第一节 婚姻家庭法概述
一、婚姻家庭法的概念和调整对象
(一)婚姻家庭法的概念
婚姻家庭法是规定婚姻、父母子女及其他一定范围的亲属身份关系的发生、变更和终止,以及基于上述亲属身份关系而产生的权利义务的法律规范的总和。在理解婚姻家庭法的概念时,应注意把握以下两个方面的关系:
1.狭义的婚姻法与广义的婚姻家庭法
狭义的婚姻法,是专门调整夫妻之间的人身关系和财产关系而不涉及其他家庭关系的法律规范。广义的婚姻法,除调整夫妻之间的人身、财产关系以外,还规范因婚姻产生的父母子女的权利义务等家庭关系。我国现行的婚姻法,是广义的婚姻法,既包括婚姻法规范,又包括家庭法规范,还包括有关其他亲属的法律规范。
2.形式意义的婚姻家庭法与实质意义的婚姻家庭法
所谓形式意义上的婚姻家庭法,是指以婚姻家庭法为名的规范性文件,它是调整婚姻家庭关系的基本法,是一定国家的婚姻家庭制度在法律上的全面反映。就我国而言,指的是《中华人民共和国婚姻法》。所谓实质意义上的婚姻家庭法,是一定国家中调整婚姻家庭关系的全部法律规范的总和。就我国而言,包括有关婚姻家庭关系的所有法律规范,除婚姻法以外,包括继承法、收养法、妇女权益保障法、老年人权益保障法、残疾人保障法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法、母婴保健法、治安管理处罚条例、刑法等对有关婚姻家庭问题作出的规定。学习和研究婚姻家庭法,应当面向全部的实质意义上的婚姻家庭法规范体系,不能仅以形式意义上的婚姻家庭法中的规定为限。
(二)婚姻家庭法的调整对象
特定范围的社会关系构成各个法律部门的调整对象。婚姻家庭法虽属于民法部门,但与其他民法规范比较,又具有相对独立的性质,其调整对象可概括为婚姻家庭关系。对此,应从两个方面来认识:
1.调整对象的范围相当广泛
就纵向而言,包括婚姻家庭关系、其他近亲属关系发生和终止的全过程;就横向而言,包括婚姻家庭主体间、其他近亲属间的各种权利义务关系。具体说来,在我国列入婚姻家庭法调整范围的主体,有夫、妻、父、母、子、女、祖、孙(包括祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)和兄弟姐妹等。在特定的情况下,还包括女婿和岳父母、儿媳和公婆,以及兄弟姐妹以外的其他三代以内旁系血亲。列入婚姻家庭法调整范围的事项,既包括婚姻家庭关系发生、变更和终止的动态运行的全过程,又包括由该动态运行所形成的主体之间的权利和义务。婚姻关系因结婚而成立,又因一方死亡或离婚而终止。关于结婚的条件和程序、夫妻间的权利和义务,关于离婚的处理原则、程序、条件以及离婚后有关子女抚养、财产分割和经济帮助等问题,都属于婚姻家庭法的调整范围。家庭关系是基于结婚、出生、法律拟制等原因而发生,又因离婚、家庭成员死亡、拟制血亲关系解除等原因而消灭。关于确认家庭成员之间的亲属身份,规定家庭成员之间的权利义务及其产生变更和终止等方面的事项,都属于婚姻家庭法的调整范围。
2.调整对象的性质具有人身属性和财产属性
婚姻家庭法的调整对象,按其性质可以分为人身关系和财产关系两类。其中,人身关系是主要的,起决定作用的方面。财产关系是从属于人身关系、不能脱离人身关系而独立存在的。婚姻家庭领域的人身关系存在于彼此具有特定亲属身份的自然人之间,其本身并不具有经济内容,也非出于经济上的目的而创设,但它是婚姻家庭领域财产关系的发生根据。与其他法律中调整的人身关系不同,婚姻家庭法调整的人身关系是亲属身份关系,婚姻家庭领域的人身权以主体间的特定亲属身份为其发生前提,如配偶权、亲权等。婚姻家庭领域的财产关系具有一定的经济内容,涉及有关主体之间的物质利益。但它是随着婚姻家庭领域的人身关系的发生而发生,随着上述人身关系的终止而终止的。财产关系的内容反映了相应的人身关系的要求。就法律关系而言,婚姻家庭领域的财产关系无非是人身关系的法律后果,财产关系是以人身关系为基础法律关系的。婚姻家庭法领域的财产关系同其他民事法律调整的财产关系有明显区别。婚姻家庭法领域的财产关系反映的主要是亲属共同生活和家庭经济功能的要求,其参与者须为具有特定身份的亲属,这种财产关系不是等价、有偿的。
