企业合并与分立法律事务

第四章　企业合并与分立法律事务

本章介绍的范畴仅包括已经符合《公司法》规定的有限责任公司、股份有限公司（包括外商投资有限公司或外商投资股份有限公司）的合并与分立。

一、企业合并与分立的定义

合并，是指两个以上公司依照《公司法》有关规定，通过订立协议而归并成为一个公司。公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。吸收合并，是指公司接纳其他公司加入本公司，接纳方继续存在，加入方解散。新设合并，是指两个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。

分立，是指一个公司依照《公司法》有关规定，通过公司最高权力机构决议分成两个以上的公司。公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式。存续分立，是指一个公司分离成两个以上公司，本公司继续存在并设立一个以上新的公司。解散分立，是指一个公司分解为两个以上公司，本公司解散并设立两个以上新的公司。

二、权力机构的批准

1．有限公司和股份有限公司的合并或分立必须召开股东会，其中有限公司应当于会议召开15日前通知全体股东（公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外），且必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；股份有限公司应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东，临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东，发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。根据《公司法》第一百零四条规定，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

2．国有独资有限公司或国有参股、控股的有限公司、股份有限公司，除应通过股东会作出同意决定外，还应当报有权管辖的国有资产监督管理部门批准。

3．根据《公司法》以及《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》相关规定，外商投资企业的权力机构是董事会，故此，外商投资企业的合并、分立应按照法律、法规和规范性文件规定以及章程规定召开董事会，并依董事会议事规则作出决定。

三、外商投资企业合并与分立

外商投资企业合并与分立，系指中外合资经营企业、具有法人资格的中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司之间或与内资企业之间的合并或分立。其法定依据是《关于外商投资企业合并与分立的规定》以及《关于修改〈关于外商投资企业合并与分立的规定〉的决定》。

（一）外商投资企业合并与分立的基本原则

1．外商投资企业合并或分立，应符合《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定，不得导致外国投资者在不允许外商独资、控股或占主导地位的产业的公司中独资控股或占主导地位。

2．外商投资企业因合并或分立而导致其所从事的行业或经营范围发生变更的，应符合有关法律、法规及国家产业政策的规定并办理必要的审批手续。

3．外商投资企业合并或分立，应当符合海关、税务和外汇管理等有关部门颁布的规定。

4．在投资者按照公司合同、章程规定缴清出资、提供合作条件且实际开始生产、经营之前，外商投资企业之间不得合并或分立。投资者已经按照公司合同、章程规定缴付出资、提供合作条件的，外商投资企业方可与中国内资企业合并。

5．涉及上市的股份有限公司合并或分立的，应当符合有关法律、法规和国务院证券监督管理部门对上市公司的规定并办理必要的审批手续。

6．合并后的公司不得在禁止外商投资产业的企业中持有股权。

7．外商投资企业与中国内资企业合并必须符合我国利用外资的法律、法规规定和产业政策要求，并具备以下条件：

（1）拟合并的中国内资企业是依照《公司法》规范组建的有限责任公司或股份有限公司；

（2）投资者符合法律、法规和部门规章对合并后公司所从事有关产业的投资者资格要求；

（3）外国投资者的股权比例一般不得低于合并后公司注册资本的25％；

（4）合并协议各方保证拟合并公司的原有职工充分就业或给予合理安置；

（5）合并后为外商投资企业，其投资总额为原公司的投资总额与中国内资企业财务审计报告所记载的企业资产总额之和，注册资本为原公司的注册资本额与中国内资企业的注册资本额之和。合并后的公司注册资本与投资总额比例，应当符合国家工商行政管理总局《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》；在特殊情况下，不能执行该规定的，须经商务部会同国家工商总局批准。

（6）在外商投资企业与中国内资企业合并过程中，外国投资者购买内资企业股东股权的，其股权购买金的支付条件，依照《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》执行。

