第二节 合同的订立
合同是订立合同的当事人相互间意思表示一致的结果，意思表示可以采用口头的、书面的或行为方式作出，法律上将当事人之间就订立合同所作出的意思表示称为要约与承诺。一方当事人向另一方当事人提出的愿意与其订立合同的意思表示称为要约;而另一方当事人同意与其订立合同的意思表示称为承诺。承诺生效时即在订约当事人之间达成了一项具有法律约束力的合同。
一、要约
(一)要约的定义
要约(Offer)是一方向另一方提出的，愿意与对方订立合同，并且表明一旦对方同意时即受其约束的意思表示。根据《通则》第2.2的规定，要约是指“一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成要约”。发出要约的一方为要约人(Offeror)，收到该要约的一方为受要约人(Offeree)。一般来讲，一项要约有效必须符合三个条件:
1.要约必须载明要约人愿意按照要约的内容与对方订立合同，一经受要约人接受，要约人即受其约束的意思。
在法律上应区分要约与要约引诱(Invitation for Offer)。要约引诱又称邀请要约或要约邀请，是指一方为了邀请另一方向自己发要约而向另一方作出的意思表示。在商业交往中，一些企业通常向交易对方寄送如报价单(Quotation)、价目表(Price List)、商品目录(Catalogue)等，这些都不是要约，而是要约邀请，其目的就是为了吸引对方向自己提出要约。要约与要约邀请的主要区别在于:要约一经受要约人承诺，合同即告成立，要约人必须受其约束。但是，收到要约邀请的一方即使完全同意或接受该要约邀请提出的条件，发出该项要约邀请的一方仍不受其约束，除非他对此项接受表示承诺或确认。
在现实生活，关于广告到底是要约还是要约邀请的问题，往往容易产生争议。广告是否构成要约应根据广告的性质和内容确定。就悬赏广告而言，悬赏广告是指广告人以广告的形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人，支付广告中承诺的报酬的意思表示。各国法律一般都认为悬赏广告是要约，一旦有人完成了广告指定的事项，即构成承诺，合同即成立。关于商业广告，商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。一般认为商业广告是要约邀请，但如果商业广告的内容明确、语气肯定，足以构成一项许诺亦可视为要约。
与广告性质相类似的还有拍卖和招投标。拍卖(Auction)是一种特殊的交易方式，拍卖广告是要约邀请，拍卖过程中竞买人的每次竞价均为要约，拍卖师击锤表示成交则为承诺。招标与投标也是常见的交易方式，招标是要约邀请，投标则是要约，投标一旦被接受，即中标，合同即成立。
2.要约的内容必须具体确定。
要约的内容应当具体确定，并不是要求要约人在要约中详细载明合同的全部内容，只要达到足以确定合同内容的程度即可。至于某些条件，可以留待日后确定。例如，甲已连续多年续展与乙的合同，由乙为甲的计算机提供技术服务。甲又设立了一间办公室，用的是同一型号的计算机，甲要求乙为其新计算机也提供同样的服务，乙承诺了。尽管甲的要求没有包括合同的全部条款，但因为空缺的条款可以从该当事人之间的习惯做法或者先前的合同条款中援用，因此该要约的内容具体明确，该合同成立。
3.要约必须送达到受要约人才能生效。
根据大多数国家的法律规定，只有受要约人在收到该要约并得知要约的内容后，才可能决定是否予以承诺。一方在没有收到另一方向自己发出要约的情况下，就向对方作出同意接受要约的意思表示，则只能视为是一项“交叉要约”(Cross-offers)。所谓“交叉要约”，又称为“交错要约”，通常是指当事人采取非对话方式，几乎同时相互间向对方提出两个独立且内容相同的要约的现象。比如，甲向乙提出愿意以800元购买乙的单车，同时，乙也向甲表示愿意以800元将其单车出售给甲。交叉要约虽然也可以达成合同，但是它已经突破了法律对要约与承诺形式的限制。
(二)要约的约束力
要约的约束力是指要约对要约人和受要约人在法律上的效力，要约对两者的约束力是不相同的。
