的威慑力即会显著降低。此时，私法上的制裁措施若不紧跟而上，不对其欲通过实施妨碍行为所可能获得的裁判利益予以消减，这些作为性质的妨碍行为便难以得到彻底的遏制，对方当事人合法权益的有效维护即沦为空谈。同时，《民事诉讼法》第102条也仅对两种作为性质的妨碍行为作了规定，⁽⁴⁰⁾而在司法实践中，仍存有诸多既不受《民事诉讼法》第102条、亦不受《民事审改规定》第30条和《民事证据规定》第75条规制的作为性质的妨碍行为，一方当事人实施这些行为时，必会对他方当事人的举证活动的正常开展产生实质性的负面影响。因此，应将可适用《民事审改规定》第30条和《民事证据规定》第75条规定的证明妨碍行为彻底种类加以扩充为诸如灭失、损毁、隐匿、无正当理由拒不提供所持有的证据及其他妨碍对方举证的行为等。

(3)对待证明妨碍制裁应采取彻底的自由心证。

从《民事审改规定》第30条和《民事证据规定》第75条本身并不能看出该两项司法解释对证明妨碍制裁采何种态度。但《民事证据规定》出台之后，从司法解释制定者的相关阐释性论述中可看出，其关于此项规定的出发点乃欲以推定的方式对证明妨碍后果加以规制，即认定其实质为“根据已经被证明的一方当事人有证据拒不出示的事实，推定其持有的证据能够证明对方当事人的主张”，⁽⁴¹⁾并认为“本条推定在客观效果上构成了举证责任倒置，……利用推定实现了举证责任倒置”。⁽⁴²⁾而如前所述，依推定的一般原理，可将对证明妨碍的推定归入法律推定范畴。但从条文本身来看，并不能当然地认为其采用的即为推定。《民事审改规定》第30条和《民事证据规定》第75条中使用的乃为“可以推定”，其中，“推定”是以有司法解释的明确规定为出发点的；而“可以”则是赋予法官自由裁量权的显著标志。将法律推定与法官自由心证并用，显然是疏于对两者各自内涵的准确把握所致。所以，就近期来讲，似可将《民事审改规定》第30条和《民事证据规定》第75条中的“可以推定”更改为“可以认定”。从表征上看，使得自由裁量与法律推定之间的关系得以厘清，而实质上则体现出自由心证取代举证责任转换的深层蕴意。

但仅作如此改动并不完全契合自由心证之本旨，因为依《民事审改规定》第30条和《民事证据规定》第75条的现有规定，当出现证明妨碍情形时，法官仅可认定举证人关于该证据内容的主张为真实，即仅能作关于该证据本身是否为真实的认定，不能直接判断证据所能证明之事实是否为真，此并非完整意义上彻底的自由心证。故在今后对其予以修订时，也应对法官所能认定的对象加以区分，即当举证人参与证据作成时，可以认定其对该证据本身的主张为真实；在其未能参与的情形下，法官就不仅可以认定举证人对该证据本身的主张为真实，还可对其所能证明的事实之真实性予以认定。

应提起注意的是，法官心证的重要内容之一，即要对证据的重要性加以考量。不能一出现妨碍证明情形即认定举证人对证据本身的主张或其所能证明的事实为真实，此显然忽视了其他证据的存在并割裂了证据之间及证据与待证事实之间的内在联系。若完全仅凭证明妨碍此单一事实即对当事人关于该证据的主张及讼争事实的真实性加以认定，⁽⁴³⁾则其他详尽的认证规则存在的必要性即丧失殆尽，而整个民事诉讼证据体系也有被抽空的危险。同时，私法上证明妨碍的制裁效果，原则上使诉讼恢复至无此妨碍状态即告成功，绝不能使当事人在受妨碍情形下比无此情形时居于更为有利的诉讼地位，否则即僭越了该制度设置的初衷。⁽⁴⁴⁾

(五)表见证明

1.表见证明的概念

表见证明是由德国法官通过判例及学者采用解释的方法创设的一种制度，⁽⁴⁵⁾在日本被称为显而易见的推定，是指法院利用一般生活经验法则，就一再重复出现的典型的事项，从一定客观存在的事实，推断某一待证事实的证据提出过程。也即这种显而易见的推定事实以高度盖然性的经验法则为基础，从侵权行为等客观事实的过程中，直接推定具有符合法规所规定的如过失或因果关系等构成要件，无须主张具体事实和证明。⁽⁴⁶⁾表见证明是法院采用类推的方法根据经验法则就某一待证事实所进行的情态复制，是一种经验推定，并非事实推定。

