外观设计的专利条件

第二节　外观设计的专利条件

外观设计是工业产品的外表式样，多数国家实行注册方式保护。我国对外观设计采取专利方式保护。外观设计涉及的是产品外观的美学内容，归根到底是一种外形或式样设计，与作为技术方案的发明和实用新型不同，故而其专利条件也不同。2008年《专利法》第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”

由此可见，外观设计的专利条件包括新颖性、创造性（独创性）、美感性和工业实用性以及不得与他人在先取得的合法权利冲突。

一、外观设计专利申请授权的积极条件

（一）新颖性

新颖性是外观设计获得专利权的基本条件。它是指申请专利的外观设计与已经公开的外观设计不相同，即外观设计是前所未有的。在判断外观设计时，也要把握一定的公开标准、时间标准和地域标准。外观设计的公开包括书面公开和使用公开。书面公开指将外观设计的图片或照片在公开发行的出版物上发表，单纯以文字形式对外观设计进行描述不构成书面公开。使用公开指外观设计被用于公开销售或流通的工业品的外表上。在外观设计公开的地域标准上，2008年《专利法》规定了绝对新颖性标准，即授予外观设计专利权的设计在国内外都没有为公众所知。外观设计必须与产品融为一体，应用于具体产品上，这种依附产品的特点决定了外观设计不存在口头公开。至于时间标准，仍然采取申请日标准。前面提到的不丧失新颖性的例外规定同样适用于外观设计。

（二）创造性

2000年《专利法》规定，授予外观设计专利权仅有新颖性要求。这使得外观设计授权条件较低，现实中外观设计专利申请的数量远远高于发明专利和实用新型专利。为改变这种局面，2008年《专利法》补充了与发明、实用新型相似的创造性要求。授予专利权的外观设计与现有设计或现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。即要求外观设计具有创造性。

形成我国工业品外观设计知识产权优势是构建我国知识产权优势的重要组成部分。借鉴国外立法经验，提高外观设计质量、促进外观设计创新是外观设计专利改革的方向。上述规定提高外观设计专利的授权标准，有利于提高我国外观设计专利的质量，促进我国外观设计创新。

（三）美感性

外观设计的美感是一种视觉感受，以肉眼观察作为判断标准。美感作为主观认知活动的一种结果，个人主观色彩较浓，很难规定一个客观标准。不过它有一定的客观基础，即它取决于外观设计的形状、图案、色彩或有机结合。

（四）适于工业上应用

外观设计专利保护的目的在于促进经济的发展。授予专利权的外观设计必须适于工业上应用。即外观设计能够用于产品的制造，而且这种产品能够用工业生产方法（包括手工业）批量生产出来。

二、外观设计是否相同或相近似的判断

（一）判断客体

在判断外观设计是否相同或相近似时，将进行比较的对象称为判断客体。判断客体分为在后客体和在先客体。在后客体是指被请求宣告无效的授予专利权的外观设计^[3]（简称为被比外观设计）；在先客体是指在被比外观设计的申请日以前的现有设计，或在被比外观设计申请日以前申请并且在该申请日以后（含申请日）公布的外观设计。

（二）判断主体

在判断外观设计是否相同或相近似时，应当基于被比外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。

不同种类的被比外观设计产品具有不同的消费者群体。作为某类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：（1）对被比外观设计产品的同类或相近似产品的外观设计状况具有常识性了解。（2）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

（三）判断原则

如果一般消费者在试图购买被比外观设计产品时，在只能凭其购买和使用所留印象而不能见到被比外观设计的情况下，会将在先设计误认为是被比外观设计，即产生混同，则可认为被比外观设计与在先设计相同或者与在先设计相近似；否则，两者既不相同也不相近似。

如果一般消费者经过对被比外观设计与在先外观设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产品的整体视觉效果不具有显著的影响，则被比外观设计与在先外观设计相近似；否则，两者既不相同，也不相近似。如果一般消费者会将被比外观设计与在先外观设计误认、混同，则二者的差别对于产品的整体视觉效果显然不具有显著的影响。

三、与在先权利非冲突性判断

外观设计的新颖性关注的是其不与已在国内外公开发表过或国内公开使用过的外观设计相同或近似。但它不足以避免外观设计专利与在先权利的冲突。例如，将他人已经注册的商标或享有著作权的作品的图案或造型申请外观设计专利，给他人行使自己的合法权利造成了一定的障碍。所以，《专利法》第23条第3款规定：“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”这也可理解为外观设计专利授权的消极条件，只是因不进行实质审查而仅仅体现在申请宣告外观设计专利无效程序中。

外观设计是由产品的形状、图案或其结合以及色彩与形状、图案的结合这些要素构成。外观设计申请人可能基于自身利益或不正当目的，在其外观设计中使用他人的美术作品、商标、肖像以及知名商品特有包装等，如含有这些内容的设计被使用，将构成对他人著作权、商标权、肖像权以及知名商品特有包装使用权的侵权。

【注释】

[1]参见曲三强：《知识产权法原理》，中国检察出版社2004年版，第297页。

[2]2000年《专利法》中，抵触申请不涉及申请人本人，而2008年《专利法》则修改为“任何单位或个人”。

[3]我国对外观设计申请在授权以前仅进行初步审查，而不进行实质审查，即使该外观设计缺乏新颖性，一般也很难发现。只有在申请宣告该专利无效的程序中才会审查其新颖性。