二、婚姻家庭法的主要特征
婚姻家庭法调整对象的范围和性质不仅决定了其本质是身份法而不是财产法,而且决定了该法具有以下特点:
(一)在适用上具有极大的广泛性
婚姻家庭自其产生之时起便是人类社会中普遍存在的社会关系。任何人不论其性别、年龄和其他情形如何都是婚姻家庭法律关系的主体,都不可能置身于婚姻家庭法的调整之外。婚姻家庭法的适用,涉及男女、老少、家家户户的切身利益和社会公共利益。
(二)在内容上具有鲜明的伦理性
婚姻家庭关系既是重要的法律关系,又是现实的伦理关系。许多调整婚姻家庭关系的原则、规范,既是伦理道德的要求,也是法律的规范,一定意义上堪称道德化的法律或法律化的道德。从历史上看,中国古代的婚姻家庭礼制、法制均以宗法伦理为基础。欧洲古代的许多国家是以基督教的教义为支柱的。在我国,婚姻家庭法的许多规定都是社会主义婚姻家庭道德的必然要求。
(三)其中的规定多为强行性规范
婚姻家庭法律关系借以发生和终止的法律事实,婚姻家庭法律关系中的权利义务,都是定型化而不是选择性的。民法中的意思自治原则,在婚姻家庭领域受到严格的、多方面的限制。当一定的法律事实(如结婚、离婚、出生、死亡、收养等)出现后,必然导致相应的法律后果。这些后果是法律预先指明、依法发生的,当事人不得自行改变或通过约定加以改变。当然,婚姻家庭法中也有一些任意性规范,如法律允许夫妻就财产问题作不同于法定夫妻财产制的约定,以协议处理离婚时的财产清算、离婚后子女的抚育问题等,为数不多,适用时也要符合婚姻家庭法的有关原则,当事人选择的余地并不是很大。
三、婚姻家庭法与其他法律的关系
(一)婚姻家庭法与宪法
宪法中有关婚姻家庭的规定,是婚姻家庭法的立法基础。我国《宪法》规定:妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益(第48条)。婚姻、家庭、妇女和儿童受国家的保护;夫妻双方有实行计划生育的义务;父母有抚养、教育未成年子女的义务,成年子女有赡养、扶助父母的义务;禁止破坏婚姻自由,禁止虐待老人、妇女和儿童(第49条)。这些规定都是我国的婚姻家庭立法必须遵循的原则。另一方面,这些原则性的规定又是通过婚姻家庭法等法律中的具体规定加以贯彻实施的。
(二)婚姻家庭法与其他民事法律
婚姻家庭法是民法中具有相对独立性质的组成部分,它与其他民事法律的关系,是同一法律部门中的内部关系。《民法通则》中若干一般性的规定,同样是适用于婚姻家庭关系的,如公民的民事权利能力和行为能力、监护、宣告失踪和宣告死亡、法定代理、财产所有权和继承权、涉外民事关系的法律适用等。《民法通则》中还有若干直接针对婚姻家庭关系的规定,如“公民享有婚姻自主权,禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”、“婚姻、家庭、老人、妇女和儿童受法律保护”、“妇女享有同男子平等的民事权利”等。这里的民事权利,当然包括婚姻家庭领域的人身权利和财产权利。除《民法通则》外,婚姻家庭法和相关的民事单行法也有密切的联系。如,《继承法》的有关规定适用于婚姻家庭法中关于亲属继承的规定。另一方面,婚姻家庭法与其他民事法律存在区别。例如,婚姻家庭法领域中的人身权,是基于特定的亲属身份而享有的,在性质上不同于民法中的其他人身权;婚姻家庭法领域中的财产权是依附于人身权的,性质上不同于民法中的其他财产权;特定亲属之间的扶养、抚养和赡养关系,不同于一般的债权债务关系等。
(三)婚姻家庭法与行政法
