第三节 环境权制度化的困境及其根源
综观环境权的理论类型、内核及其在中国的发展脉络，我们发现，尽管主流环境法理论认为环境权对于环境法治的理论和实践而言不可或缺，但是学者们对环境权有不同的建构视角和逻辑路径。在主体上，有的将环境权视为人类整体所享有的抽象权利；有的试图将环境权落实到人类、国家、公民、企业法人和其他组织、后代人、自然物等主体之上，将之具体化。在权利内容上，有的学者认为环境权的内容包括生态性权利和经济性权利，前者体现为环境法律关系的主体享有在良好环境中生活、生存繁衍的权利，主要有生命权、健康权、日照权、通风权、安宁权、清洁空气权、清洁水权、观赏权等；后者表现为环境法律关系的主体对环境资源的开发和利用权，主要有环境资源权、环境使用权、环境处理权等。同时，基于环境权内容的特殊性，环境保护的义务也是环境权不可分割的一部分。[17]有的学者认为，环境权在内容上包括环境使用权、知情权、参与权和请求权。其中，环境使用权包括日照权、清洁空气权、清洁水权等，参与权包括参与国家环境管理的预测和决策过程、参与开发利用的环境管理过程以及环境保护制度实施过程、参与环境纠纷的调解等，请求权包括对行政行为的司法审查、行政复议和国家赔偿的请求权，对他人侵犯公民环境权的损害赔偿请求权等。[18]可以说，尽管理论界对环境权报之以极大的热情，观点纷呈，但在最基本的概念上仍然没有获得基本的共识，更不用说环境权的性质、主体、内容、责任类型、实现方式等理论范畴了。从总体上而言，环境权概念的多样化及其制度建构路径的不同源于不同学者对于环境的概念、环境利益的复杂性和权利主体的利益诉求内容及其保障机制有不同认识。我们认为，环境权理论的多元化和交锋固然有助于该理论的成熟，但不可否认的是，缺乏一个清晰的、明确的、可操作的共识性权利理论和建构模式必然会影响环境权的实现，并动摇人们对环境权的信心。
详言之，学者们在努力构建环境权的制度模式时所遭遇的困境根源于以下几个方面的理论难题。
第一，环境权的伦理基础难以为环境权的证立及其规范化提供有力的支持。
倡导环境权理论的学者大都认为，以人类中心主义为伦理基础（方法论）的传统环境法以及建基于此基础上的整个法律体系和秩序难以超越“自然是价值或法律关系客体”传统视野去关照自然的生态价值和精神价值。他们认为，要建立有效的环境权利体系就要对环境法的伦理基础做出调整，即从人类中心主义转移到非人类中心主义——包括生态整体主义、生命中心主义等不同的伦理范型。我们不妨称其为新型环境伦理，以与传统伦理相对。基于这一伦理转变的最有效尝试就是在法律中承认非人自然（至少是非人生命）的权利，以利于在自然遭受侵害时，可以通过司法途径来维护自然的法益。这种尝试试图改造传统环境法律制度仅对人的财产和健康进行救济而无法覆盖自然本身的利益的制度缺陷。正是基于此种考虑，相关论者才会提出前面所提到的多元化的、类型化的环境主体理论。但值得注意的是，作为一种新的应用伦理形态，将这种“超越主客体对立”的环境伦理作为环境权创设的前提和基础是否一定有效呢？我们认为，答案恐怕并非是肯定的。因为，环境权所赖以支撑的新型环境伦理的理论本身存在诸多“可疑之处”。在一般情境下，当我们对特定的道德情景和相关的规范有充分的认知和认同之时，我们可以顺利地作出道德判断和选择，这里并不存在道德的冲突和选择的障碍。这一点在以“家族规约”和“地方习惯”为支撑的传统中国社会中表现得尤为明显，道德的普适性和沿袭下来的行为模式给主体行为提供了清晰而一致的选择。但是，当我们对相关事实情境的理解有分歧，或者是可选择的道德原则之间相互冲突，或是对道德的基本范畴及其有效性的认知有所不同，伦理难题就出现了。这些伦理难题包括：因相关事实不清而导致的事实性道德难题、因道德规范缺失和冲突而导致的规范性道德难题和因道德范畴和道德推理的有效性难以确证而导致的元伦理难题，而其中元伦理难题是更本质的道德难题。[19]此时，我们该如何选择？又应当如何践行呢？
回到环境权的题域内，上述社会领域中的伦理难题在环境伦理中同样存在，它构成了环境权建构的内在约束条件，对环境权理论的合理性和有效性有根本性的影响。新型的环境伦理为环境权理论输送了“自然的内在价值”这一核心理念和“自然权利”这一权利类型。因之，它的伦理难题主要表现为：①作为核心范畴的“内在价值”和“自然权利”的定义难题；②如何确证从“内在价值”推出环境伦理的有效性难题。“内在价值”是新型环境伦理的核心范畴，也奠定了新型环境伦理的合法性基础。正如美国学者戴维·贾丁斯所言，“全面的环境哲学的中心任务在于对自然和价值范畴的思考”[20]。罗尔斯顿也认为，自然界“内在价值”是生态伦理学的具有导向作用的、关键的、基本的、核心的范畴。[21]诺顿也明确提到，“当且仅当环境伦理学建立在非人类自然实体具有独立于人的价值的原则论断或前提下，它才可能是一种具有鲜明特色伦理学”[22]。可见，在他们看来，对自然“内在价值”的肯认已然成为了环境伦理在现代社会中转向的唯一出路和合法性标尺。那么，何谓自然的“内在价值”呢？国内有学者认为：“所谓自然界的内在价值，是它自身的生存和发展。这里，自然界作为生命共同体在宇宙环境中，它是自我维持系统。它按照一定的自然程序（自然规律）自我维持和不断地再生产，从而实现自身的发展和演化。它从其自身的利益加以解说，这是自然价值的内在尺度。”[23]
