国际许可证贸易

第二节　国际许可证贸易

一、国际技术许可证贸易的概念

所谓国际技术许可证贸易，是指技术许可方同意被许可方在合同规定的范围和期限内使用许可方的技术，而由被许可方支付一定报酬的国际技术贸易方式。它是国际技术贸易中使用最广泛、最普遍的一种贸易方式。许可贸易是指交易双方通过签订许可合同或协议所进行的一种技术贸易方式。技术或商标的供方称为许可方，受方称为被许可方。许可贸易的标的主要是专利权、商标权和专有技术使用权，通过签订许可合同或协议，许可方允许被许可方取得他的专利、商标或专有技术的使用权，以及合同产品的制造权、销售权和进口权。

二、国际技术许可证合同的分类

(一)第一种分类

按照许可贸易涉及标的物的不同可分为三种基本类型:即专利许可、商标许可和专有技术许可。在国际技术许可贸易中，这三种类型有时单独出现，如单纯的专利许可、单纯的商标许可或单纯的专有技术许可，但在多数情况下，是以两种或三种类型的混合方式出现的，在国际技术贸易中，单纯的专利许可较少，在大多数情况下，专利许可还附带有专有技术许可，因为大多数专利申请人在申请专利时会将一些关键技术隐藏起来，只要符合专利申请的最低条件就可以了，这样专利保护的范围还可能扩大，而技术受让人仅获得这种专利的许可往往还是不能进行实际生产的，必须附带有专有技术的许可。所以，两种以上标的相结合的混合许可证合同，也叫捆绑许可证合同，就很常见。

(二)第二种分类

按照许可的范围和权限来划分，可以分为以下几类:

1.普通许可。

普通许可(Simple License)又称一般许可，是指许可方允许被许可方在规定的地区和期限内使用其专利技术、专有技术或商标。许可方不但保留在该地区使用其技术的权利，而且还可以将该项技术或商标再转让给第三方，允许第三方在同一区域使用其技术或商标。被许可方在这种许可贸易中获得的权利较小，因而支付的使用费较低。但这种许可方式下，被许可方可能面临着来自许可方和其他被许可方产品的竞争。

2.排他许可。

排他许可(Sole License)又称独家许可，许可方只允许被许可方一家在规定的地区和期限内使用其技术或商标。许可方保留在该区域内使用其技术或商标的权利，但不能向第三方转让同一技术或商标。由于这种许可方式排除了第三方在该地区制造或销售同一产品的可能，被许可方在该区域内对产品的垄断性相对增强，竞争相对减少，因此采用排他许可方式所支付的费用一般高于普通许可的费用。

3.独占许可。

独占许可(Exclusive License)是指被许可方在规定的地区和期限内，对许可方的技术或商标享有独占的使用权，即不仅第三方，而且包括许可方本身均无权在该地区和规定的期限内使用该技术或商标。这种独占许可方式，使被许可方在该区域内对技术或商标具有完全的垄断性，其产品不会受到许可方和任何第三方产品的竞争，因此，采用独占许可方式所支付的费用高于前两种许可的费用。在独占许可贸易中，被许可方对技术或商标的垄断仅限于一定的地区和期限内，技术或商标的所有权仍属许可方，许可方仍可在其他地区或在规定期届满后在该地区转让或使用其技术或商标。

4.分许可。

分许可(Sub-license)指被许可方在其被许可的地区内，以自己的名义与第三方签订再许可合同，把技术或商标的使用权转让给第三方，被许可方通常需经过许可方的同意，才能把使用权转让给第三方。采用分许可方式所支付的费用高于前几种许可的费用。

5.交叉许可。

即双方通过技术交换形式进行的许可贸易，即通过签订许可合同，互相允许对方使用自己的技术。这种方式称为交叉许可(Cross License)。如果技术等价，双方不必支付费用，如果技术不等价，一方向另一方支付一定的补偿费用。

三、国际技术许可证合同的主要条款

国际技术许可证合同由于类型、双方谈判情况等的不同，其合同条款有其共同条款，也有一些特殊条款。双方具体权利义务的规定是由合同的具体条件决定的，一般来说，国际技术许可合同通常有如下条款:

(一)一般规定条款

包括合同名称和编号、签订时间和地点、当事人的法定名称和地址、鉴于条款和定义条款等。合同名称是为了明确合同的性质。例如“╳╳专利许可合同”、“╳╳专有技术许可合同”等;合同签订时间和地点涉及合同的生效、法律的适用及纳税等问题;当事人法定名称和地址，除有助于通信联络外，也是双方发生争议确定法院管辖权和适用具体法律的依据之一;鉴于条款，常用“鉴于……”语句开头，它是叙述性条款，用以说明当事人双方的背景、签约意愿和目的，其中要特别讲明许可方对技术或权利拥有的合法性及被许可方接受技术的意愿、经验和能力;定义条款是为使合同内容清楚、概念明确、统一，如对以下一些词语、概念:与合同标的有关的重要名词和术语、各国法律或惯例有不同理解或易产生歧义的重要名词和术语、重要的专业性技术术语、合同中多次出现、需加以简化的名词和术语等，将其定义明确清晰化，在同一合同各条款出现时，含义应完全一致。

