债权转让需要债权人同意吗

第五节　合同的变更、转让与终止

在商品经济社会里，合同当事人订立合同的目的，是想通过合同的履行实现各自的商业价值。但是，由于在合同订立后可能发生法定的或者约定的事由，导致需要对原来的法律关系作出相应的调整或合同项下的权利义务关系终止。这些法律现象在合同法领域直接表现为合同的变更、转让和终止。

一、合同的变更

中国民法理论中的合同变更(Modification of Contract)有广义和狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。合同内容的变更，是指合同当事人不变，而对合同的内容予以改变。合同主体的变更，是指合同关系保持同一性，而仅改换债权人或债务人。合同主体的变更，不论是变更债权人，还是债务人，都发生合同权利义务的移转，以此分为合同权利的转让、合同义务的转让、合同权利义务的概括转让。狭义的合同变更，是指在合同成立以后至未履行或者未完全履行之前，当事人经过协议对合同的内容进行修改和补充的行为。

大陆法系在民法理论上没有合同变更这个概念，而只有合同的更改。所谓合同的更改，是指消灭旧债，另创新债以代替旧债的行为，其源自于罗马法。在罗马法上，合同的更改包括债权人的更改(即债权让与)、债务人的更改(债务承担)、合同标的的更改(变更给付)、合同性质的更改(如变更租赁为买卖)以及期限和条件的更改。大陆法系的合同更改与中国民法理论上的合同变更的不同之处在于，合同的更改发生旧合同消灭和新合同产生的效果;而合同变更后，合同关系仍然存在。因此，合同更改是债的消灭原因，而合同变更并不导致债的消灭。英美法理论上没有合同变更的概念，也没有合同更改的概念，而是使用债务更新这个概念。

在立法上直接规定合同变更的国家只占少数，其中尤以俄罗斯和意大利的民法典最为典型。1996年颁布的《俄罗斯民法典》第450条和第451条规定了合同的变更;^[6]1942年修改后的《意大利民法典》第1447条和第1450条也规定，乘人之危的合同，得根据承担义务一方的请求而废除;而接到废除请求的缔约人得提议修改契约以使之充分恢复公平，从而避免契约的废除。^[7]《法国民法典》虽然未规定合同变更的一般准则，但是却规定了某些合同在特定情况下可予变更的法定理由。

中国《合同法》规定:经当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。一般来讲，当事人变更合同必须满足以下条件:当事人之间存在有效的合同关系;合同的变更应依据法律的规定或者当事人的约定;合同的变更必须遵守法定形式;必须有合同内容的变化。

关于合同的变更，《通则》第3.10条规定，对于因错误、欺诈、胁迫以及重大失衡而订立的合同，受害一方当事人可以宣告合同无效。依有权宣告合同无效一方当事人的请求，法庭可以变更该合同或其条款，以使其符合公平交易的、合理的商业标准。依收到宣告合同无效通知的一方当事人的请求，法院亦可修改合同或其条款，只要该方当事人在收到此项通知后，且在对方当事人依据该项通知行事前，立即将其请求告知对方当事人。

综观各国的立法和实务，合同变更的范围大体包括但不限于下列情形:(1)发生了情事变更的合同。(2)存在意思表示瑕疵的合同。比如因错误、欺诈、胁迫、乘人之危所订立的合同。(3)出现重大失衡的合同。比如显失公平的合同。

二、合同的转让

合同的转让(Assignment of Contract)，是指合同的主体发生变化，即由新合同的当事人将合同的全部或部分权利义务转让给第三人，但合同的客体，即合同的标的不变。在合同转让的关系中，合同关系的当事人有债权人、债务人和第三人。合同的转让包括:债权让与、债务承担和概括承受。

(一)债权让与

1.债权让与的定义。

债权让与(Assignment of Rights)，又称债权的转让，是指在不改变债的内容的前提下，合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为，不包括由特别规则调整的商业票据(流通票据、权利凭证等)的转让。债权让与有广义和狭义之分。狭义的债权让与是指在不改变债的内容的前提下，由原债权人(又称让与人)与第三人(又称受让人或新债权人)签订合同而将债权移转于新债权人的行为。广义的债权让与还包括因法律规定和法院或者仲裁机构的裁决而发生的债权移转，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，这种转让有两种方法:一是合同转让，即依据当事人之间的约定而发生的债权、债务的移转;二是因企业的合并而发生的债权、债务的移转。当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织享受合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

