国际商事调解

第二节　国际商事调解

调解作为一种独立的解决国际商事纠纷的方式，受到越来越多的重视。

一、调解的界定及分类

调解(Mediation，Conciliation)，是指争议当事人请求第三方协助解决他们之间纠纷的争议解决方式。第三方称之为调解人。

根据调解人的不同，调解大致可以分为以下几种不同的类型:仲裁调解;法院调解;商事调解;人民调解以及行业调解。^[2]

仲裁调解是在仲裁庭主持之下的调解，是否同意调解，由当事人自己决定。仲裁调解成功，当事人之间可以达成调解协议。根据调解协议，仲裁庭可以制作调解书或者裁决书。仲裁调解书经送达，当事人双方签收之后生效。法院调解是在法庭主持之下的调解。法院调解也需要征得当事人的同意。调解成功之后，法院可以根据调解协议制作调解书，调解书经送达，当事人签收后生效。

与此相区别，国际商事调解是一种较新的独立的解决国际商事争议的方式，其作用越来越突出，许多机构为商事调解提供服务，并为此制定了专门的调解规则。^[3]2002年，联合国国际贸易法委员会还制定了《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》(以下简称《国际商事调解示范法》)，供各国自行采用。依据该示范法第1条的规定，调解是指当事人请求一名或多名第三人(“调解人”)协助他们设法友好解决他们由于合同引起的或与合同的或其他的法律关系有关的争议的过程，而不论其称之为调解、调停或以类似含义的措辞相称。国际调解是指订立调解协议时，调解协议各方当事人的营业地处于不同的国家;或者当事各方的营业地与履行商事关系中大部分义务的所在国不同;或者当事各方的营业地与争议标的事项关系最密切的国家不同或者当事人约定是国际调解。

我国虽然没有出台商事调解法，但在2009年，最高人民法院印发了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》的通知，强调了商事调解的重要性。

二、国际商事调解的特点与优势

一般来说，国际商事调解具有以下特点:

(1)自愿性。商事调解遵循当事人的自愿。调解程序自当事人同意参加调解程序而开始。如《国际商事调解示范法》规定，调解程序，自该争议各方当事人同意参与调解程序之日开始。^[4]其他提供调解服务的机构所规定的调解规则也有类似规定。而且，一旦当事人不同意参加调解，调解程序就会终止。

(2)保密性。商事调解具有保密性。除非当事人另有约定，与调解程序有关的一切信息均应保密，调解人以及其他调解参与人均不得将调解的情况告知他人。更有甚者，一方当事人仅告知调解人的有关情况，调解人可以不告知另一方当事人，如果当事人有此要求。

(3)灵活性。商事调解的程序非常灵活。调解程序的确定可以由调解人在考虑案情、当事人意愿等情况下，灵活进行。如调解人可以单独或者同时会见当事人及其代理人进行调解;要求当事人提出书面或者口头的解决争议的方案;征得当事人同意后，聘请有关专家就技术性问题提供咨询或者鉴定意见;提出解决争议的建议和意见等。

(4)当事人的参与性。商事调解是调解人协助解决纠纷的方式，调解中，当事人可以充分地参与案件，对案件的结果可以提出自己的意见。

(5)结果的开放性。经商事调解达成的和解协议，调解人可以在上面签字、盖章，形成调解书。这种调解书对当事人有约束力，但是，并不具有强制执行效力。商事调解中的气氛相对轻松，对当事人的后续合作不会产生太多的不利影响。

(6)费用的低廉性。调解的费用相对低廉。

此外，相对于仲裁、诉讼等争议解决方式，商事调解也有自己的优势。首先，商事调解更为尊重当事人的意志。虽然仲裁也以当事人自愿为基本原则，但是，一旦当事人之间存在有效的仲裁协议，仲裁机构就可以受理案件。即使事后一方当事人不愿意参加仲裁，仲裁程序也不能停止。商事调解的程序可以因为一方当事人的不愿意而终止。其次，商事调解保密性更强。商事调解一般不公开进行，调解人和其他调解参与人对调解中的各种事项必须履行保密义务。而且，调解人所了解到的一方当事人所提供的信息也可以不告知另一方当事人。而且，从实践来看，调解程序一般也无书面的记录。再次，商事调解更加灵活，程序上的灵活性也是商事调解的优势之一。诉讼必须依据严格的法定程序，仲裁虽然没有诉讼的程序严格，但也必须遵循一定的规定。而调解的程序更为灵活。最后，商事调解中当事人的能动性更强。调解人是协助当事人解决争议的，因此，调解过程中，当事人具有更强的参与性。