（二）外商投资企业合并与分立的行政许可

根据《关于外商投资企业合并与分立的规定》第七条规定，外商投资企业合并或分立，须经公司原审批机关批准并到登记机关办理有关公司设立、变更或注销登记。

拟合并公司的原审批机关或登记机关有两个以上的，由合并后公司住所地对外经济贸易主管部门和国家工商行政管理总局授权的登记机关作为审批和登记机关。

拟合并公司的投资总额之和超过公司原审批机关或合并后公司住所地审批机关审批权限的，由具有相应权限的审批机关审批。

拟合并的公司至少有一家为股份有限公司的，限额以内的（鼓励类项目的，注册资本1亿美元以内；限制类的，注册资本在5000万美元的）由省一级商务部门审批；限额以上的，由商务部批准。

同时，因外商投资企业合并或分立而解散原公司或新设异地公司，须征求拟解散或拟设立公司的所在地审批机关的意见。

现将外商投资企业合并与分立应具备的文件及审批程序介绍如下：

1．外商投资企业合并应提供的申请材料

（1）各公司法定代表人签署的关于公司合并的申请书（原件1份）；

（2）基层经贸主管部门批文或转报文（原件1份）；

（3）各公司最高权力机构合并决议（原件1份）；

（4）由合并各方法人代表签署的合并协议书（原件1份）；

（5）各公司经会计师事务所审计的上一年度审计报告、资产负债表及财产清单、债权人名单和验资报告（复印件各1份）；

（6）各公司合同、章程（复印件各1份）；

（7）批准证书（正、副本原件）、营业执照（复印件1份）及拟合并内资公司已投资企业的营业执照（复印件1份）；

（8）拟解散公司原审批机关同意解散的批文（原件1份）；

（9）合并后公司的合同（原件1份）；

（10）合并后公司的章程（原件1份）；

（11）各方投资者法定代表人签署的合并后公司董事成员、监事会成员、执行董事、法人代表委派书及签字备案名单（原件各1份）和身份证（复印件1份）；

（12）合并后新公司名称核准通知书（复印件1份）；

（13）新生产经营场所（或土地）使用证件（复印件1份，含租赁合同、产权证）；

（14）公司通知债权人证明（复印件1份）；

（15）在全国发行省级以上报纸上至少登载三次合并公告的有关证明（复印件1份）；

（16）公司就其有关债权、债务处理情况的说明（原件1份）。

注：第（14）项至（16）项待第一次刊登公告之日起90天后办理正式批准手续时提供。

2．外商投资企业分立应提供的申请材料

（1）公司法人代表签署的申请分立报告（原件1份）；

（2）县（市）区外经贸主管部门批文或转报文（原件1份）；

（3）公司最高权力机构分立决议（原件1份）；

（4）因公司分立而拟存续、新设的公司（分立协议各方）签订的公司分立协议（原件1份）；

（5）原公司合同、章程（复印件各1份）；

（6）批准证书、营业执照（复印件各1份）；

（7）经注册会计师审计的资产负债表及财产清单、债权人名单及法定验资机构出具的验资报告（复印件各1份）；

（8）异地新设公司所在地审批机关意见（原件1份）；

（9）分立后各公司的合同（原件1份）；

（10）分立后各公司的章程（原件1份）；

（11）各方投资者法定代表人签署的分立后各公司董事成员、监事会成员、执行董事、法人代表委派书及签字备案名单（原件各1份）和身份证（复印件1份）；

（12）分立后新设立公司的名称核准通知书（复印件1份）；

（13）新生产经营场所（或土地）使用证件（复印件1份，含租赁合同、产权证）；

（14）公司通知债权人证明（复印件1份）；

（15）在全国发行省级以上报纸上至少登载三次分立公告的有关证明（复印件1份）；

（16）公司就其有关债权、债务处理情况的说明（原件1份）。

注：第（14）项至（16）项待第一次刊登公告之日起90天后办理正式批准手续时提供。

3．基本程序

（1）申请合并或分立的企业向审批机关报送材料后，审批机关在规定的期限内作出是否同意的初步意见函。

（2）企业根据审批机关的初步同意函在10日内向债权人发出合并或分立的通知，并于30天内在全国发行的省级以上报纸上至少公告三次。

（3）企业自第一次公告之日起90天后，企业债权人无异议的向审批机关提交下列文件：①企业在报纸上三次刊登合并或分立公告的证明；②企业通知其债权人的证明；③企业就其有关债权、债务处理情况的说明；④审批机关要求提交的其他文件，审批机关在接到企业报送的上述文件规定在时限内决定是否批准合并或分立。

