监护的设立

一、监护的设立

根据我国《民法通则》的规定，以产生监护关系的途径和方法为标准，可将监护分为法定监护和指定监护；根据被监护人的年龄状态，将监护人分为未成年人的监护和成年人的监护。不同的监护，其设立情形和法律要求不同。

（一）未成年人的法定监护

未满18周岁的公民为未成年人。《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”“没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”据此，未成年人法定监护的设立，应遵循如下三个层次：

1.未成年人的父、母是第一顺位的法定监护人，即亲权性监护人

（1）父母作为未成年子女的法定监护人，以子女出生这一法律事实为发生原因，一直延续到子女年满18周岁。亲子血缘关系和子女未成年状态是这一监护关系设立和存在的自然基础。在此意义上，可以说父母是未成年子女与生俱来的、当然的监护人，法律只不过加以确认而已。任何人一旦出生，即形成与父母的监护关系，不需另设附加条件和程序。父母作为未成年子女的第一顺位监护人，既是一种身份权利，也是一种基本的身份义务和责任。

（2）父母对未成年子女的监护，在本质属性上是一种亲权性监护，即集保护、教育、抚养于一体的监护。换言之，在我国现行法律上，父母与未成年子女是亲权化的监护关系，也是监护化的亲权关系，因而作为监护人、亲权人的双重主体，身份色彩更为浓厚，父母比其他监护人享有更多的权利，也承担着更多的义务和责任。《婚姻法》第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务……父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”第23条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。”

（3）父母对未成年子女的监护资格是由法律直接赋予的，具有强制性、排他性，既无须再经过其他任何程序设立，非法定特殊事由也不得剥夺，父母本人更不得抛弃和转让。

（4）作为未成年人法定监护人的父母，包括婚生子女的生父母、非婚生子女的生父母、养父母、形成了事实上抚养教育关系的继父母。当未成年人依法被他人收养、养父母取得监护人资格时，该未成年人的生父母的监护权消失。

（5）父母对未成年子女的法定监护人的资格，不因父母的离婚而丧失。父母离婚后，子女无论是同父方或是同母方生活，仍是父母双方的子女，父亲和母亲仍是未成年子女的法定监护人。《婚姻法》第36条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第21条指出：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权；但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”

2.未成年人的父母之外的其他自然人，是第二顺位的法定监护人

其设立要求如下：

（1）作为未成年人第二顺位的法定监护人，包括以下两类：一是除未成年人父母之外的近亲属，包括祖父母、外祖父母和兄、姐。根据《婚姻法》第28、29条的规定，“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务”。“有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。”祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女的监护，兄、姐对未成年弟、妹的监护，是一种有法定扶养义务的近亲属监护，可谓为扶养型监护或亲属型监护。二是关系密切的其他亲属、朋友。从法律上讲，此类监护人并无法定的扶养义务或亲属身份责任，属于自愿型监护或亲友型监护。

（2）作为未成年人的第二顺位的法定监护人，《民法通则》第16条规定的上述人员之间并无顺序之别和先后之分，即应列为同一顺位的法定监护人。但当其内部就是否实际担任监护人发生争议，需要从中选择指定时，则应按“（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友”的顺序来把握。此可谓静态的无顺位和动态的有顺位。

（3）上述人员担任未成年人的法定监护人，必须符合法定条件：第一，未成年人的父母已经死亡，或者没有监护能力如部分丧失行为能力或者全部丧失行为能力，亦即第一顺位的监护人在客观上不能实际承担监护职责。第二，第二顺位的法定监护人（未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐和关系密切又愿意担任监护人的其他亲属、朋友）在客观上具有监护能力。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第11条的解释：“认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”第三，关系密切的其他亲属、朋友，不仅自己愿意担任监护人，而且还必须经过未成年人父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意。第四，在这些第二顺位的监护人之中，不存在担任监护人的争议。如果有争议，则需从中进行选定，从而法定监护转变为指定监护。

3.有关单位或组织是未成年人的第三顺位的法定监护人

现实生活纷繁复杂，因天灾人祸等原因难免不发生有些未成年人成为既无父母监护又无其他亲友监护的孤儿或“弃儿”，从而第一顺位、第二顺位的法定监护人均出现空缺，需要在法律上设置第三顺位的法定监护人。在此情形下，有关单位或社会公益组织担负着不可推卸的社会义务和道义责任，所以，《民法通则》明确规定，没有第一顺位、第二顺位的监护人时，“由未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人”。这一监护形式可谓之为社会型监护或公益型监护。

（二）未成年人的指定监护

未成年人的指定监护，是指当未成年人没有第一顺位的法定监护人，而第二顺位的法定监护人为多人且对担任监护人发生争议时，由法定机构依法从第二顺位的监护人中指定具体承担监护职责的人。《民法通则》第16条第3款规定：“对担任监护人有争议的，由未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”在实际操作中，对未成年人指定监护的设立，应注意把握以下几点：

1.我国法律上及实践中所说的指定监护，实际上是选定监护。即在法定监护人中选择确定监护人，属于法定监护的具体落实和适用，或谓法定监护的实施方式，而并非在法定监护人之外指定监护。这与国外的指定监护、遗嘱监护明显不同。