2.债权让与的生效条件。

关于债权让与的生效条件，主要有两种做法。

一是自由主义。即债权人转让其债权仅依原债权人与新债权人的合同即可让与，不必征得债务人的同意，也不必通知债务人。《德国民法典》第398条规定:债权人可以通过与第三人订立合同，将债权转让与第三人。合同一经订立，新债权人即取代原债权人的地位。法国、美国等也采取该原则。

二是通知主义。即债权人让与其债权时不必征得债务人的同意，但必须将让与的事实及时通知债务人，债务人一旦接到债权让与通知，即受该让与合同约束。当出让人将同一债权转让给两个以上的受让人时，由最先通知债务人的受让人取得合同债权。日本、意大利、葡萄牙、瑞士等多数国家都有类似的规定。

中国早先采用债务人同意原则，中国《民法通则》第91条规定，合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。《合同法》放弃了这一原则，改为采用通知主义。《合同法》第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

3.债权让与的范围。

债权转让本质上是一种交易行为，从鼓励交易，减少乃至消除财产流转的障碍，增加社会财富的角度出发，应当允许绝大多数合同债权能够被转让。但问题在于，债权毕竟是特定主体之间发生的法律关系，具有一定的人身信赖色彩，为了尊重这样的社会关系，在现实中，并不是所有的债权都能够转让，债权转让可能会受到一些限制。在债权让与的范围上，各国一般都规定下列两种情形下的债权不得转让，即根据合同性质不得转让的债权和依照法律规定不得转让的债权不可以转让。至于按照当事人约定不得转让的债权转让后是否有效的问题，却有不同的规定。

《德国民法典》规定，如果当事人是在商业交易中达成的协议，则在合同中的禁止让与条款无效。《日本民法典》第466条规定，债权人和债务人可以约定债权不得转让，不过这种约定不得对抗善意第三人。

美国法院对于意图限制合同权利转让的合同条款作了严格的解释，同时还存在很多目的在于维护转让自由的成文法规则，例如《美国统一商法典》第9-318条就规定，对买卖货款、租赁租金和服务报酬等债权进行转让的任何限制都应是被禁止的。

中国《合同法》允许当事人通过约定限制债权转让，其第79条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外:(1)根据合同性质不得转让;(2)按照当事人约定不得转让;(3)依照法律规定不得转让。

4.债权让与的撤销。

为了保护受让人的权利，各国法律均规定，非经受让人的同意，让与通知不得撤回。目的是为了防止让与人欺骗或与债务人一起恶意串通而损害受让人的利益，从而使受让人的权利落空。《德国民法典》第409条第2项规定，通知仅在得到指名新债权人的同意后，始得撤回。中国《合同法》也作了相同的规定，其第80条第2款规定，债权人转让权利的通知不得撤销。但经受让人同意的除外。

5.债权让与的抗辩权和抵消权。

债权让与的抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消。《通则》规定了这两种权利，其第9.1.13条规定，债务人可以其对抗让与人的所有抗辩权，对抗受让人;债务人在收到转让通知时，可向让与人主张的任何抵消权，都可以向受让人主张。

中国《合同法》也有类似规定。其第82条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。第83条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第27条还专门就此可能引发的纠纷如何处理进行了规定:债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。

(二)债务承担

1.债务承担的定义。

债务承担(Transfer of Obligations)，又称债务转移，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立债务转让的协议，将债务的全部或部分移转给第三人承担的法律行为。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

债务承担属债的移转范畴，传统的民法理论将其分为免责的债务承担和并存的债务承担。第三人承担债务人移转的债务，债务人脱离债务关系称为免责的债务承担。免责的债务承担又分为全部债务的免责债务承担和部分债务的免责债务承担。免责的债务承担的效力表现在，原债务人脱离债的关系，不再对所移转的债务承担责任;第三人则成为新的债务人，对所承受的债务负责。与主债务有关的从债务，除专属于原债务人自身的以外，也随主债务移转给新债务人承担。同时，原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人亦可以之对抗债权人。第三人加入到债的关系中，与债务人共同承担债务称为并存的债务承担，亦称债务的加入。并存的债务承担的效力表现在，债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系与债务人共同承担债务。由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而原则上无须债权人的同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。