从哲学上讲，“价值”标示了客体满足主体需要的功能属性，因而，赋予自然以“内在价值”意味着自然具有主体和客体的双重身份。这样一来，对自然“内在价值”的证明必定演变为对自然的主体地位的证明。相应地，对环境权主体范围的确定就演变为对自然是否具有主体资格的判断。传统价值理论认为，只有人因为其理性能力而成为价值主体，非人自然界只能作为价值客体存在。由此出发，要证明自然具有“内在价值”，进而证明非人生物甚或是自然本身能够成为环境权的主体，就必须对传统的主体理论、价值理论进行批判，在理性之外重新设定主体资格的标准。基于此，有的学者认为，传统伦理学以及建基于其上的环境法由于否认自然具有任何主体性经验和感觉，致使自然的丰富属性被剥夺，被抽象为空洞的“实在”；而要还“自然以魅”，就必须推翻“主客二分”的传统哲学范式，代之以“主客一体”的新范式。这样就可以回应自然的“内在价值”对于主体范围扩展的需要。
然而，相关论者并没有意识到他们所坚称的自然的“内在价值”存在以下两个层面的理论难题：①在逻辑上，自然的“内在价值”在批判人类中心主义的同时却走向了非人类中心主义的极端。相关论者提出“内在价值”的初衷在于通过对自然的“内在价值”的肯认来重新界定人与自然之间的价值序位，缓解人与自然之间的紧张关系。然而，以批判人类中心主义为手段、试图肯定自然与人一样具有“内在价值”的路向难免走向人与自然的另一种分离和对立。②“内在价值理”论混淆了事实和价值两个基本范畴。价值是一种关系话语之下的哲学范畴，而承认自然的“内在价值”意味着价值不再是标示“事物的功能”与“人的需要”之间的特殊关系，而是表达了事物客观存在的属性。“当你问有关事物是否具有或在什么程度上具有内在价值的问题时，意味着仅仅将内在价值考虑为该事物所具有的内在性质。”[24]这样，从传统的价值定义出发，把价值范畴推广到一切自然物，其结果是把价值论视域中的事实变成了价值。这种努力混淆了事实与价值的不同规定性，取消了价值范畴的特殊性，进而取消了价值范畴存在的意义。
承上，就“自然权利”而言，赋予动物、植物与自然法律上的权利只能招致权利体系的混乱。这种社会关系之外的权利概念不能通过把生命体直接提升为法律主体来实现。因为人类以外的生物没有传达能力，也没有“认识相互义务”的能力，这种心智上的差别决定了唯有人类才能参与到道德、法律和制度所组成的共同体之中。[25]相关论者正是忽视了人的理性对于社会制度创设和权利主体地位的先决性地位，才试图因循古典自然法理念在社会进化中不断使“人域法”内的主体和权利内容得到扩大和丰富的论证路径，提出让自然获得与人同等的法律资格的错误理论的。值得注意的是，奴隶从客体变为法律主体、公司企业拟制为法律主体，这种法律（权利）主体范围的扩展因循的都是“人的理性和沟通能力”这一主线。
此外，尽管权利的概念在许多人看来是不可琢磨的复杂概念[26]，因而有学者提出我们只需要把权利当做“简单的、不可定义的、不可分析的原始概念”[27]，任何试图给权利下一个确准定义的努力都是徒劳的，但是，我们仍可以通过权利现象在社会中的纷繁图像准确地寻找到权利的基始——利益。德国法学家耶林就将利益作为权利的全部范畴，认为任何一种权利都表征了某种利益（某种合法的利益），而且并非所有的利益都是权利，只有为法律所承认并保护的利益才能称之为权利，权利就是法律上受到保护的利益。[28]这就是耶林著名的“法律利益说”。社会法学派的代表人物庞德也曾断言，耶林“通过使人们注意权利背后的利益，而改变了整个权利理论”[29]。换言之，权利的享有和行使在很多时候是基于利益占有的目的。将利益关系纳入法律的范畴，并以权利与义务的形式表现出来，就构成了社会生活中的实在利益关系在法律上的映射。基于此种理论，权利既然表征了利益关系在人与人、人与社会中之间的应然配置状态，那么，利益关系上的需求与满足就只能存在于人类之中，自然体无所谓利益，更谈不上相互的责任和义务。我们所追求的“良好环境”和“稳定的生态”并不是自然本身的利益诉求或者生物共同体的共同利益，它们只是一种需要和本能，并不是什么利益和义务关系。
第二，在法律制度的创设和操作层面上，环境权将遭遇诸多难题。
科学技术、环境伦理以及环境制度被认为是解救环境危机、改善人与自然之间紧张关系的基本方法。其中，技术是把双刃剑，它既是现代环境危机的罪魁祸首之一，也将是环境危机化解在器物层面的有效手段；同时，在环境保护法律的制定与执行上，科学扮演了极为重要的角色……许多的规范都是依赖着科学、技术、健康或是风险等诸多相关标准。[30]如果说，科学技术是器物层面的回应，环境伦理则是思想层面的回应，而将两者联系起来的中介则是环境法律制度。由于环境制度具有规范性、强制性和引导性，人们对它寄予了较高的期待。环境权作为环境危机在制度回应层面的可能选择，在这个权利意识勃发的时代受到学者的青睐和公众的支持自然也是无可厚非的。可以说，在相关论者那里，环境权的创设不是一个有无的问题，而是一个程度和模式选择的问题。