婚姻家庭领域中也有不少涉及行政管理,须由行政法加以调整的关系。如婚姻登记、收养登记以及与婚姻家庭密切相关的户籍登记、生育调节等,都是经由行政程序依法办理的。对某些违反婚姻家庭法的行为,在尚不足以追究刑事责任时,可以给予一定的行政处罚。按照行政法的规定,对婚姻家庭方面的若干具体事项进行必要的管理和监督,是贯彻执行婚姻家庭法,保护公民婚姻家庭权益和社会公共利益的重要保证。
(四)婚姻家庭法与刑法
按照我国《婚姻法》和《收养法》的规定,对重婚的、对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的,对借收养名义拐卖儿童或遗弃婴儿、出卖亲生子女构成犯罪的,均须依法追究刑事责任。此外,我国《刑法》中还有暴力干涉婚姻自由罪、破坏军婚罪等规定。刑法通过惩罚妨害婚姻家庭的犯罪的方法维护我国的婚姻家庭制度,保障公民的婚姻家庭权益,它在这方面起的作用是其他法律不能替代的。
(五)婚姻家庭法与诉讼法
婚姻家庭法与民事诉讼法的关系,是实体法和程序法的关系。有关婚姻效力的纠纷,扶养、抚养、赡养纠纷,收养纠纷,离婚以及离婚时有关财产清算和子女抚育的纠纷等,在程序制度上均适用我国《民事诉讼法》的规定。处理妨害婚姻家庭的案件,适用刑事诉讼法的规定。不服行政机关有关婚姻家庭事项的决定(如不予办理结婚登记、收养登记等),除依法可申请行政复议外,还可依法提起行政诉讼。
此外,婚姻家庭法与劳动法、国际私法以及保护妇女、未成年人、老年人合法权益的法律等,也有一定的联系。
四、我国婚姻家庭法的基本原则
婚姻家庭法的基本原则,既是婚姻家庭法的立法指导思想,又是婚姻家庭法规范的基本精神,也是婚姻家庭法运行的基本准则。它贯穿于婚姻家庭法的始终,集中体现了以婚姻家庭为主导内容的婚姻家庭制度的本质和特点。《婚姻法》第2条规定:“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。”第3条规定:“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”这两条是我国婚姻家庭法从正反两个方面对基本原则的概括,是我国婚姻家庭制度在变革、发展中长期积累的经验总结。
(一)婚姻自由原则
婚姻自由亦称婚姻自主,系指男女公民均有权依照法律的规定,自主自愿地决定本人的婚姻问题,不受任何来自外力的强迫或干涉。婚姻自由是法律赋予人们的一种权利。我国宪法“禁止破坏婚姻自由”,婚姻法“实行婚姻自由”等的规定,是对该权利的确认和保障其得以充分的实现。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。结婚自由,缔结婚姻关系须男女双方完全自愿,不允许一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。离婚自由,指解除婚姻关系的自由。在无法共同生活的情况下,夫妻任何一方有依法提出离婚的权利,另一方或其他第三人不得干涉和限制。结婚自由是一种极为普遍的行为,是婚姻自由的主要方面;离婚自由是一种特殊的行为,是婚姻自由的重要补充。两者相互结合,构成婚姻自由的完整内容。具体体现在:
(1)婚姻法规定了结婚的条件,离婚的原则和程序,这些约束对实现婚姻自由是必不可少;婚姻法设置了无效婚姻和可撤销婚姻,强调了婚姻的合法性,其设置从形式上似乎是对婚姻自由的一种限制和约束,而实质上是对婚姻自由的一种延伸。