2.表见证明的本质

关于表见证明的本质，主要有证明责任说和自由心证说两种。⁽⁴⁷⁾

证明责任说认为，表见证明属于证明责任的组成部分，采用经验法则不仅可以克服证明事实真伪不明状态这一难题，而且还有助于借助表见证明来克服证明责任分配规则所造成的不公平现象。如德国联邦最高法院即认为在特定情形下不应采用表见证明时，应以业经选择识别的经验法则难以确定为由，对法官就证据进行自由评价的权力进行限制。

自由心证说认为，表见证明是根据一般生活经验即使在对待证事实无法详细加以解明的条件下，仍可以就该事实的存在加以认定的一种证明。故基于表见证明对事实所作的认定与其他经由法官确信所作之事实认定在本质上并无不同。表见证明为法官自由心证的一种表现形式，或者至少是构成法官自由心证的必要组成部分。鉴于采用表见证明已足以使法官就有关主要事实的存在获得充分的心证，因此，无顾及证明责任问题的必要。

本书认为自由心证说较为合理。当事人的某一事实主张如被确认为诉讼中的要件事实，而该方当事人无法通过提供直接证据予以证明，以至于遭受证明危机时，如果根据经验法则主张采用表见证明，以便有助于法官对某一特定的生活事实作出认定的，则取决于该种经验法则是否能够排除法官形成心证过程中可能会萌发的疑点，凡不能就此排除其中疑点的，其中的一个必然结果就是导致产生证明责任。当诉讼终结时遇有要件事实真伪不明状态而根据证明责任作出判决与将表见证明作为判决的基础这两种情形并行不悖，这就决定了表见证明并非能与证明责任相混淆。同时，因表见证明是以采用事实的推演来显示同样过程的经验法则的存在为前提，如果作为原有被推演的事实还有其他与此相异的可能性存在时，则不再适用该经验法则，即如发现有其他合理的足以产生怀疑的特别情形存在时，就不得适用表见证明，此时对方当事人借助反证使之发生动摇即足以推翻表见证明。证明责任说显然不能解释针对表见证明为何只要单纯提出反证，而不必顾及所提证据效果的充分性就可推翻表见证明这一核心问题。

3.表见证明的适用范围

按照德国和日本通常的理论，表见证明主要适用于特定类型的侵权损害赔偿案件中，行为过错或因果关系的认定，且在具体适用中，无需详细特定其具体内容，就能认定过错及因果关系的存在。如在司机将机动车开上人行道撞伤行人的案件中，侵权主体、侵权行为的发生、损害事实及侵权行为与损害事实之间的因果关系都已明了或较容易查明，关键的要件事实涉及侵权人的主观心理状态，而人的主观心理状态属于侵权行为人的内心世界，难以采用像对待其他侵权要件事实那样，通过一些客观外在化的证据特征依此加以判明。但按照行人和机动车应当各行其道的一般生活经验，人行道是专供行人安全行走的通道，除非另有其他特殊原因或事由，司机将车开上人行道这一事实通常即可推断该司机存在主观上的过错。

当然，随研究的深入和实践的发展，表见证明也不限于侵权行为领域，而逐渐适用于合同纠纷领域，当事人之间无论是在对合同内容的解释上发生冲突还是在合同义务之履行上发生争执，法官均可援用行业惯例或交易习惯为经验法则并在此基础上对事实作出认定。如在即时清结的买卖合同引发的纠纷中，原告出卖人要求被告买受人支付价款，买受人抗辩称价款已当场结清。在即时清结的买卖合同中，如果在法律上并未将出卖人必须开具相应的凭据作为合同生效的要件时，买受人在证明价款已交付这一事实的真实性时即遇到客观上的障碍，因为即使买受人向出卖人支付相应的价款，出卖人在法律上也并无义务向买受人开具收据，除非买受人提出特别要求。但此时存在一种经验法则，即在即时清结的买卖中，通常以价款与货物的同时相互交付为正常情形，先提货后付款的情形在合同实践上极为少见。在双方当事人客观上均难以提供证据直接证明各自主张事实的情况下，买受人提供的这一经验事实具有高度的盖然性，其以广为流行的交易方式为基础，可以提请法院进行认定。