总体来看，以“自然的内在价值”和“自然权利”为核心作为环境立法和环境权构造的伦理前提，必然会使环境法律制度陷入这样一种两难境地：一方面，环境法的精神在于表达人类对于促进人与自然关系和谐的诉求和未来愿景，这就要求环境法必须将环境伦理所内含的理念纳入到法律制度之中，通过人与人之间社会关系的调整来理顺人与自然之间的关系，在生态法则和社会法则衡平的基础上创立新的环境法价值观、本位观作为法的意旨来约束、指引、整合人的行为，实现社会正义和环境正义。而另一方面，环境伦理必须转化为法律规范，换算为法律的标准才能准确地表现环境正义的本意。但是，新型环境伦理中的“种际正义”和“代际正义”等价值理性只能被视为环境法的指导思想，很难直接化约为具有形式理性的法律规则和具有交往理性的程序规则。[31]这种困境的实质在于，新型环境伦理在某种程度上可以作为思想的表达和信仰的追求，而法律的特性在于规范具体的行为模式。[32]
具体而言，在制度创设和运作过程中，环境权将在权利主体、内容、救济和实际功效等方面凸显其不足。
一、环境权主体的不确定性
在环境权的主体认定上，有许多学者给出了一长串的权利主体清单：公民、法人及其他组织、国家、人类、后代人乃至自然物。这意味着环境权主体的范围超出了“人域”的范围，超越了种际和代际的局限。这里存有的疑问和疑难之处在于：首先，如果环境权可以由国家、法人、公民等主体分享，那么，国家所享有的环境权是何种性质的权利？在权利平等的背景下，公民享有的良好环境权如何对抗同一位阶的法人使用环境的权利，毕竟它们是污染的主要制造者？其次，前已述及，自然体作为环境权主体既违背权利生成的基本逻辑，也存在立法上的难度。权利作为一种社会性概念，是社会文化的组成部分，它只有在“文化习俗”的范围内，在主体性的意义上和社会场域内才是真实存在的。社会整体或共同体作为文化的重要维度，能够成为文化秩序及其权利系统的天然主体。也就是说，只有人才能够创造文化、理解文化并因而才能成为权利的主体。而“权利概念在大自然中是不起作用的，因为大自然不是文化”[33]。罗尔斯也曾指出：“自然权利概念包含着该权利从一开始就是归属于个人并受到特别重视的观念。”[34]可见，如果离开了人，权利也就无从产生，也失去了存在的意义。同时，自然体作为权利的主体在实际运行中必然会遭遇这样一些疑问：自然体的权利诉求如何确定、如何实现，自然体权利与人的权利之间产生冲突时如何协调等。
为了解决这些疑问，有些学者主张通过采用代理人（监护人）模式作为自然权利在环境法上的可操作概念。但是，这种使用民法中代理人的做法仍然不能避免这样的质疑：（a）代理主体如何确定及其划分标准是什么？（b）代理身份的法律依据是什么？（c）代理的范围如何确定？（d）如何安排具体的代理程序和权利义务？（e）如何充分解决人与非人类生命体的不可对话性矛盾，以确保代理制度能使人类的代理行为符合非人生命体的愿望和利益？即，人能在多大程度上代理自然体行使环境权？（f）如何权衡人与非人生命体的利益，两者利益的权衡标准是什么？当人与被代理的非人生命体之间利益发生冲突时，该代理制度如何体现代理制度的“代理人不得损害被代理人正当的法律权利和利益”的精神？特别是当两者的生存利益都受到威胁的时候，应该先保证谁的生存利益？[35]最后，后代人权利具有虚假性。在国内的环境法学界，有些学者已经认识到在法学和法律的范围内，将自然体纳入到环境权的主体范畴必然会导致权利主体的部分虚置，也不能使该权利体系发挥应有的功能。“一项权利如果不能具体化或成为一项公民可以获得的权利，那么这项权利根本无法得到保障，它也仅仅只具有形式上的意义而不能具有法律权利的实质内容。”[36]一些学者由此也指出，环境权的主体只限于自然人，动植物只能作为人类环境权的客体而存在。[37]吕忠梅教授也指出，环境权的主体包括当代人和后代人。但她也同时指出“地球并不是祖先留给我们的，它属于我们的后代，环境权应由当代人和后代人共同享有。它既是一项个人权利又是一项具体权利”[38]。这种论断在很大程度上减轻了自然体权利带来的理论和立法难题，也似乎符合可持续发展理念中保护后代人权益的内在要求。但是，这种认识却引发了另一种理论难题，即后代人权利的正当性及其实现的问题。如前所论，权利是社会文化系统的产物，具有历史性和文化特质，所以权利的主体同时也是文化的主体，那么作为权利主体的人也应该是可以特定化的具体的人，而不是永远都不存在的虚拟的“后代人”[39]。后代人的虚构性主要体现在以下几个方面：①哪些人应当归属于后代人，是指“和现在的世代没有重叠的那些世代”[40]的人吗？这个问题无法确定；②后代人的数量无法确定；③后代人的利益主张无法确定。