古罗马法认为，债的关系是特定人之间的关系，不能与主体相分离，故债的当事人不可更改，债权不能让与他人，债务也不能由他人承担。为达到债的主体变动，只能依靠债的更改制度。《法国民法典》由于深受古罗马法的影响，并没有设立债务承担制度，而是用债的更新制度(第1271～1281条)来解决主体变动问题。英国法律也没有债务承担制度，而从罗马法引入合同更新的概念，即经双方当事人同意，终止原来的合同，并用另一份合同取而代之，由第三人履行合同义务，并取得合同权利。严格地说这不是一般意义上的债务承担，只是为了达到债务承担的目的所采用的一种变通办法。《德国民法典》、《瑞士民法典》都确立了债务承担制度。

2.债务承担的构成要件。

(1)须债务人或债权人与第三人之间有移转债务的协议。理论上免责的债务承担有两种方式:债权人与第三人的债务承担协议和债务人与第三人的债务承担协议。

(2)移转的债务须有效成立，并具有可移转性。移转的债务须确定并有效存在，对于无效的债务、因清偿、免除等已消灭的债务，自无移转的必要。对于存在可撤销因素的债务，在没有撤销前可以设立债务承担。已过诉讼时效的债务，虽已不被强制执行，亦可移转于他人。所移转的债务是否具备可移转性及可移转性的判断标准，理论上存在争议。从世界各国的立法例来看，对于债务承担中债务的可让与性鲜有限制。

(3)须经债权人同意。债权人与第三人的债务承担协议自成立时生效，债务人是否同意再所不问。债务人与第三人的债务承担协议，则必须经债权人同意后方才有效。各国立法例关于债务移转须经债权人同意这一要件是通例。中国《合同法》第84条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。关于债权人表示同意的时间，《德国民法典》第415条第1款第2项规定，只有债务人或第三人向债权人通知债务承担时，才可以进行承认。中国《合同法》对此没有规定。至于债务人与第三人签订的债务承担协议，债权人明确表示不同意或逾期不表示被视为拒绝时，该协议在债务人与第三人之间是否发生效力的问题，《德国民法典》第415条第3项对此规定:“债权人未予承认的，如无其他规定，承担人对债务人负有及时向债权人清偿的义务。债权人拒绝承认的，适用相同规定。”

3.债务承担的效力。

债务承担将在三个方面产生效力:

(1)第三人对债权人负有给付义务。免责的债务承担有效成立后，第三人取代原债务人，成为新债务人;原债务人脱离债的关系，由第三人直接向债权人承担债务。嗣后第三人不履行债的义务，债权人不得再请求原债务人承担债务，只能请求第三人承担债务不履行之损害赔偿责任或者诉请法院强制执行，原债务人对第三人的偿还能力并不负担保责任。并存的债务承担有效成立后，第三人加入到债的关系中，成为新债务人，同原债务人一起对债权人连带承担债务，但当事人约定按份承担债务时，依其约定。第三人不履行债务的，债权人可以请求法院强制执行，也可以请求原债务人履行债务。

(2)抗辩权随之移转。因债务承担系第三人承受原债务人的债务，并非设定新的债务，因此原债务人基于所承担的债务本身对债权人享有的抗辩权自然移转于第三人。

(3)从债务一并移转。债务人转移债务的，新债务人应当承担与债务有关的从债务。从债务从属于主债务，如利息、违约金等，主债务发生移转时，从债务亦由第三人承担，但从债务专属于原债务人自身的除外。如保证债务不当然随主债务移转于第三人，除非保证人同意。中国《合同法》第86条规定:“债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外”。《德国民法典》第418条第1项也规定:①为债权设定的保证和质权因债务承担而消灭。②为债权设定有抵押权或船舶抵押权，发生与债权人抛弃抵押权或船舶抵押权相同的效果。③保证人或在债务承担时担保标的物为其所有人对此表示同意的，不适用此规定。

(三)概括承受

概括承受(Assignment of Contracts)，又称合同权利义务的概括移转或者概括转让，是指合同当事人一方将合同的权利和义务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些权利和义务的法律行为。也就是说，在概括承受的情形下，债权债务的承受人完全取代原合同当事人的法律地位，成为合同关系的新当事人，因此，依附于原当事人的全部权利义务均移转于承受人，包括与原债权人或者原债务人的利益不可分割的权利和义务也一并移转。合同权利义务的概括移转通常有两种情形，它既可以由合同当事人以协议方式达成，即合同承受;也可以由法律加以规定，即企业合并或分立。前者如中国《合同法》第88条规定:“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”后者如中国《合同法》第90条规定:“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”