（三）律师办理外商投资企业合并、分立应注意的事项

1．在投资者未按合同、章程规定缴清出资，提供合作条件且实际开始生产、经营之前，企业不得合并或分立。

2．拟合并或分立公司应提供专项审计报告。

3．合并或分立而解散原公司或新设异地公司，须征求解散或拟设立公司的所在地审批机关的意见，并出具批准文件。

4．合并后公司的注册资本应为各合并企业的注册资本之和，分立后各企业的注册资本之和应为分立前企业的注册资本。

5．合并或分立后各企业的外方投资者股权比例低于25％的，在批准证书上加注“外资比例低于25％”。

6．合并后企业应全部继承因合并而解散企业的所有债权、债务；分立后企业按照分立协议继承原企业的债权、债务。

7．拟合并企业原审批机关或登记机关有两个以上的由合并后企业所在地外经贸主管部门和工商部门作为合并后企业的审批机关和登记机关。

8．拟合并或分立的企业涉及国有资产的应征求国有资产管理部门的意见，涉及集体企业的应征求政府主管部门的意见。

9．下列情况企业所在地审批机关应转报有相应权限的审批机关审批：①合并后企业的投资总额之和超过合并企业所在地审批机关审批权限的；②因合并或分立而导致其所从事的行业或经营范围涉及限制类行业的；③拟合并的企业至少有一家为股份制企业或投资性企业的。

10．外商投资企业与内资企业合并，应注意：①内资企业必须是依照《公司法》组建的有限责任公司或股份制公司；②应符合我国利用外资的有关法律、法规，对合并后公司所从事有关产业的投资者资格要求及外商投资产业导向规定：a．境外投资者受限于《外商投资产业指导目录》（包括原内资企业已投资设立的企业经营范围都应符合《外商投资产业指导目录》）；b．中外各方投资者受限于某些特殊行业对中外各方投资者资格的要求；③外方投资者的股权比例不低于25％，低于25％的应在批准证书上加注“外资比例低于25％”，涉及《外商投资产业指导目录》须中方控股或相对控股的项目合并后应符合中方控股或相对控股；④合并后投资总额应为原外商投资企业的投资总额与内资企业资产总额之和；合并后企业的注册资本为原外商投资企业注册资本与内资企业注册资本之和，且合并后企业的投资总额与注册资本比例应符合有关规定。如比例小于国家最低限制，应调高注册资本，而不应调低投资总额。

（四）公告及通知

根据相关规定及经验，我们制订以下范本供参考：

1．外商投资企业吸收合并公告范本：

公　告

＿＿＿＿＿公司（接纳方公司）拟吸收合并＿＿＿＿＿公司（拟解散公司），已于＿＿＿＿年＿＿月＿＿日获得＿＿＿＿＿（指审批机关）初步同意。

根据有关法律、法规＿＿＿＿＿公司（接纳方公司）和＿＿＿＿＿公司（拟解散公司）的债务由＿＿＿＿公司（接纳方公司）承继，本公司债权人可自＿＿＿年＿＿月＿＿日（指第一次发布公告之日）起九十日内要求公司清偿债务或提供相应的担保。

本公司债权人未在规定期限内行使上述权利的，公司合并将按照法定程序实施。

特此公告。

联系人：

联系方式：

＿＿＿＿公司（接纳方公司或拟解散公司）

（法定代表人签字、公司盖章）

年　　月　　日

2．外商投资企业吸收合并通知范本：

通　知

＿＿＿＿＿女士／先生／公司（指接纳方公司或拟解散公司的债权人）：

＿＿＿＿＿公司（接纳方公司）拟吸收合并＿＿＿＿＿公司（拟解散公司），已于＿＿＿年＿＿月＿＿日获得＿＿＿＿＿＿＿（指审批机关）初步同意。

根据有关法律、法规，＿＿＿＿公司（接纳方公司）和＿＿＿＿公司（拟解散公司）的债务由＿＿＿＿＿公司（接纳方公司）承继。

您／贵公司可自接到通知之日起三十日内，要求本公司清偿债务或提供相应的担保。如您／贵公司未在该期限内行使上述权利的，公司合并将按照法定程序实施。

特此通知。

联系人：

联系方式：

＿＿＿＿公司（接纳方公司或拟解散公司）

（法定代表人签字、公司盖章）

年　　月　　日

3．外商投资企业新设合并公告范本：

公　告

＿＿＿＿＿公司（拟合并公司）拟与＿＿＿＿公司（其他拟合并公司）合并为＿＿＿＿公司（合并后新设的公司），已于＿＿＿＿年＿＿月＿＿日获得＿＿＿＿＿＿（审批机关）初步同意。