更为重要的是，后代人和自然体都不具备主动争取权利和为权利而抗争的主观意识，也不存在与其权利相对应的义务组成对称性的、平衡的法律关系结构。他们的权利是当下的人所赋予的，并依赖于当下的人的行为去实现，亦即，并非是自然体和后代人承担了相应的义务决定他们必须享有相应的环境权利，而是通过当下的人承担相应的环境义务，并做出积极的环境行为达致的。此外，从目的上讲，自然体的权利和后代人的权利并非基于两者内在的主观需求，而是现代人意图通过创设这两种新的权利主体来保护作为人类生存环境的地球生态，它是人类利益在自然体和后代人上的反射。这种权利本质恰恰回应了现代权利所具有的个体主义精神。因而，在法律上赋予自然体和后代人权利主体的地位并不具有实质性的进步意义。
二、环境权的内容具有不确定性和矛盾性
众所周知，环境权是人权的一种，从人权的发展阶和历史分期的角度，我们认为环境权属于继自由权、平等权之后的第三代人权体系。在人权体系中，第一代人权包括美国《独立宣言》所宣称的生命权、自由权、追求幸福的权利以及法国《人权宣言》所宣称的财产权、安全权、反抗压迫的权利；第二代人权主要是在国际共产主义运动下形成的以集体权利和权利平等为指向的社会经济、文化权利，主要包括平等就业权、同工同酬权、社会保障权、享受安全权利、休息和闲暇的权利、受教育的权利、达到参与国家管理生活权利和参与文化生活的权利等基本权利。[41]这些权利只能通过政府的积极作为来保障，它们相对于那些要求国家权力保持克制和静默的个体权利而言，是一种社会性、积极性权利。而第三代人权主要反映在《联合国宪章》、国际人权宪章等一系列国际法文件中，其内容包括民族自决权、生存权、发展权、和平权、自然资源所有权、继承人类共同遗产权等基本权利。[42]徐祥民教授也曾指出，自由权是人权初创期的主要内容，生存权是人权发展期的核心权利，而环境权则是人权升华期主体。[43]既然环境权是人权体系中的一个关键环节，那么，它也和其他人权一样是由多种子权利组成的权利束。至于环境权所包含的具体权利形态，各家莫衷一是，众说纷纭。有的学者指出环境权至少应包含以下几种权利：环境使用权、知情权（信息权）、参与权（参与国家环境管理的预测和决策过程、参与开发利用的环境管理过程以及环境保护制度实施过程、参与环境科学技术的研究、示范和推广、组成环境保护的团体，参与环境保护的宣传教育和实施公益性环境保护行为、参与环境纠纷的调解）、请求权（公民的环境权益受到侵害以后向有关部门请求保护的权利）等。[44]
正如我们前面所论及的，将环境使用权纳入到环境权的范畴必将遭遇到公民享受清洁环境权与法人的环境容量使用权之间不可调和的矛盾，而欲缓解这一紧张关系，唯有将环境使用权剔除出环境权的内容，或者将环境权的主体限制在公民的范围之内。然而，值得注意的是，前者将环境使用权从环境权中剥离，会使环境权进一步虚置化；而后者也必然会在法律上抹杀了企业单位合理生产、正常排污的权利。即使有的学者主张将环境资源利用权剔除出环境权的范畴，将这一经济性、私权性的环境内容从环境权中剥离，并认为环境权的主体只限于自然人[45]，从而使环境权转变为一种生态性权利的个体环境权，这种主张也依然不能承担起对传统私权利进行有效约束的重任。我们认为，环境权的具体内容（如日照权、通风权、清洁空气权、清洁水权等）在本质上依然是具有私利性的权利主张，它们是一种个体主义的权利诉求，而不是对社会的整体环境利益的合理表达。例如，对于那些并不直接使公民环境利益受损但却对环境本身有极大损害的环境破坏行为（如海洋污染、资源破坏等），公民环境权显然无能为力，无以对抗。进一步而言，个体环境权也会侵蚀公众的环境意识，强化“事不关己”的保守心态。因而，从根本上来说，“公民的这种出于对自身私益的关注而享有的环境权还是没有摆脱个人主义的牢笼，尽管相较于传统的所有权它有一定的积极意义，但它尚不足以构成环境危机解决的关键性路径，它与人们对整体‘良好环境’的追求尚有很长的距离”[46]。
环境权的权利内容在法律确立上存在的问题，给环境权的制度化设置了障碍。我们知道，不同国家、不同法律对环境权的内容有不同的规定（如清洁空气权、清洁水权、风景权、环境美学权、宁静权、眺望权、通风权、日照权等），不同区域的不同群体对环境权亦有不同的认知和需求（如原住民和现代城市中的公民对于环境要素的功能需求和保护方式都会有不同甚至是矛盾的认知和诉求），由于人们所处的社会状况不同，我们对大气、水、土地、森林、草原、城市、村庄等环境资源要素的要求和理解也当然不同，事实上，即使是处境相似或相同的人对环境的利益诉求也可能会截然相反（如同一流域的上下游居民对于水资源的主体功能和配置方式会有明显的差异和冲突）。这些都说明，不同主体对环境要素、环境利益、环境问题等方面的认知、判断、态度、诉求的差异将在客观上给环境权制度的实定化、细化增设难度。