2.发生指定监护的前提条件有两个：（1）未成年人的父母死亡或者没有监护能力，需要由第二顺位的法定监护人监护。如果未成年人的父母健在且有监护能力，那么基于父母是未成年子女的强制性的法定监护人的要求，不可能发生指定监护，只需要强制父母履行监护职责。（2）未成年人的第二顺位的法定监护人对担任监护人存在争议。这种争议具体表现为两种。一种是数个法定监护人争当监护人，从而发生积极冲突，需要从中指定。另一种是数个法定监护人都不愿担任监护人，相互推诿，从而发生消极冲突，需要从中指定。

3.指定监护人的范围和顺序，具有明确的限定性。根据《民法通则》第16条第3款的规定，指定监护人只限于未成年人第二顺位法定监护人中的近亲属。所谓近亲属，依最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条的解释，“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”。可见，作为未成年人的指定监护人的近亲属，其中只有祖父母、外祖父母和成年兄、姐。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第14条进一步规定，“人民法院指定监护人时，可以将《民法通则》第16条第2款中的（一）、（二）、（三）项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见”。据此，关于未成年人的指定监护人的顺序，应明确五点：（1）按上述规定，在指定监护人时，祖父母、外祖父母排在前一顺序，兄、姐排在后一顺序；（2）只有在祖父母、外祖父母无监护能力或者对被监护人明显不利时，才可根据对被监护人有利的原则，从兄、姐中择优确定监护人；（3）当未成年人自身有一定识别能力时，指定监护应视情况征求未成年人的意见；（4）《民法通则》第16条第2款第3项所说的关系密切的其他亲属、朋友是以自愿担任监护人为前提，当其不愿意监护时，不应强行指定；（5）由于同一顺序的监护人并非只有一人，所以指定时须注意，监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。

4.依法有权为未成年人指定监护人的机关，只限于三个：（1）未成年人父母的所在单位；（2）未成年人住所地的居民委员会或者村民委员会；（3）人民法院。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第16、17、18、19条的规定，这三类机关在行使指定权时，应注意把握四点：（1）当发生担任监护人的争议时，须首先由未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会指定；未经该指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。此即有关组织在先，人民法院在后的顺序指定原则。（2）未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会依照《民法通则》规定指定监护人，以书面或者口头通知了被指定人的，应当认定指定成立。被指定人不服的，应当在接到通知的次日起30日内向人民法院起诉。逾期起诉的，按变更监护关系处理。（3）被指定人对有关组织的指定不服而在法定期限内提起诉讼的，人民法院应当作出维持或者撤销指定监护人的判决。如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人。在人民法院作出判决前的监护责任，一般应当按照指定监护人的顺序，由有监护资格的人承担。（4）监护人被指定后，不得自行变更；擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。

（三）成年精神病人的法定监护

在法律意义上，成年精神病人是指年满18周岁，因精神或智力障碍、残损而不能辨认自己的行为或不能安全辨认自己的行为，经法定程序被宣告为无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人。在国外有些民法上，将其称之为禁治产人。

由于成年精神病人处于无民事行为能力或限制民事行为能力状态，所以必须通过监护制度，设立监护人对其人身和财产权益加以监督和保护。至于未成年的精神病人，则应完全适用未成年人的监护规则。

关于成年精神病人的法定监护，我国《民法通则》第17条第1款和第3款明确规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属；（5）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”“没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”对此，在理解上应注意把握三个方面：

1.成年人的法定监护关系的设立，以成年人患有精神病被宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人为发生之法律事实。

2.成年精神病人的法定监护人，在其法律规定的静态构成上，被划分为两个顺位，其范围分别是：第一顺位为成年精神病人的配偶、父母、成年子女，其他近亲属即祖父母、外祖父母、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女，关系密切的其他亲属、朋友；第二顺位为成年精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。只要有第一顺位的法定监护人，则第二顺位的法定监护无从发生。当第一顺位的法定监护人内部发生担任监护人的争议时，则应按配偶、父母、成年子女、其他近亲属的先后顺序指定选任，所以《民法通则》第17条第1款的规定既是成年精神病人的法定监护人的范围，也是其指定监护人的范围和顺序。

3.不同的法定监护人，其实际担任监护人的条件有所不同。就配偶、父母、成年子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女来说，他们与成年精神病人属于近亲属，既有密切的身份关系和共同生活关系，依照《婚姻法》的规定又存在强制性的扶养、赡养、抚养关系，担任监护人应属于法定的责任和义务；只要有监护能力，即应实际担任监护人。此乃亲属性监护或扶养性监护。对于关系密切的其他亲属和朋友来说，他们在法律上没有类同于近亲属的相应义务和责任，所以担任监护人须遵守三个条件：（1）本人愿意承担监护责任，不得强制；（2）本人确有监护能力，不得勉为其难，危及被监护人的利益；（3）应经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意。

至于精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门作为第二顺位担任监护人，则以精神病人没有近亲属或关系密切的其他亲属、朋友担任监护人为条件，既是一种社会责任，也是一种公力救济和社会福利保障手段。

（四）成年精神病人的指定监护

《民法通则》第17条第2款规定：“对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”据此规定，结合最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》的相关解释，成年精神病人的指定监护与未成年人的指定监护相比较，主要存在两个方面的不同：一是指定机关所涉有关组织中，界定于精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会；二是在被指定的近亲属范围和顺序上，界定于精神病人的下列近亲属：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属（即祖父母、外祖父母、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女）。除此之外，在指定的操作程序、条件和要求上，则应适用相同的规则。