根据有关法律、法规，＿＿＿＿公司（拟合并公司）和＿＿＿＿公司（其他拟合并公司）的债务由＿＿＿＿＿公司（合并后新设的公司）承继，本公司债权人可自＿＿＿年＿＿月＿＿日（指第一次发布公告之日）起九十日内要求公司清偿债务或提供相应的担保。

本公司债权人未在规定期限内行使上述权利的，公司合并将按照法定程序实施。

特此公告。

联系人：

联系方式：

＿＿＿＿公司（拟合并公司）

（法定代表人签字、公司盖章）

年　　月　　日

4．外商投资企业新设合并通知范本：

通　知

＿＿＿＿＿女士／先生／公司（指拟合并公司债权人）：

＿＿＿＿＿公司（拟合并公司）拟与＿＿＿＿公司（其他拟合并公司）合并为＿＿＿＿公司（指合并后新设的公司），已于＿＿＿年＿＿月＿＿日获得＿＿＿＿＿（指审批机关）初步同意。

根据有关法律、法规，＿＿＿＿＿公司（拟合并公司）和＿＿＿＿＿公司（其他拟合并公司）的债务由＿＿＿＿＿公司（指合并后新设的公司）承继。

您／贵公司可自接到通知之日起三十日内，要求本公司清偿债务或提供相应的担保。如您／贵公司未在该期限内行使上述权利，公司合并将按照法定程序实施。

特此通知。

联系人：

联系方式：

＿＿＿＿公司（拟合并公司）

（法定代表人签字、公司盖章）

年　　月　　日

5．外商投资企业分立公告范本：

公　告

＿＿＿＿＿公司（拟分立公司）拟分立为A公司、B公司（C公司……），已于＿＿＿年＿＿月＿＿日获得＿＿＿＿＿＿（指审批机关）初步同意。

根据有关法律、法规，＿＿＿＿＿公司（拟分立公司）债务由分立后的公司承继。经协商，＿＿＿＿＿公司（拟分立公司）债务拟由A公司承担＿＿＿＿＿，B公司承担＿＿＿＿＿（C公司承担＿＿＿＿＿，……）。本公司债权人可自＿＿＿年＿＿月＿＿日（指第一次发布公告之日）起九十日内要求公司清偿债务或提供相应的担保。

本公司债权人未在规定期限内行使上述权利的，公司分立将按照法定程序实施。

特此公告。

联系人：

联系方式：

＿＿＿＿公司（拟分立公司）

（法定代表人签字、公司盖章）

年　　月　　日

6．外商投资企业分立通知范本：

通　知

＿＿＿＿＿女士／先生／公司：（指拟分立公司债权人）

＿＿＿＿＿公司（拟分立公司）拟分立为A公司、B公司（C公司……），已于＿＿＿年＿＿月＿＿日获得＿＿＿＿＿（指审批机关）初步同意。

根据有关法律、法规，＿＿＿＿＿公司（拟分立公司）的债务由分立后的公司承继。经协商，＿＿＿＿公司（所分立公司）拟由A公司承担＿＿＿＿＿＿，B公司承担＿＿＿＿（C公司承担＿＿＿＿＿，……）。

您／贵公司可自接到通知之日起三十日内，要求本公司对该债务继承方案进行修改，或者要求公司清偿债务或提供相应的担保。如您／贵公司未在规定期限内行使上述权利的，公司分立将按照法定程序实施。

特此通知。

联系人：

联系方式：

＿＿＿＿公司（拟分立公司）

（法定代表人签字、公司盖章）

年　　月　　日