一般而言，要约对受要约人是没有约束力的。受要约人接到要约仅仅表明其在法律上取得了对该要约作出承诺的权利，但并不因此必须承担对该要约作出承诺或答复的义务。但在商业交易中，也存在某些例外的情形。一种例外情形是，基于双方的交易习惯，商人对于平日经常来往的客户，在其营业范围内，在接到要约时应立即发出承诺与否的通知，如果怠于通知，则视为承诺。德国商法典与日本商法典均有此规定。另一种例外情形是，如果双方事先约定一方在收到另一方发出的要约后应当及时作答，不在约定的时间内作出否定性的意思表示则视为承诺，此时，沉默就是承诺。
关于要约对要约人是否构成约束力的问题，各国的规定差异较大。所谓要约对要约人的约束力，是指要约人发出要约之后在受要约人作出承诺之前是否能撤回要约(Withdrawal of Offer)或撤销要约(Revocation of Offer)的问题。按照要约到达生效的原则，撤回要约是指在要约生效前收回要约的行为;撤销要约是指在要约生效后，受要约人承诺前收回要约的行为。根据西方各国的法律规定，只要撤回要约的通知在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人，撤回要约是允许的。至于要约人是否可以撤销要约，西方国家的法律规定则不尽相同。
1.大陆法系的规定。
许多大陆法系国家的法律都认为，要约一旦达到受要约人，即对要约人产生拘束力，要约人不得随意撤销其要约，除非要约人在要约中声明不受要约的约束。
《德国民法典》第145条规定:“向另一方要约订立合同的人，因要约而受约束，但事先排除约束的除外。”除此外，按照德国法，如果在要约中规定了有效期，则在有效期内不得撤销或更改其要约;如果在要约中没有规定有效期，则依通常情形在可望得到答复之前，不得撤销或更改其要约。《日本民法典》第521条第1款规定:“定有承诺期间而进行的契约要约，不得撤销。”第524条规定:“未定承诺期间而向隔地人进行的要约，要约人于接受承诺通知的相当期间内，不得撤销其要约。”在奥地利、瑞士、希腊、巴西、葡萄牙等国的法律中，也有类似的规定。
法国合同法的传统理论不承认要约当然地具有约束力，因而认为要约是可以撤销的，但法国的审判实践基于对交易安全的考虑，原则上认为，要约人应在预定期间内承担义务，受其要约的约束。当要约未明确或者暗示性规定期限时，法庭一般根据要约人发出要约的具体情况区别对待。如果要约是向不特定人发出的，法庭一般允许要约人自由地撤销;如果要约是向特定人发出的，法庭则会根据具体情况、合同性质及交易习惯，参照承诺人作出承诺所需的合理时间，自行为之日起确定一个期限。当要约人过早撤销其未明确规定期限的要约而受要约人作出承诺时，法庭一般采取责令要约人向对方赔偿损失的方法予以处理，而不是确认合同已经成立。
《意大利民法典》规定，凡要约人在要约中规定有承诺期限者，在该期限届满以前，不得撤销要约;如在要约中没有规定期限，那么在受要约人承诺以前可以撤销;如果受要约人善意信赖要约，并为履行作了某种准备，那么要约人对此造成的损失就应承担赔偿责任。
2.英美法系的规定。
英美法国家崇尚合同自由(Freedom of Contract)原则，认为当事人可以自由地提出或收回其意思表示。因此，在英美法上，要约是可以撤销的。英美普通法撤销要约的基本规则是:在要约被接受或得到承诺之前，要约人有权随时撤销要约;撤销要约必须送达受要约人才能有效，但不必要求要约人亲自送达。
对于规定了承诺期限的要约，要约人能否在有限期内撤销的问题，英美普通法认为，由于许诺是单方面的，是不能强制实施的，因此，在承诺期限内的要约是可以撤销的。除非:(A)受要约人在接到撤销要约的通知之前已经作出了有效的承诺，使合同已经成立，但要约人尚未收到承诺通知;或者(B)受要约人已经支付了一定对价作为支持;或者(C)受要约人与要约人另外订立一份具有约束力的签字蜡封的合同，这种合同无须对价即可成立。在美国，除了上述三种情况外，如果受要约人已经信赖该要约行事，该要约就是不可撤销的。《美国第二次合同法重述》(下称《重述》)第87条规定:“如果要约人应当合理地预见到其要约会使受要约人在承诺之前采取具有某种实质性质的行为或不行为，并且，该要约的确导致了这样的行为或不行为，该要约便同选择权合同一样，在为避免不公正而必须的范围内具有约束力。”英国合同法对单方合同采用了例外规则，单方合同的要约人，只要采取了与发出要约具有同样公开性的方式撤销要约，就被认为是有效的。但是，如果受要约人已经根据要约的内容开始采取了行动，要约人就不能自由地撤销要约了。《美国统一商法典》第2-205条对货物买卖合同的要约是否可以撤销作了规定。该条规定:“如果商人在签名的书面函件中提出出售或买进货物的要约，且函件保证该要约将保持有效，则即使无对价，在要约规定的有效时间内，或如果未规定时间，在合理时间内，要约不可撤销。在任何情况下，此种要约不可撤销的时间都不超过3个月。而且，如果此种保证条款载于受要约人所提供的表格上，则该条款必须由要约人另加签名。”
