企业兼并法律事务

第五章　企业兼并法律事务

一、企业兼并的定义

企业兼并是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。根据以上定义，结合实践经验，我们认为，企业兼并应当具备以下特征：

1．必须是以兼并方为主体实施的产权购买行为。

2．兼并一方处于积极、主动一面，并在兼并实施后，其法人资格仍然存在。

3．被兼并一方在被兼并后，其法人资格消亡；或法人资格继续存在，但其股权结构发生变化。

4．兼并一方在实施兼并后，若被兼并方法人资格仍然保留，兼并一方在被兼并一方中的股权必须是占有控股地位。

二、企业兼并与企业合并的比较

1．就兼并一方法人资格是否存在而言，兼并一方在实施兼并后，其法人资格仍然存在；而企业合并，除吸收合并外，采取新设合并的，合并双方法人资格消亡。

2．就被兼并一方法人资格是否存在而言，被兼并一方的法人资格，或消亡，或继续存在（只是股权结构发生变化）；而企业合并，被合并一方，无论吸收合并或新设合并，被合并一方法人资格肯定消亡。

3．兼并行为实施后，兼并一方与被兼并方之间的关系可能变更为母子关系，而合并行为，不可能出现母子关系。

鉴于目前法律对企业兼并与企业合并尚未给出明确的定义或区别，根据以上的比较，我们认为，企业兼并与企业合并在内涵方面具有交叉性，譬如，吸收合并即具备企业兼并的所有特征，吸收一方的企业通过购买被吸收一方企业的全部资产（包括债权债务），将被吸收企业的资产计入本企业资产内，并使被吸收企业法人资格不复存在，该法律行为可以称之为合并，亦可称之为兼并。

三、企业兼并的形式

企业兼并主要有以下四种形式：

（一）承担债务式，即在资产与债务等价的情况下；或者虽然债务高于资产，但实施兼并，对兼并方长远发展仍有益处的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产。

（二）购买式，即兼并方出资购买被兼并方企业的资产。

购买式的兼并方式，往往是被兼并方企业的净资产高出债务的情况下而采取的一种兼并方式，兼并方除承担被兼并方债务外，仍应向被兼并方的所有权者支付兼并价款。

承担债务式的兼并方式与购买式的兼并方式相比，其主要区别在于承担债务式的兼并主要以承担债务为对价，无须另外支付兼并价款。而购买式的兼并方式，除承担被兼并方债务外，仍须向被兼并方的所有权者支付兼并价款。

（三）吸收股份式，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东。

被兼并企业的所有者以其在企业中所拥有的净资产作为股金投入兼并方，这意味被兼并方并非处于资不抵债的状态，在账面上，其资产总额体现盈余，并以该盈余折为股金投入兼并方，成为兼并方企业的股东之一。

吸收股份式的兼并方式导致被兼并方企业消亡。

（四）控股式，即一个企业通过购买其他企业的股权，达到控股，实现兼并。

控股式兼并方式，是具有稳定性特征的一种兼并方式，其稳定性体现在：1．兼并方的股权结构、主营业务、债权债务等没有发生任何变化；2．被兼并方主体资格、主营业务、债权债务等没有发生变化，而只是股权结构发生变化。

四、企业兼并的程序

企业兼并一般按照如下程序进行：

（一）制订兼并方案

对兼并方而言，其制订的兼并方案内容包括：①兼并的目的、宗旨；②兼并机构人员的组成以及成员的各自职责；③对被兼并方的尽职调查（包括尽职调查的方式）；④兼并采取的方式；⑤兼并的资金来源；⑥兼并后的企业管理模式以及股东会、董事会、监事会组成及议事规则。

对被兼并方而言，其制订的兼并方案内容应包括：①企业目前现状以及实施兼并的重要性或紧迫性；②兼并采取的方式；③债权债务处理方案；④职工安置方案，等等。

（二）兼并方案的批准

对兼并方而言，兼并方案应由股东会审议，兼并方属国有企业或国有控股企业的，其制订的兼并方案应报送国有资产监督管理部门核准。

对被兼并方而言，兼并方案亦应由股东会审议，被兼并方属国有企业或国有控股企业的，其制订的兼并方案应经职工大会或职代会审议，并应将兼并方案报送国有资产监督管理部门核准。

（三）对被兼并方企业进行清产核资、财务审计、资产评估

被兼并企业清产通过清产核资以及聘请会计师事务所进行财务审计、资产评估，理清资产及债权债务情况，涉及国有产权的，应将财务审计结果以及资产评估结果报国有资产监督管理部门核准。

（四）知会债权人并对债权债务进行处理

涉及金融债权的，应在兼并实施前征得金融机构同意。

对特定的债权人发出书面通知，并在报纸上予以公告。

在知会债权人后，应由兼并方、被兼并方与债权人协商达成债权债务处理协议。

被兼并方拥有债权的，亦应由兼并方、被兼并方与债务人协商达成债权债务处理协议。

（五）签订兼并协议

被兼并企业涉及国有产权的，应以资产评估结果设定底价，并通过产权交易市场进行公开招标、投标确定兼并人选。

兼并协议应具备以下条款：

1．兼并各方的名称、住所、法定代表人（合伦律师建议应将兼并各方的营业执照或身份证作为协议附件）；

2．兼并的内容，包括被兼并企业主体法律现状、财务情况（包括资产、债权债务情况等）、职工情况、业务情况等（合伦律师建议应将被兼并企业的财务审计报告以及资产评估报告作为协议附件）；

3．兼并的方式；

4．兼并对价及其支付；

5．债权债务处理（合伦律师建议应将债权债务处理协议作为兼并协议的附件）；

6．被兼并企业原职工的安排；

7．兼并各方的权利义务；

8．兼并实施后企业管理的模式；战略、计划；股东会、董事会、监事会组成以及议事规则；高级管理机构的组成、职责、任免等；

9．违约责任；

10．争议的解决（包括诉讼管辖事宜）；

11．协议的生效、协议的份数、签订地、签订时间。

（六）公司登记

就被兼并方而言，被兼并方可能出现注销登记或股权变更登记。

就兼并方而言，在吸收股份式的兼并过程中，兼并方必须进行股权变更登记。