由于概括承受同时包含了债权和债务的移转，因此它所涉及的成立要件、法律效力、适用范围、撤销权、抗辩权和抵销权等问题应适用债权让与和债务承担的相关规定。中国《合同法》第89条规定:“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。”

《通则》没有使用“概括承受”的概念，而采用“合同转让”这一术语，在第九章第三节对合同转让作了专门规定。对于合同转让应当遵守的规则，《通则》第9.33～9.37条所体现的规则，与在“权利转让”和“债务转移”两节中的有关规定相同。

三、合同的终止

合同终止(Terminate of Contract)，又称合同消灭，是指合同当事人终止合同关系以及合同业已确立的权利和义务。合同终止，主债权消灭，从债权同时消灭。简单地说，就是指合同由于某种原因而不复存在。合同消灭是英美法的概念。大陆法系各国则把合同的消灭包括在债的消灭的范畴内，因此，大陆法系各国民法典或债务法典中仅有关于债的消灭，而没有关于合同消灭的规定。英美法关于合同消灭的规定与大陆法系国家关于债的消灭的规定是不同的。

(一)英美法系的规定

英美法认为，合同消灭有以下几种情形:

(1)合同因双方当事人的协议而消灭。英美法关于以协议方式消灭合同的权利义务的做法有五种，一是废除，即双方当事人同意终止合同义务，任何一方均无须再履行合同。二是替代合同，即以新的合同代替原合同，原来的合同消灭。三是更新合同，与以新合同代替原合同相似，但是不同之处在于，合同更新至少要有一个新的当事人加入，新加入当事人享有原合同权利并承担原合同义务。合同更新后，原合同消灭。四是依照合同约定解除合同。五是弃权，即合同一方当事人自愿放弃依合同所享有的权利，从而解除对方的履约责任。

(2)合同因履行而消灭。即合同因当事人依约履行而自然消灭。

(3)合同因违约而消灭。英美法把违约分为重大违约和轻微违约两种，只有在违反条件或重大违约的情况下，才能使一方获得解除合同的权利，使合同归于消灭。

(4)依法使合同归于消灭。主要包括合并、破产和擅自修改书面合同三种情况。

(5)合同因不能履行而消灭。即合同因不可能履行而消灭。

(二)大陆法系的规定

大陆法系国家关于债的消灭的规定主要有:

(1)清偿。清偿是债务人向债权人履行债的内容。债权人接受债务人的清偿时，债的关系归于消灭。如甲欠乙3000英镑，现甲按期偿还了这笔欠款，即为清偿。

(2)提存。提存是指债务人履行债务时，由于债权人受领迟延或不能确定债权人，债务人有权把应给付的金钱或者其他物品寄托于法定的场所，从而使债的关系归于消灭。

(3)抵消。如果两个人彼此互负债务，债务种类相同，且均已届清偿期，因而双方均得以其债务与对方的债务在等额的范围内归于消灭。不过，如果当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消。前者为法定抵消，后者为任意抵消。

(4)免除。债权人免除债务人的债务，亦即债权人放弃其债权。

(5)混同。混同是指同一人就同一债具有债权人与债务人的资格时，即一个人既是债权人又是债务人，那么就发生债的混同，债权债务归于消灭。

(6)更新。当债务人与债权人订立新合同，产生了新债务代替原债务，原债务消灭;债权人解除债务人的债务而由新债务人代替，原债务人的债务消灭;由于订立新的合同，新的债权人代替原债权人取得债权，债务人对原债权人的债务消灭。

(三)中国法律的规定

我国合同法并无合同消灭的概念，但是规定了合同权利义务的终止。从规定上看，合同权利义务终止的情形同大陆法系国家法律中债的消灭的情形是基本相同的。因此在我国，可以将合同权利义务的终止看做合同的消灭。中国《合同法》规定了合同权利义务终止的七种情形，该法第91条规定:“有下列情形之一的，合同的权利义务终止:(一)债务已经按照约定履行;(二)合同解除;(三)债务相互抵销;(四)债务人依法将标的物提存;(五)债权人免除债务;(六)债权债务同归于一人;(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”此外，当事人死亡或者丧失民事行为能力等原因，都可以导致合同的终止。