关于受要约人以行为方式表示承诺时，要约是否可以撤销的问题，早期的判例规则是，如果受要约人的履行已经完成，要约就不可撤销;如果还没有完成，要约仍然可以撤销。但是，现在美国多数州的法院判决已经认为，一旦受要约人的履行已经开始，要约人便不能再撤销要约。如《重述》第45条就规定:“(1)当要约人请求受要约人通过以某一履行作为承诺，而没有请受要约人以诺言行为承诺时，如果受要约人作出了或开始了要约人请求的履行或者使该履行有了一个开端，一个选择权合同便成立了;(2)要约人依如此成立的选择权合同负有的履行义务，以受要约人依要约的条件完成或提供所请求的履行为条件。”
从上可以看出，英美法虽然在原则上确认了要约无拘束力，可以随时撤销的规则，但是基于平衡双方当事人之间的利益关系，保障交易安全和维护交易秩序的考虑，现代英美合同法，对要约原则上可以被撤销的规则施加了很多限制，已在逐步接近大陆法系的规定。
3.中国的法律规定。
关于要约是否可以撤回和撤销的问题，中国《合同法》对此均作了明文规定。该法第17条规定:“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”第18条规定:“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”第19条规定:“有下列情形之一的，要约不得撤销:(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作。”中国法的规定借鉴了大陆法系和英美法系的规定，与《通则》的规定一致。
4.国际统一性合同法。
《公约》第15条第2款规定，一项发价，即使是不可撤销的，得予撤回，如果撤回通知于发价送达被发价人之前或同时，送达被发价人。其第16条又规定:(1)在未订立合同之前，发价得予撤销，如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人。(2)但在下列情况下，发价不得撤销:①发价写明接受发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的;或②被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且被发价人已本着对该项发价的信赖行事。
《通则》也有类似的规定。《国际商事合同通则》第2.1.4条对要约的撤销作了规定:(1)在合同订立之前，要约得予撤销，如果撤销通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人。(2)但是，在下列情况下，要约不得撤销:(a)要约写明承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的;或(b)受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，且受要约人已依赖该要约行事。
《原则》第2:202条规定:(1)要约可得撤销，只要撤销通知在受要约人发出其承诺之前，或者在以行为表示承诺之场合，在依第2:205条第2款或第3款形成合同之前到达受要约人。(2)向公众发出的要约可以用与发出该要约时采用的相同的方式撤销。(3)但如果存在下列情况，对要约的撤销就是无效的:①要约已表明了它是不可撤销的;或②要约已确定了承诺的时间;或③受要约人合理地信赖该要约为不可撤销的并已基于对要约的信赖作出了行为。
综上所述，在要约的撤回和撤销问题上，英美法系限制较少，而大陆法系一般不允许撤销要约。《公约》、《通则》和《原则》对大陆法系和英美法系的法律规则进行了调和和折中，他们都规定了要约可以撤销，倾向于英美法;又规定了不可撤销的情形，对撤销进行了严格限制，则更接近于大陆法系。我国《合同法》的规定与《公约》、《通则》和《原则》的规定一致，反映了国际上合同法发展的最新趋势。
(三)要约的消灭
要约的消灭是指要约失去效力。导致要约失效的原因主要有:
(1)受要约人拒绝要约。对要约意在表示承诺但载有添加、限制或其他变更的答复，实质性地改变要约的条件，即视为对要约的拒绝(Rejection of Offer)并构成反要约(Counter-offer)。反要约是一项新的要约，使原要约失效。
(2)要约人撤回或撤销要约。要约被撤回阻止了要约到达受要约人，要约当然未生效。被撤销的要约虽然已经到达生效，但由于已被要约人收回，当然也已失效。
(3)受要约人未在承诺期限内承诺。如果要约人规定了承诺期限，而受要约人未在承诺期限内作出承诺的，要约自行失效。
(4)发生了法定事由。如果要约发出后，出现要约人或受要约人死亡、丧失民事行为能力、破产、标的物灭失或不合法等情形，则要约均自行失效。
二、承诺
(一)承诺的定义
承诺(Accept)是指受要约人对要约的内容表示同意(Assent to An Offer)的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。一项承诺有效必须具备以下四个条件:
1.承诺必须由受要约人本人或者其代理人作出。
除此之外的任何第三人，即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，该同意也不是承诺，合同不能成立。
2.承诺必须在承诺期限内作出。
要约必须在要约人规定的时间内承诺;或者如果未规定时间，应在考虑了交易的具体情况，包括要约人所使用的通信方法的快捷程度的一段合理的时间内作出承诺。对口头要约必须立即作出承诺，除非情况有相反的表示。逾期承诺(Late Acceptance)不具有承诺的效力，除非要约人在收到承诺后毫不迟延地告知受要约人该承诺具有效力或就此向受要约人发出通知。但传递迟延(Delay in Transmission)则是有效的承诺，即如果载有逾期承诺的信息表明，它是在如果传递正常即能及时被送达要约人的情况下发出的，则该逾期的承诺仍具有承诺的效力，除非要约人毫不迟延地通知受要约人此要约已失效。
3.承诺必须与要约的实质性条件相一致。
承诺并非应当与要约的内容完全一致，承诺可以载有添加或变更条件，只要添加或变更的条件没有实质性地改变要约的内容，承诺即为有效。除非要约人毫不迟延地表示拒绝接受这些不符。在这个问题上，国际统一合同法和主要国家的国内法均有很大的相似之处。
中国《合同法》与《公约》的规定一样，都将承诺对要约内容的变更区分为实质性变更和非实质性变更。非实质性变更的承诺一经送达，合同即告成立;实质性变更的承诺则被视为是一项新的要约，必须得到原要约人对此实质性变更接受时，合同才成立。《合同法》第30条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。第31条规定，承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
《公约》第19条规定:(1)对发价表示接受但添加了附加条件、限制，或对发价条件加以更改，应被视为对原发价的拒绝并构成还价。(2)但是，一个旨在对发价表示接受但载有附加条件或不同条款的答复，若未根本性更改发价的条款，应被视为接受，除非发价人在没有无故延迟的情况下，对分歧表示口头拒绝或发送具有同等效果的拒绝通知。如发价人未作出拒绝表示，更改过的发价即构成合同的条款。(3)附加或不同条款中若与下列情形有关，则被视为根本性改变发价的条款:价格、付款、货物的质量和数量、交付的地点和时间的变更、一方当事人对另一方的责任范围以及争端的解决。
《通则》第2.1.11条规定:(1)对要约意在表示承诺但载有添加、限制或其他变更的答复，即为对要约的拒绝，并构成反要约。(2)但是，对要约意在表示承诺但载有添加或不同条件的答复，如果所载的添加或不同条件没有实质性地改变要约的条件，那么，除非要约人毫不迟延地表示拒绝这些不符，则此答复仍构成承诺。如果要约人不作出拒绝，则合同的条款应以该项要约的条款以及承诺通知中所载的变更为准。
英美法也认为，承诺应像镜像(Mirror-image)一样，反照出要约的内容，否则就不是承诺而是反要约。《美国统一商法典》第二篇第2-207条规定，在商人之间，如果受要约人在承诺中附加了某些条款，承诺仍然有效，这些附加条款必须视为合同的一个组成部分，除非:要约中已明确地规定承诺时不得附加任何条件;这些附加条款对要约作了重大的修改;要约人在接到承诺后已在合理的时限内作出拒绝这些附加条件的通知。