(2)禁止包办买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。包办婚姻,是指婚姻当事人以外的其他人(包括父母)违背婚姻当事人双方或一方的意愿,包办强迫的婚姻。买卖婚姻是指婚姻当事人以外的其他人(包括父母)以索取大量财物为目的,违背婚姻当事人双方或一方的意愿,强迫双方结合的婚姻。包办、买卖婚姻都是强迫结合的婚姻。其他干涉婚姻自由的行为,是指除包办、买卖婚姻以外的各种破坏婚姻自由的行为。包办、买卖婚姻及其他干涉婚姻自由的行为,侵害公民婚姻自由的权利,危害广大青年特别是妇女的切身利益,使一些家庭加重了经济负担,同时也容易造成各种纠纷,不利于安定团结和妇女解放。
(3)禁止借婚姻索取财物。借婚姻索取财物是指除买卖婚姻以外的其他借婚姻索取财物的违法行为,其行为妨碍婚姻自由原则的贯彻,对于借婚姻索取财物的人,应当进行严肃批评教育,由此引起的财产纠纷,如因索取财物造成一方生活困难的,应酌情返还部分或全部索要的财产。而买卖婚姻所得的财产,原则上依法收缴。
(二)一夫一妻原则
按照一夫一妻原则,任何人不论性别、地位高低、财产多少,都不能同时有两个或两个以上的配偶;已有合法婚姻关系的男女,在配偶死亡或离婚前,不得再行结婚;一切公开的、隐蔽的一夫多妻或一妻多夫都是违法的,受到法律的禁止和取缔,对违反一夫一妻制的行为分别情况予以刑事制裁或民事制裁。我国的一夫一妻制在夫妻关系上是排他的,在性关系上也是排他的。作为对一夫一妻制的基本要求,新婚姻法第4条规定“夫妻应当互相忠实,互相尊重”。为贯彻一夫一妻制原则,法律规定:
(1)禁止重婚。重婚,是指有配偶者又与他人结婚的违法行为。在现实生活中,其表现也较复杂。概括起来有两种形式:一种是法律上的重婚,一个人同时和两个或两个以上的异性登记结婚,构成重婚;另一种为事实上的重婚,已有配偶男女又与其他异性不办结婚登记手续即以夫妻名义公开同居生活,这样也构成重婚。重婚是严重的违法行为,也是犯罪行为。它既违反婚姻法,也触犯了刑律。从婚姻法的角度看,已有配偶是不能再申请结婚的。重婚行为不发生婚姻的法律效力,法律不予保护,而且还要予以制裁。凡构成重婚的,都要依法解除其重婚关系。从刑法的角度看,已有配偶者又与他人结婚,或者明知他人有配偶而与之结婚的,都是犯了重婚罪,须按我国刑法的有关规定处罚。
(2)禁止有配偶者与他人同居。这也是新婚姻法增加的内容。有配偶者与他人同居,是指同居一方或双方原来有合法配偶,违反一夫一妻制的法律规定,与他人同居形成婚外性关系的行为。禁止“有配偶者与他人同居”是建立社会主义婚姻家庭的需要;也是坚持一夫一妻制道德导向的需要。
(三)男女平等原则
作为一般的法律原则,是指男女两性在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面,都处于平等的地位,其内容是十分广泛的。作为婚姻家庭法的基本原则,是指婚姻家庭主体的法律地位和权利义务,不因性别而异。
我国婚姻家庭法在各项具体制度、具体规定中都鲜明地体现着男女平等的立法精神。在结婚和离婚问题上,男女双方的权利和义务是完全平等的。夫妻、亲子、祖孙、兄弟姐妹等关系中,不同性别的主体的权利和义务也是完全平等的。在婚姻、家庭和亲属关系方面的一切涉法事项,均应按照男女平等的原则处理。为贯彻该原则,法律禁止家庭暴力。
(四)保护妇女、儿童和老人合法权益原则
保护妇女权益是我国婚姻家庭立法的长期传统。我国的《妇女权益保障法》以专章规定妇女的婚姻家庭权益,对《婚姻法》作了重要的补充。以婚姻为基础的家庭是社会的细胞,赡老育幼是家庭的重要的社会功能。我国婚姻家庭法中有关抚养教育、赡养扶助、对未成年子女的保护等规定,为儿童、老人的权益提供了有效的法律保障。此外,我国的《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》等也有若干从家庭方面保护儿童、老人权益的规定。为贯彻该原则,法律禁止家庭成员间的虐待(指对家庭成员歧视、折磨、摧残,使其在身体上、精神上受到虐待的行为)和遗弃(指法定亲属中依法负有扶养、抚养、赡养义务的一方对需要扶养、抚养、赡养的另一方拒不履行义务的行为)。