(二)合同标的条款

即合同涉及转让技术的内容和范围。这是整个合同的核心部分，是确认双方权利和义务的基础。主要包括以下内容:转让技术的具体名称、规格，要求达到的性能和技术指标，转让的方式和涉及的技术资料，授权的范围和期限，供方在技术培训和技术服务方面应承担的责任和义务，具体培训人数、方式，技术服务的范围及待遇条件，要达到的目标，受方可以使用技术制造、销售和出口许可产品的地区，商标的使用办法等。

不同的合同标的所涉及的具体规定有所不同。如专利技术的转让一般包括专利条款、专利保持有效条款等。专利条款即要明确所转让专利技术的法律状态，如专利是否有效，是否涉及专利纠纷(如是否有人提出异议申请)，要在合同中列出专利号、专利申请国别、申请时间和有效期限等。若属正在申请的专利，则要在合同中约定将来双方的权利义务如何随申请结果而变化。专利保持有效条款，即要求许可方按照专利权授予国的法律规定定期缴纳专利年费以维持专利的有效状态。商标许可合同则往往包括商标的内容和特征，商标的合法性和有效性，受方使用商标的形式，对商标标识的管理，供方对受方产品质量的监督权等。专有技术许可合同则往往须约定:缔约过失责任条款和保密条款，缔约过失责任主要是要求受方在合同缔结过程中保证对所知悉的对方技术秘密予以保密，保密条款则是在双方达成的合同中关于保密责任、保密措施的规定。

(三)合同价格和支付条款

国际技术许可证合同的合同价格主要在于对转让技术的定价，技术定价是个复杂的问题，其高低取决于多种因素，主要有供方所预期的利润、技术的生命周期和技术所处的周期阶段、技术使用的目的和范围、供方对受方授权的程度、供方对技术的担保和受方接受能力、技术供求状况、技术的经济效益等。这也决定了技术许可合同的计价和支付方式不同于国际货物贸易，国际技术许可证合同的计价和支付方式主要有三种:(1)总付价格。总付(Lump-sum Payment)也称一次总算，技术供方与受方签订合同后，按双方在合同中确认的一笔固定金额作为总价，由受方向供方一次付清或分期支付，对技术受方而言，采用分期支付方式可以最大限度减少交易风险。(2)提成支付(Royalty)。提成支付是指技术供方和受方在签订合同时并不具体规定技术使用费的总额，而是在受方利用引进技术开始生产后，以产品的产量、销售额或利润作为提成的基础，规定提成的金额或比例，由受方按期向供方支付提成费。提成支付方式下，产品产量的多少、销售量和利润的高低直接影响供方的收益，供方要承担一定的技术转让风险，从双方共担风险的角度来说，提成支付比总付方式合理，受方比较愿意采用提成支付方式。(3)入门费加提成(Initial Payment and Running Royalty)。这种方式是把技术使用费分为两部分支付，一部分为数额固定的预付金，即在合同生效或收到技术资料后先付一笔约定的款项，这部分费用称为入门费(Initial Payment)，另一部分费用在项目投产或销售后，逐年提成支付。使用入门费与提成相结合的方式，一般是供方为了减少单纯提成支付的风险和受方为减少一次总付的风险，双方所达成的妥协支付方式。供方要求支付入门费的依据主要包括技术转让交易所支付的直接费用、技术指导服务费、技术培训费和项目设计费、“技术披露费”或“技术公开费”。

(四)技术改进和发展条款

在合同期限内，供受两方都有可能对原转让的技术作出某种新的改进或发展。一般来说，改进和发展的技术的所有权应归作出改进和发展的一方所有。但合同中一般规定技术改进交换条款，即在合同有效期内，双方都有义务彼此提供各自取得的技术改进和发展情况，供方对受方无偿提供技术改进的称为技术继续援助，相反则称为技术回授。

(五)技术资料交付条款

该条款包括技术资料交付的时间、地点和方式，对技术资料包装的要求，技术资料短损的补救办法和责任，技术资料使用文字和技术参数的度量衡制度等内容。

(六)保证条款

该条款主要是为维护被许可方的利益，保证条款一般包括技术保证和权利保证。技术保证包括技术资料、合同产品性能、设备性能、技术服务和人员的培训方面，权利保证主要是指许可方应保证其是所转让技术的合法所有者，并有权进行技术转让，这种转让在合同规定的地域内没有侵犯任何第三方的权利，通常，权利保证条款在鉴于条款中就有规定。