但是，相对于仲裁和诉讼，商事调解的局限性也是很明显的，当事人对调解程序的影响过大，所以，调解的顺利进行需要当事人之间有解决争议的诚意。调解结果不具有强制执行效力，其履行也有赖于当事人的自觉。

三、国际商事调解的一般程序

(一)调解程序的开始

无论是否有事前调解协议，调解程序都可以开始。如果当事人有事前的调解协议或者在合同中有调解条款，当事人可以向提供调解服务的机构申请调解。但不同于仲裁，即使当事人之间没有事前的调解协议，一方当事人也可以向提供调解服务的机构申请调解，经另一方当事人同意后，调解程序也可以开始。

向提供调解服务的机构申请调解时，一般会要求当事人提交调解申请书。申请书一般包括:各方当事人的基本情况;调解的请求以及争议事实;一些证据材料;自己的身份证明等。同时，当事人还要缴纳一定的费用。

(二)调解人的指定

当事人可以自己指定或者委托提供调解服务的机构协助指定调解人。调解人的人数一般为一人，当事人也可以约定为多人。提供调解服务的机构一般有调解人名册，但这种名册并不具有强制性，当事人也可以在名册之外指定调解人。在被指定为调解人之前以及整个调解过程中，调解人必须履行信息披露义务:在被征询其是否可以被指定为调解人时，应当披露有可能对其公正性或独立性产生正当怀疑的任何情形;如果此种情形发生在被指定之后，也应当毫不迟延地向各方当事人披露。

(三)调解方式

调解的方式可以由当事人自己约定。如果当事人没有约定，调解人在公正解决争议的前提下，可以采取其认为适当的方式。调解一般不公开进行，调解过程也不进行记录。

(四)调解程序的终止

调解程序的终止分为几种不同的情形。

调解程序可以因为各方当事人订立了和解协议而终止。一旦当事人达成了和解协议，争议得到解决，调解程序终止。

调解程序也可以因为无继续存在的意义而终止。调解过程中，如果已经没有成功的可能，调解人也可以宣布调解程序终止。

调解也可以因为一方或双方当事人的声明而终止。调解过程中，各方当事人可以向调解人声明，宣布终止调解程序;一方当事人经向对方或其他各方当事人和已指定的调解人声明，也可以宣布终止调解程序。

调解也可以因为调解期限届满而终止。调解期限可以由当事人自行约定，或者调解规则来确定。如果约定的或者规定的期限届满，调解程序也可以终止，除非当事人另有约定。

除此之外，有些调解规则规定，一旦调解人与一方当事人或当事人的代理人在一定的期限内没有联络，调解程序也终止。^[5]

四、国际商事调解中的注意事项

(一)对调解人的限制

为了打消当事人的顾虑，让其敞开心扉，使调解顺利进行。《国际商事调解示范法》第12条规定:除非当事人另有约定，调解人不应当担任对于曾经是或目前是调解程序标的事项的争议或者由于同一合同或法律关系或任何与其有关的合同或法律关系引起的另一争议的仲裁员。一些调解规则也规定，调解人不能在事后的仲裁程序或诉讼程序中担任证人或者一方当事人的代理人。

(二)证据在其他程序中的限制使用

调解中提供的证据在事后的仲裁或者诉讼程序中也限制使用。根据《国际商事调解示范法》第10条的规定，调解程序的一方当事人或任何第三人，包括参与调解程序行政工作的人在内，不得在仲裁、司法或类似的程序中以下列事项作为依据、将之作为证据提出或提供证言或证据:一方当事人关于参与调解程序的邀请，或者一方当事人曾经愿意参与调解程序的事实;一方当事人在调解中对可能解决争议的办法所表示的意见或提出的建议;一方当事人在调解程序过程中作出的陈述或承认;调解人提出的建议;一方当事人曾表示愿意接受调解人提出的和解建议的事实;完全为了调解程序而准备的文件。同时，仲裁庭、法院或政府其他主管当局也不得下令披露此类信息。

(三)和解协议的可执行性分析

国际商事调解达成的和解协议或者调解人根据和解协议制作的调解书是否具有强制执行性，是影响国际商事调解的重大事项。

一般认为和解协议并不具有强制执行效力，但是约束当事人。具体到我国，根据最高人民法院印发的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，和解协议具有民事合同的性质。而且如果和解协议中具有给付内容，当事人可以申请公证机关依法赋予强制执行效力。债务人不履行或者不适当履行具有强制执行效力的公证文书的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。^[6]