(五)计划生育原则
实行计划生育,是我国的一项基本国策。我国的计划生育是以降低人口增长速度、控制人口数量、提高人口素质为基本目标的。对生育主体的基本要求是:少生、优生、适当地晚婚、晚育。国家提倡一对夫妻生育一个子女,合理安排第二胎生育,禁止三胎以上的多胎生育。少数民族也要实行计划生育;对于人口稀少的少数民族;节制生育的政策可以适当放宽。落实计划生育措施,是夫妻双方的共同义务。
五、亲属
(一)亲属的概念和特征
亲属的含义有二:一是生物遗传学和社会学意义上的亲属,它泛指由婚姻、血缘所连接的一切具有血缘同源性、姻缘相关性的人与人之间的关系。二是法律意义上的亲属,是指因婚姻、血缘和法律拟制而产生的、具有权利义务内容的特定主体之间的社会关系。从亲属的法律概念可以看出亲属具有以下特征:
1.亲属有固定的身份和称谓,除法律规定外,不得任意解除和变更
一旦基于结婚、血缘和收养等法律事实而产生亲属的身份,这一身份即固定不变。对于因血缘而自然形成的亲属身份和称谓,属于永久性的身份和称谓;对于因结婚、收养等法律行为而产生的亲属身份和称谓,只能因离婚或解除收养而终止亲属关系,当事人不得任意自行解除。
2.亲属关系只能基于血缘、婚姻或法律拟制产生
与一般民事法律关系不同,法律上的亲属必然有赖以产生的法律事实。构成亲属产生原因的法律事实只有三类:一是缔结婚姻的法律行为;二是自然人出生的血缘事实;三是对收养等法律行为或身份事实的法律拟制。
3.亲属具有相应的法律效力
这主要表现为一定范围的亲属之间在身份和财产上具有法律规定的权利与义务。
(二)亲属的种类
亲属关系纵横交错,可以从不同的角度进行分类。按亲属间的联系中介,可将亲属分为男系亲与女系亲、母系亲与父系亲、直系亲与旁系亲;按亲属关系的亲疏远近,可将亲属分为近亲属和一般亲属;按亲属的辈分,可将亲属分为长辈亲、晚辈亲与同辈亲;按亲疏关系的发生原因,可将亲属分为配偶、血亲和姻亲。最后一种分类是当代国家对亲属最基本的分类。下面对此加以阐述:
1.配偶
配偶即夫妻,为男女两性间因结婚而发生的亲属关系。在婚姻关系存续期间,夫妻双方互为配偶,丈夫是妻子的配偶,妻子是丈夫的配偶。配偶相互间无血缘关系,也不属于姻亲,配偶是血亲和姻亲赖以发生的基础,在亲属关系中起着承上启下的作用,因而是最重要的亲属关系。
2.血亲
血亲,是因血缘联系而形成的亲属关系。血亲有自然血亲和拟制血亲的区别。自然血亲是因出生而自然形成的,源于同一祖先有血缘联系的亲属。自然血亲是以出生的事实作为发生的原因的,是被血缘纽带联结在一起的。自然血亲又可分为全血缘的自然血亲和半血缘的自然血亲。拟制血亲是指本无血缘关系,而由法律确认其具有与自然血亲同等权利义务的亲属。故又称为“准血亲”。我国婚姻法所确认的拟制血亲有两种,一是养父母与养子女;二是有抚养关系的继父母与继子女,没有抚养关系,一般情况下属于姻亲。
3.姻亲
姻亲是指以婚姻关系为中介而产生的亲属,但不包括配偶本身。男女结婚后,配偶一方与另一方的亲属之间发生姻亲关系。姻亲可分为三种:
(1)血亲的配偶,是指己身与自己血亲的配偶之间的关系。如自己的儿媳、女婿、嫂子弟媳、姑父、伯母等,都是自己的血亲的配偶。
(2)配偶的血亲,指己身与自己配偶的血亲之间的关系,如从妻子角度而言,丈夫的父母(即公婆)、丈夫的兄弟姐妹(叔伯、小姑),为妻子的配偶的血亲。从丈夫的角度而言,妻子的父母(即岳父母)、妻子的兄弟姐妹(即大舅子、小姨子)等,都是丈夫的配偶的血亲。
(3)配偶的血亲的配偶,是指己身与配偶的血亲的配偶之间的关系。从妻子的角度来看,丈夫的兄弟之妻(即妯娌)、丈夫的姐妹之夫,均为妻子的配偶的血亲的配偶。从丈夫的角度来看,妻子的兄弟之妻、妻子的姐妹之夫(即连襟),均为丈夫的配偶的血亲的配偶。
(三)亲属的范围