三、环境权作为新兴权利将增大权利冲突的概率
美国学者路易斯·亨金曾断言：“人权是我们时代的观念……我们的时代是权利的时代。”[47]即使在公民社会尚未成熟的中国，权利也已然成为人们日常生活的基本观念和思维习惯。在法治进程持续推进的过程中，新兴的权利不断地在“人们的生活中得到主张甚至获得法律化的制度表达”[48]。但是，当“人们宣扬，抑或提出了各种各样的新的权利，由此拓展了个人自由的范畴，但却未对它们的归途、彼此的关联以及它们与相应的责任或者总体福利的关系给予太多的考虑”[49]时，新兴权利的异军突起将大大地增加权利冲突的概率。我们知道，权利冲突在性质上首先是一种利益冲突。每一种权利都代表着一种或多种具体的利益，它们可能是金钱、财产、物质、人身、生命，也可能是名誉、信誉、人格、肖像、隐私，也有可能是对清洁空气、水、安全食品的享有等。从法律的维度来看，每一个法律意义上的“人”（个体、组织、国家）都有在法律限度内追求、获取自己最大利益的正当权利，也有在法律限度内维护自己利益的正当权利。而环境权作为环境风险时代的一种利益主张，它的利益内容在很大程度上超出了传统利益和需求的范围，它将人们所构想的全球性整体图景这个未来目标视为当下权利体系重构[50]的主要任务。这种权利主张及其逻辑进路势必引起与财产权、经营权等传统权利的冲突。
可以说，环境保护和财产权保障之间的矛盾粗略反映了现代国家所遭遇的环境治理与发展经济之间的现实难题。财产权是现代社会公民的核心权利之一，在宪法的意义上，财产权的属性决定了它具有“先于国家与超越国家的性质，其是一种基本的基本权，如同宪法上的自由权一般”[51]。在此意义上，作为基本权利的财产权是以“人”为重心的人权，这区别于民法意义上的财产权概念，后者更侧重于对所有物本身的保护，而非对财产权主体的保护。因而，基本权利意义上的财产权应当被视为人格发展与完善的一种基本人权。当然，由于财产权的绝对化不利于社会公平目标的实现或社会整体利益的维护，伴随着现代社会法律理念由“个人主义”向“个人主义＋社会主义”的模式转变，近现代国家的法律和公共政策都在广泛程度上认可并接纳了“所有权应当受到限制”这一现代观点。如1919年的《魏玛宪法》第153条规定：“所有权负有义务，其行使应同时有益于公共福利。”这一规定开创了所有权社会化的立法倾向。第二次世界大战后，《德国基本法》也重申了这一原则，并在第14条规定：“财产权及继承权应予保障，其内容与限制由法律规定之；财产权负有义务。财产权之行使应同时有益于公共福祉；财产之征收，必须为公共福祉始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执，得向普通法院提起诉讼。”我国的宪法第13条也规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯；国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权；国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”可以看出，现代社会的宪法文本都明确了“所有权社会化”的基本原则。那么，我们是否可以基于此来判定财产权的属性和地位应当因环境权的出现而被削弱吗？如果答案是肯定的，那么财产权在多大程度上受到环境权的限制呢，并通过何种方式实现这种限制呢？对比德国与我国关于“所有权社会化”的相关条款，我们可以发现它们代表了两种不同的立法模式：我国对财产权采纳“保障＋剥夺”的双层结构，而德国法则采纳“保障＋限制＋剥夺”的三层结构。很显然，财产权条款的“二层结构”只描述了“保障”与“剥夺”这两个极端，而未提及中间过渡地带，这显然与财产权的规范实际不相吻合。在此情况下，我们的环境法制度应当如何调试环境权和财产权的这种“非此即彼”的紧张关系呢？这些都是环境权创立中应当考虑的重要问题。
四、尽管环境权获得了许多国家宪法的认可，但是其实际效用并没有充分显现
环境法治不但蕴含着推演环境伦理的客观要求，同时也要求在此基础上注重环境法律制度的客观实践，并应当在这两个基本条件之间建立相互转化、相互为用的长效机制。当前，我国环境权的研究主要集中于概念、范畴、对象等基本理论层面，而环境权在环境法治实践中应发挥怎样的作用、如何发挥作用以及应以怎样的方式给予环境司法和执法以积极的影响等层面，则较少涉及。