4.承诺的传递方式必须符合要约的要求。
要约人可以在要约中指定承诺的传递方式，受要约人必须按照要约指定的传递方式行事，如果擅自采用非指定的方式传递，承诺就不能成立。如果要约没有指定承诺的传递方式，那么受要约人在传递承诺时，一般应采用与要约人相同的方式或者比要约人更快捷的方式传递承诺，要约人不能对此予以拒绝。
(二)承诺生效的时间
承诺生效的时间就是合同成立的时间。关于承诺生效的时间，国际上主要有两种不同的主张。
1.投邮主义。
英美法认为，在以书信或电报作出承诺时，承诺一经投邮，承诺立即生效，合同即告成立。英美法的对价原则认为，要约人可以不受要约的约束，在要约被承诺以前，随时都可以把要约撤销。即使要约规定了承诺期限，也可以在该期限届满之前将其撤销。这项原则本来就对受要约人不利，如果在承诺时不采取“投邮主义”(Mail-box Rule)，而采取“到达主义”，这就意味着要约人从发出要约时起至收到承诺时止的这一段时间内，随时都可以撤销要约，无疑这将对受要约人更加不利。因此，为了调和要约人与受要约人之间的利益冲突，英美法对要约与撤回要约采取到达主义，而对承诺则采取投邮主义。
《法国民法典》对承诺何时生效没有作出具体的规定。但是法院往往推定适用“投邮主义”，即根据事实情况推定承诺于发出承诺通知时起生效，合同亦在此时成立。
2.到达主义。
在以书信或电报作出承诺时，只有载有承诺的书信或电报被送达到要约人时，承诺才生效。如德国、中国以及《通则》、《公约》和《原则》等均采用到达主义(Received the Letter of Acceptance)。
如《德国民法典》第130条规定:“对于相对人以非对话方式所作的意思表示，于意思表示到达于相对人时发生效力。”中国《合同法》第26条第1款规定:“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”
《公约》第18条规定:“(1)被发价人的声明或其他表示接受发价的行为表明对发价的接受。沉默或不为本身不等于接受。(2)接受发价于被发价人表示同意的通知送达发价人时开始生效。”
《通则》第2.1.6条规定:“(1)受要约人作出的声明或表示同意一项要约的其他行为构成承诺。缄默或不行为本身不构成承诺。(2)对一项要约的承诺于同意的表示送达要约人时生效。(3)但是，如果根据要约本身，或依照当事人之间建立的习惯做法或依照惯例，受要约人可以通过作出某行为来表示同意，而无须向要约人发出通知，则承诺于作出该行为时生效。”
《原则》第205条规定:“(1)如果被要约人发出承诺通知，则此项接受要约的声明或者通知到达要约人时合同视为成立。(2)在以行为作出承诺的情况下，为此项行为的通知送达要约人时视为合同成立。(3)如根据要约本身，或依照当事人业已存在的惯例或习惯性做法，被要约人可以通过作出某种行为来表示同意，而无须向要约人发出通知，则合同于该行为作出时成立。”
(三)承诺的撤回
撤回承诺是承诺人阻止承诺发生效力的一种意思表示。一般来讲，撤回承诺的通知必须同时或者先于载有承诺的通知到达要约人，否则，承诺一旦到达要约人，合同即告成立，承诺人就不得撤回其承诺。
关于受要约人能否撤回承诺的问题，西方国家在法律上也有不同的规定。
根据英美法的有关判例，载有承诺的函电一经投邮就立即生效，因此，受要约人在发出承诺通知后就不能撤回其承诺。德国法规定，受要约人在发出承诺通知后，原则上仍然可以撤回承诺。但是，撤回承诺的通知必须与载有承诺的通知同时或提前到达要约人。中国《合同法》第27条也规定:“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”《通则》第2.1.10条规定:“承诺可以撤回，只要撤回通知在承诺本应生效之前或同时送达要约人。”《公约》第22条规定:“如撤回接受的通知在表示接受的通知到达发价人之前或与之同时到达发价人，该接受可以撤回。”
综上可以看出，如对承诺生效的时间采用投邮主义，则其法律都规定受要约人在发出承诺通知后就不能撤回其承诺;而如对承诺生效的时间采用到达主义，则其法律都规定承诺可以撤回，只要撤回通知在承诺本应生效之前或同时送达要约人即可。
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