各国对亲属范围的规定很不一致,大致有两种方式:
(1)限定主义即立法从总体上对亲属的范围作了明确的规定,此范围之外的亲属关系则不属于法律调整对象,也不具有亲属的法律效力。如现行日本民法规定:“下列人为亲属:六等亲内的血亲;配偶;三等亲内的姻亲。”韩国民法也属此类立法模式。
(2)不限定主义即立法不从总体上没有明确规定亲属的范围,而是在各种法律关系中,对亲属适用的范围加以具体规定。我国现行法律对亲属的范围未作限定,但在不同情况下各有具体规定。根据我国《婚姻法》规定,禁婚亲范围为直系血亲和三代以内旁系血亲;有扶养关系为夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖孙(祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)。我国《继承法》规定,法定继承人的范围为配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女及其晚辈直系血亲为代位继承人,丧偶的儿媳对公婆和偶的女婿对岳父母,尽了主要赡养义务的,可作为第一顺序法定继承人。我国《民法通则》对法定监护人的范围作了规定。最高人民法院的司法解释进一步说明:“民法通则中规定的近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母,孙子女、外孙子女。”1996年3也17日修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第82条明文规定:“‘近亲属’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。”
(四)亲等及其计算方法
1.亲系
亲系指亲属间的血缘联系或称亲属间联系的脉络和途径。根据不同标准,对亲系可做以下分类:
(1)男系亲和女系亲。男系亲指通过男子的血缘关系联系的亲属;女系亲指通过女子的血缘关系联络的亲属。这种分类主要是封建宗法制度下,受重男轻女的观念影响形成的。
(2)父系亲和母系亲。父系亲是以父亲为中介而发生的亲属关系;母系亲是指以母亲为中介而发生的亲属关系。
(3)直系亲和旁系亲。直系亲属包括直系血亲和直系姻亲。直系血亲是指有直接出生联系的亲属,也即生育自己和自己所生育的上下各代亲属。如生育自己的长辈各代有父母、祖父母(外祖父母)、曾祖父母(外曾祖父母)、高祖父母(外高祖父母)等,自己生育的晚辈各代有子女、孙子女(外孙子女)、曾孙子女(外曾孙子女)、玄孙子女(外玄孙子女)等。直系姻亲则是指儿媳与公婆、女婿与岳父母等。旁系亲包括旁系血亲与旁系姻亲。
(4)长辈亲和晚辈亲。根据亲属之间的行辈来划分亲系的方法,辈份高于自己的亲属称长辈亲,辈份低于自己的亲属称晚辈亲,辈份与自己相同的亲属则称平辈亲。
2.亲等
亲等是计算亲属相互之间亲疏远近的标准单位。依照亲等的不同等级,便可确定亲属相互之间亲疏远近的程度。亲等越多,关系越远。现代各国立法对亲等的计算方法分为两种:罗马计算法和寺院计算法。我国现行婚姻法规定,血亲关系的亲疏远近是用“代”来表示的。
(1)罗马法计算法。古罗马法计算直系血亲,是从己身上数或下数,以一代(世)为一亲等。如父母和子女间为一亲等,祖父母和孙子女、外祖父母和外孙子女为二亲等。旁系血亲,是从己身上数到同源的直系血亲,再由同源的直系血亲下数到所要计算亲等的亲属,合计其代(世)数以定亲等。如兄弟姊妹为二亲等,叔侄、舅甥为三亲等。姻亲方面,血亲的配偶从其血亲的亲等。如子为直系血亲一亲等,则媳为直系姻亲一亲等。配偶的血亲,则从其配偶的亲等。如岳父母为妻的直系血亲一亲等,也即丈夫的直系姻亲一亲等。配偶血亲的配偶,也是从其配偶的亲等。如妯娌即以丈夫的兄弟与丈夫的亲等计算,为旁系姻亲二亲等。