事实上，即使许多国家和地区的宪法明确宣示了环境权，这也并不意味着这些国家或地区的法院透过这一原则性的宣示可以在司法实践中将环境权视为司法裁判的直接依据。在美国，那些在宪法中宣示环境权的州的法院也完全否认宪法这一条款足以推演出环境权。环境问题涉及复杂的利益关系，而调适利益关系的最佳途径莫过于通过立法或行政程序将利益归属明确、将利益冲突控制在合理范围之内。并且，环境问题涉及生态和经济价值之间的妥协和取舍，这使环境问题的化解更加具有了政治性，需要充分发挥国家权力在环境事务中的重要性。[52]在日本，除了立法者将环境权视为一种环保理念而具有宣示性的作用外，法院在司法实践中也往往对以环境权侵犯为诉由的案例表现出极大的冷漠。[53]这些国家的司法实践表明，环境权的宪法宣示只是一种美好的期许，在欠缺立法者透过具体制度将环境权的理念现实化的情况下，仍不能作为直接主张权利的依据。环境权的实践价值因此也大打折扣。环境权实践功能的孱弱一方面显示了环境权的软化、拘束力不足，另一方面也凸显了它仅仅是被立法者所期待的道德劝诫的尴尬地位。总之，在司法实践中，环境权“不仅没有实定法方面的根据，其构成要件、内容、法律效果等也极不明确，以此作为私法方面的权利予以承认，有害于法律的安全性，毕竟是不能允许的而予以否定”[54]。
此外，环境权在法律上获得肯定之后，在司法实践中也很难对其进行量化和衡量，如清洁的空气、纯净的水质等评价标准无法在法律上予以确立，在司法实践中极易造成自由裁量权的扩大化，引发社会公正问题。更何况，环境侵害行为大都有一个较长的潜伏期，当受害者意识到自身权益遭受侵害而提起诉讼时，已经很难在侵害行为和损害结果之间准确地认定因果关系了，侵害者也可能已经不存在或者完全不具有承担责任的能力了。这样一来，受害者的环境权既难以得到切实的保障，也会给司法的社会认同带来影响，损害司法的权威性。
第三，相关论者对环境权尝试性建构缺乏问题意识和实践努力。
环境权的理论构想固然拓展了中国环境法治的理论空间，也为中国环境法治理论和实践的突破提供了一条可能路径。但是，现有的理论范型仍然缺乏一种“以实践为导向”的问题意识。所谓问题意识，实际上是一种探索事物发展的内在逻辑和实践规律的眼光，重视问题域中的研究方法、提问方式和解决手段。这种“以实践为导向”的问题意识意指“以客观环境问题的解决为目标，加强环境法研究与现实的互动，摆脱在概念、观念层次上简单的逻辑推演，仅为形成一种新的理论模式而努力的旧传统。代之以一种以现实要求为基础，以实际效用为检验标准展开方法论的建构的新思路”[55]。在环境权的题域内，相关论者忽视了以下几个重要问题：①如何更加准确、科学地定义环境权才能使之既符合传统法学的定义传统，又能充分体现环境权中的生态法则和伦理诉求？②关于环境权的属性、地位及其具体化缺乏共识。环境权到底是个人权利还是集体权利，抑或是两种属性兼具？作为个体权利，它如何能够在制度中具体化并充分彰显其利益内容？作为集体权利，应该如何明确“集体”的范围并调试不同“集体”之间的利益关系和主体地位？③如果环境权可以被归入人权的范畴，那么在环境权与其他人权相冲突的情况下，如何衡平多方之间的冲突并使它们形成系统的合作效应呢？④如何在具体的环境法律制度中表达环境权，并使其便于在实践中的解释、适用和强制实施？
在大多数情况下，社会活动与文化生活不过是人们在比较、鉴别、协调、平衡的基础上进行价值选择和模式设计的结果，因而，对于任何理论创新和制度建构来讲都不存在足以“以不变应万变”的确定性的方法。因此，不管基于何种方法范式和理论路径，环境法更应当揭示社会发展过程中掩藏在社会活动、社会事实背后的利益关系以及由此产生的一系列价值选择行为及其对环境造成的影响与可能的因应路径，即对实践投以更多的热情和努力。就环境权而言，由于其概念、范畴和制度化的复杂性，它注定会成为一个边界越来越模糊、越来越不确定的问题研究领域。尽管相关论者在其发展过程中还会有共同使用的语汇、语境、逻辑和方法，还会有共同认可的原理、原则、理论和学说，因而还会形成相对稳定的学术研究共同体及其共同关注的领域，但是环境权正逐步成为一个边界不断扩大的问题域，因而其研究内容、研究方法、研究理念将缓慢地趋向于多元化。更为关键的是，日益严峻的环境问题以及公众对环境法律制度的渴求与环境权理论的发展现状形成了强烈反差，社会实践与制度建设之间的张力亦愈来愈大。在此背景下，我们似乎更应当避免以抽象的、固定的理论范型来设定环境权的发展方向。因为，“这种为了知识研究和传承、保留的需要而贴的范式标签，有可能与实际存在的问题相符，也有可能不符，甚至相悖”。[56]而如何将目光从环境权理论本身转向环境权制度的具体构建或者是寻求更好的替代性方案则应当成为未来实践努力的方向。
【注释】
[1]参见吴卫星.环境权入宪之实证研究［J］.法学评论，2008（1）.
[2]尤尔根·哈贝马斯.公共领域［M］∥汪辉，译.汪辉，陈燕谷.文化与公共性.北京：生活·读书·新知三联书店，1998：129.
[3]周训芳.环境权立法的困境与出路［J］.时代法学，2004（2）.
[4]参见富勒.法律的道德性［M］.郑戈，译.北京：商务印书馆，2005.
[5]就此，哈贝马斯还指出，“公民想要恰当地使用他们的公共自主，就必须在私人自主的基础上保持充分的独立……公民如果想要享受到私人自主，他们就必须恰当地运用他们的公共自主”。参见尤尔根·哈贝马斯.后民族结构［M］.曹卫东，译.上海：上海人民出版社，2002：133-138.