(七)技术验收条款

技术验收包括技术资料验收和产品性能(或项目)考核验收。要判断供方是否已完整、正确、无误地传授了技术，是否已达到双方签订合同时所规定的技术目标，最有效的方法是对合同产品(或项目)进行性能考核验收，以受方完全掌握引进技术以及达到双方规定的技术指标作为验收标准。技术考核验收的详细规定可以作为合同的一个附件，也可以纳入到合同中，一般包括以下内容:考核验收产品的型号、规格、数量;考核验收的内容、标准、方法、次数;考核验收的地点和时间安排;费用的负担等。

(八)违约责任条款

如规定供方未能遵守在保证条款中的义务时应承担的补救和赔偿责任;供方技术资料交付不及时的迟交罚款条款;由于供方资料错误或专家指导错误，致使产品、零部件返修或报废的直接损失，供方应予赔偿;以及由于供方原因，合同产品按考核验收条款，经多次考核试验达不到合同规定的技术目标时的赔偿条款等。

(九)其他条款

除上述条款外，国际技术许可证合同一般还包括人员培训、不可抗力、税费、法律的适用和争议的解决、合同期限、合同生效和终止、合同文字及签字、合同附件等条款和内容，在此不再赘述。

四、国际许可证协议中的限制性商业条款

国际许可证协议中的限制性商业条款，也叫限制性商业惯例(Restrictive Business Practices)，是指在国际许可证协议中由技术许可方向被许可方施加的，法律所禁止的，造成不合理限制的合同条款。限制性商业条款具有明显的不平等性和违法性，这些条款或者直接影响市场竞争，或者对国际技术贸易尤其是对发展中国家引进技术及其经济发展造成不利影响。

对限制性商业条款的禁止在许多国际公约和国内立法中都可见到。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》对限制性商业条款作了禁止性规定，但只列举了各国比较公认的三种情况，1978年的《联合国国际技术转让行动守则(草案)》则详细列举了应予禁止的14项限制性商业条款。该行动守则虽然本身没有生效，但其中的某些规定仍然被许多国家在制定国内法时参照使用。我国2002年1月1日的《技术进出口管理条例》有关限制性商业条款的规定就是在参考该守则草案的基础上制定的。根据《联合国国际技术转让行动守则(草案)》的规定，应予禁止的限制性商业条款包括:

(1)回授条款。要求受方将取得技术后作出的改进部分，在由供方专享的基础上，不需要供方给予补偿或承担互惠义务，或当转让或回授会使供方滥用其市场支配地位时，转让或回授给供方或供方指定的任何其他企业。

(2)对效力的异议。要求受方对被转让的专利技术的有效性，或对供方所要求或取得的其他此种权利的效力，不表示异议。

(3)独家经营。限制受方就类似的或由竞争性的技术或产品签订销售协定、代理协定或制造协定的自由，或取得竞争性技术的自由。

(4)对研究的限制。限制受方从事旨在按当地情况吸收和更改所转让技术的研究和发展，或限制受方实行与新产品、新工艺、新设备有关的研究发展计划。

(5)对使用人员方面的限制。要求受方使用供方指定的人员，或其后已有经充分训练的当地人员或已培训了这种人员时，仍继续作这种要求;或妨碍使用技术受方国家的人员。

(6)限定价格。限制受方对其引进技术所生产的产品自行确定价格的自由。

(7)对技术更改的限制。禁止受方按当地情况更改进口技术或对进口技术加以革新。或在受方自行负责作出更改且不使用技术供方的名称、商标、服务标志、商品名称时，迫使受方在设计或规格上作不愿意或不必要的变更。

(8)包销协定或独家代理协定。要求受方将包销权或独家代理权授予供方或供方指定的任何人。

(9)附带条件的安排。强制受方接受其不愿要的额外技术、未来发明和改进部分、货物或服务，或限制技术、货物或服务的来源，作为取得所需要的技术的条件。^[1]

(10)出口限制。施行地区或数量限制，或规定产品的出口或出口价格必须事先得到同意，或对利用所供应的技术生产的可出口产品提高付款额，以这类限制方法禁止或严重妨碍出口。

(11)共享专利或互授许可协定以及其他安排。技术供方之间的共享专利或互授许可协定或其他国际技术转让交流协议中，对地区、数量、价格、顾客或市场的限制，会不正当地限制受方取得新的技术发展的机会，对技术转让产生不利影响。

(12)对宣传的限制。限制受方的广告或宣传。除非因下列情况而可能需要限制这种宣传:由于广告或宣传提到供方的名称、商标或服务标志、商品名称、或其他商业标识，为防止供方的商誉或名誉受损害;或由于供方可能要对产品负赔偿责任，而有正当理由避免这种责任;或为了保障安全或保护消费者;或为了确保所转让技术的机密性。

(13)工业产权期满后的付款和其他义务。对受方继续使用已失效、被撤销或期满的工业产权要求付款或承担其他义务。

(14)在技术转让协议期满后的限制。在技术转让协议期满后，限制受方使用该项技术。