(2)寺院法计算法。中世纪寺院法计算直系血亲与罗马法计算法相同。旁系血亲,则从己身上数到同源的直系血亲,再从同源的直系血亲下数到所要计算亲等的亲属,代(世)数相同,可按一方的代(世)数来定亲等;如果代(世)数不同,则按代(世)数多的一方来定亲等。如计算己身与伯叔的亲等,先从己身上数到同源的祖父母,作为二亲等,再从同源的祖父母下数到伯叔,作为一亲等。这两个方面的代(世)数不同,从其多数一方定为二亲等。这种计算法往往不能准确地表示旁系血亲间的亲疏远近的关系。当代欧洲大陆和日本等国采用罗马法计算法,英国则采用寺院法计算法。
我国计算亲等的办法是以血亲之间的世代来计算,一辈为一代,如与父母为两代,与孙子女为三代;计算旁系血亲时,依据相互间的同源关系确定,如同源于祖父母的堂兄弟姊妹和姑表兄弟姊妹为三代以内旁系血亲,同源于外祖父母的舅表兄弟姊妹、姨表兄弟姊妹也是三代以内旁系血亲。在我国,三代以内旁系血亲是禁止结婚的。
(五)亲属关系的发生和终止
亲属关系的发生和终止,是指因一定法律事实的出现,而使当事人之间产生亲属关系或使既存的亲属关系归于消灭。由于各类亲属的性质和特点不尽相同,发生和终止的原因也有所区别。
1.配偶关系的发生和终止
配偶关系的发生以男女结婚而发生。按照我国现行《婚姻法》的规定,应以取得结婚证的时间作为配偶关系发生的时间。配偶关系因婚姻关系终止而终止。原因有二,即一方死亡和双方离婚。配偶关系终止的时间为:配偶一方自然死亡的时间、人民法院宣告死亡的判决书生效的时间、登记离婚取得离婚证的时间以及人民法院准予离婚的调解书或判决书生效的时间。
2.血亲关系的发生和终止
自然血亲以出生为发生的原因,其血缘纽带是通过出生的事实联结起来的。拟制血亲关系因所要拟制的亲属关系依照法定程序成立而发生。自然血亲间的血缘联系不能通过法律或其他手段人为地加以解除,因此,只有自然死亡或宣告死亡才能引起自然血亲关系的终止。拟制血亲的可变更性,决定了它既可因一方死亡而终止,也可因现存的亲属关系依法解除而终止。
3.姻亲关系的发生和终止
姻亲关系的发生以婚姻的成立为其发生原因。姻亲关系除因主体一方死亡,对另一方主体而言相互间的姻亲关系终止外,是否因其他原因如因离婚或配偶一方死亡而终止,世界各国对此有不同的立法例。我国现行婚姻法对此并无明确规定,实际生活中一般是由当事人自行处理的。
(六)亲属关系的法律效力
亲属关系的法律效力,取决于各国法律的具体规定。依照我国现行婚姻法,亲属的法律效力主要表现为:直系血亲和三代以内的旁系血亲间禁止结婚。夫妻在婚姻关系存续期间所得财产为夫妻共同财产,双方享有平等的所有权。夫妻之间有互相扶养的义务;父母与子女间有抚养教育和赡养扶助的义务;祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女在一定条件下有抚养和赡养的义务;兄弟姊妹在一定的条件下有互相扶养的义务。
亲属关系在我国其他民事法律上的效力是:父母是未成年子女的监护人和法定代理人;近亲属得作为无民事行为能力和限制民事行为能力的精神病人的监护人和法定代理人。近亲属可依法向人民法院提出宣告失踪和撤销失踪宣告的申请。配偶、子女和父母为第一顺序的法定继承人,兄弟姊妹、祖父母和外祖父母为第二法定继承人,上述亲属均可作为遗嘱继承人。
亲属关系在刑法上的效力是:某些犯罪的被告人和被害人之间须有一定的亲属关系。某些种类的犯罪可由被害人的近亲属告诉。
亲属关系在诉讼法上的效力是:无论在刑事诉讼还是民事诉讼中,审判人员是当事人的近亲属时,必须自行回避。民事诉讼中,没有行为能力的人,由其作为法定代理人的亲属代为诉讼。刑事诉讼中,一定的亲属可作为被告人的辩护人。
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