[6]关于这一点，理论界的著述颇丰，主要有①以Benthem为代表，认为道德考量的范围并不以理性为充分条件，而在于它们能否感受痛苦与快乐；②以Peter Singer为代表，认为当我们在不同的场合以不同的形式谈论“最后的歧视形式（the last remaining form of discrimination）”时，我们最应该注意到还有许多潜在的偏见（latent prejudice）尚未被我们认知，对动物的忽视就是其中的一种；他宣称我们应当将那些我们认为应当扩展到人类其他种群（如妇女、黑人、儿童等）的基本平等原则（the basic principle of equality）扩展到其他的物种，并且动物具有感知能力，我们的道德义务就是尽量减少动物遭受痛苦的程度和总量；③以Tom Regan为代表，基于内在价值（inherent value）提出了“动物权”的概念，认为将“权利论仅仅限制在人类范围内是有缺陷的”，天赋价值应当“同等地属于生命的体验主体（the experiencing subject of a life）”，因而动物也具有独立于其他个体对它的需求和使用的天赋价值，应当得到相同的尊敬；④以Alberr Schweitzer为代表，认为生命本身不只是一个价值中立的事实，而天然地具有某种善（good），所有的生物都具有内在价值而应得到尊重；⑤以Paul Taylor为代表，认为所有生物具有“自身的善（a good for their own）”，都是生命目的的中心，具有内在价值而值得道德考量和尊重。同时他提出了包含不伤害法则、不骚扰法则、诚信法则、补偿公正法则在内的由“尊敬自然”态度衍生出的一般法则和义务，并发展了人类和其他生物产生利益冲突时的优先次序——基于自卫原理、比例原理、最少错误原理、分部公正原理和补偿公正原则的五个优先权原理。参见Joseph R.Des Jardins（2005）.Environmental ethics：an introduction to environmental philosophy.Belmont：Wadsworth Publishing.；Singer.All animal are equal，In Tom Regan＆Peter Singer（eds.）（1989）.Animal Rights and Human Obligations.New Jersey：Prentice Hall.pp.148-162；Tom Regan.The environmental ethics radical egalitarian case for animal rights，In Louis P.Pojman（2004）.Environmental ethics：Readings in theory and application（third edition）.Belmont：Wadsworth Publishing.pp.40-45；Marvin Meyer＆Kurt Bergel（2002）.Reverence for Life：The Ethics of Albert Schweitzer for the Twenty-First Century.Syracuse：Syracuse University Press.pp.5-9；Paul Taylor.The Ethics of Respect for Nature.Environmental Ethics.Vol.3.1981（Fall）.pp.197-218；Robin Attfield（2003）.Environmental ethics：an overview for the twentyfirst century.Cambridge：Polity Press.pp.43-45，pp.89-90.
[7]参见汪晖，陈燕谷.文化与公共性［M］.北京：生活·读书·新知三联书店，1998：81-86.
[8]参见科斯特·R.鲍曼.现代公司与美国的政治思想——法律、权力和意识形态［M］.李存捧，译.重庆：重庆出版社，2001：26.
[9]刘作翔.权利冲突的几个理论问题［J］.中国法学，2002（2）.
[10]莫纪宏.现代宪法的逻辑基础［M］.北京：法律出版社，2001：287-288.
[11]尤其是基于对经济利益进行理性判断而形成的联合体，如公司。参见马克斯·韦伯.经济与社会：第一卷［M］.阎克文，译.上海：上海世纪出版集团，2010：132-134.
[12]丹尼尔·贝尔.资本主义文化矛盾［M］.赵一凡，等，译.北京：生活·读书·新知三联书店，1989：124-125.
[13]刘霞，向良云.公共危机治理：一种不同的概念框架［J］.新视野，2007（5）.
[14]卢春天，洪大用.建构环境关心的测量模型：基于2003中国综合社会调查数据［J］.社会，2011（1）
[15]参见约翰·汉尼根.环境社会学［M］.洪大用，译.北京：中国人民大学出版社，2009：121.
[16]这是1973年第一次全国环境保护工作会上提出的环境保护工作方针。
[17]参见陈泉生，张梓太.宪法与行政法的生态化.北京：法律出版社，2001：117.
[18]参见吕忠梅.再论公民环境权［J］.法学研究，2000（6）.
[19]参见曹刚.环境伦理学中的元伦理难题［J］.自然辩证法研究，2008（8）.
[20]戴维·贾丁斯.环境伦理学［M］.林宫明，译.北京：北京大学出版社，2002：149.
[21]罗尔斯顿.环境伦理学［M］.杨通进，译.北京：中国社会科学出版社，2000：2.
[22]转引自徐嵩龄.环境伦理学进展：评论与阐释［M］.北京：社会科学文献出版社，1999：135.
[23]余谋昌.生态伦理学：从理论走向实践［M］.北京：首都师范大学出版社，1999：69.
[24]G.E.Moore（1960）.The Conception of Intrinsic Value.in Philosophical Studies.London：Routledge and Kagan Paul.p192.
[25]Passmore（1979）.J.Man’s Responsibility for Nature：Ecological Problems and Western Traditions.New York：New York Co..p200.
[26]康德就曾这样评价权利：“问一位法学家‘什么是权利’就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理’同样使他为难。”参见康德.法的形而上学原理——权利的科学［M］.沈叔平，译.北京：商务印书馆，1991：39.
[27]范伯格.自由、权利和社会主义［M］.王守昌，译.贵阳：贵州人民出版社，1998：91.
[28]参见耶林.为权利而斗争［M］.郑永流，译.北京：法律出版社，2007.
[29]罗斯特·庞德.通过法律的社会控制法律的任务［M］.沈宗灵，译.北京：商务印书馆，1984：46.
[30]宫文祥.初探科学在环境法发展上所扮演的角色——以美国法为例［J］.科技法学评论，2010（2）.
[31]这两者正是韦伯在支配社会学中所提出的“法制型支配”或者说“科层型”支配的两翼。正是具有形式理性的法律规则通过解释理论来框定社会事实、裁剪法律关系，具有交往理性的法定程序通过沟通理论来维系法治对内的统一性和对外的自主性的。参见马克斯·韦伯.支配社会学［M］.康乐，简惠美，译.南宁：广西师范大学出版社，2004；马克斯·韦伯.经济与历史 支配的类型［M］.康乐，简惠美，译.南宁：广西师范大学出版社，2004：307-309.
[32]参见曾建平.环境伦理制度化的困境［J］.道德与文明，2006（3）.
[33]贝思·J.辛格.实用主义、权利和民主［M］.王守昌，等，译.上海：上海译文出版社，2001：68.
[34]John Rawls（1971）.A Theory of Justice.Cambridge：Belknap Press of Harvard University Press.p506.
[35]参见钭晓东.环境法的三个难题解析［J］.学术月刊，2002（5）.
[36]吕忠梅.超越与保守：可持续发展下的环境法创新［M］.北京：法律出版社，2003：234.
[37]参见邹雄.论环境权［C］∥第一届中法环境法学学术研讨会会议论文汇编.武汉：武汉大学出版社，2006：158.
[38]吕忠梅.再论公民环境权［J］.法学研究，2000（6）.
[39]参见刘卫先.自然体与后代人权利的虚构性［J］.法制与社会发展，2010（6）.
[40]Paul.Barresi.Beyond Fairness to Future Generations：An Intergenerational Alternative to Intergenerational Equity in the International Environmental Arena.11 Tul.Envtl.L.J.59（1997—1998）.
[41]参见杨海坤.宪法基本权利新论［M］.北京：北京大学出版社，2004：3.
[42]参见汪习根.法治社会的基本人权——发展权法律制度研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2002：10-15.
[43]参见徐祥民.环境权——论人权发展历史分期的视角［J］.中国社会科学，2004（4）.徐祥民教授还指出，与第一代人权政府承担消极义务和第二代人权国家承担积极调整义务不同的是，环境权要求在三代人权所对应的义务类型上，自由权的义务主体是政府，政府承担的是消极义务“对环境、资源的全面的规划和管理，以及对显然离不开环境和资源利用的经济生活的全面管理和控制”，徐祥民教授将之称之为“全面规制型”义务。三种类型义务的先后出现的历史就是权利义务关系中义务的能动性逐步加强的过程。义务的能动性的加强，同时也就是对义务主体履行义务的主动性的要求的提高，意味着权利的能动性和权利主体的主动性越来越小。
[44]参见吕忠梅.再论公民环境权［J］.法学研究，2000（6）.
[45]参见邹雄.论环境权［C］∥第一届中法环境法学学术研讨会会议论文汇编.武汉：武汉大学出版社，2006：158.
[46]孟庆垒.主流环境权理论的错位与出路［C］∥2007年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集.武汉：武汉大学出版社，2007.
[47]L.亨金.权利的时代［M］.信春鹰，等，译.北京：知识出版社，1997：前言.
[48]姚建宗.新兴权利论纲［J］.法制与社会发展，2010（2）.
[49]玛丽·安·格伦顿.权力话语［M］.周威，译.北京：北京大学出版社，2006：前言.
[50]事实上，这一努力已经超越了权利的范畴，上升到整个法学甚至整个社会科学及其哲学基础层面。蔡守秋教授提出的“调整论”以及法学界热衷的“法学生态化”模式是为适例。相关理论观点，请参见蔡守秋：《调整论：对主流法理学的反思与补充》，高等教育出版社2003年版；蔡文《人与自然关系中的环境资源法》（载《现代法学》2002年第3期）、《环境法律关系新论——法理视角的分析》（载《金陵法律评论》2003年第1期）、《论法学研究范式的革新——以环境资源法学为视角》（载《法商研究》2003年第3期）、《法学方法论生态化之要旨》（载《东南学术》2005年第5期）、《论生态人的要点和意义》（载《现代法学》2009年第4期）。这些论著在“主客一体范式”的基础上先后将环境资源法律关系赋予一种广义的外延主张环境资源法律关系是指由法律行为（包括行为状态等各种行为）形成的人与人的关系和人与自然的关系，即环境资源法律关系既包括主体之间的人与人之关系或人与人之间的权利义务关系，又包括主体与客体之间的人与自然的关系（《环境法律关系新论——法理视角的分析》一文）。接着，倡导以生态学方法或生态学分析法为重要组成部分的综合法学（《法学方法论生态化之要旨》一文），最后，通过《论生态人的要点和意义》试图通过建立在“主客一体范式”基础上的生态人模式来促进环境资源法的生态化，并实现扩大法律调整对象的范围，促进当代法律和法学的进步和变革的目标。陈泉生教授和郑艺群教授的相关论述，如《论科学发展观与法学方法论的生态化》（载《现代法学》2008年第2期）、《论科学发展观与法律的生态化》（载《法学杂志》2005年第5期）等。相关商榷性论文请参见李爱年：《环境保护法不能直接调整人与自然的关系》（载《法学评论》2002年第3期）；陈德敏、杜辉：《环境法学研究范式变革的基础与导向》（载《南京师大学报》2009年第3期）；杜辉、陈德敏：《环境法范式变革的哲学思辨——从认识论迈向实践论》（载《大连理工大学学报》2012年第1期）等。
[51]叶百修.从财产权保障观点论公用征收制度［M］.台北：三民书局，1989：3.
[52]参见叶俊荣.环境政策与法律［M］.北京：中国政法大学出版社，2003：15.
[53]朱谦.环境权问题——一种新的探讨路径［J］.法律科学，2004（5）.
[54]李鸿禧.论环境权之宪法人权意义［M］∥宪法与人权.台北：元照出版公司，1999：54，234.
[55]陈德敏，杜辉.环境法学研究范式变革的基础与导向［J］.南京师大学报，2009（3）.
[56]劳凯声.人文社会科学研究的问题意识、学理意识和方法意识［J］.北京师范大学学报：社会科学版，2009（1）.
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