公司设立后的发起人责任

第三节　公司的设立

一、公司设立的概念

公司设立的概念，是指发起人为组建公司，使其取得法人资格，必须采取和完成的多种连续的准备行为。这些准备行为包括：发起人订立发起协议;制订公司章程;决定公司的种类、名称、经营范围、资本总额、出资方式;认缴股款;选举公司机关成员、申请公司登记等。一般来说，股份有限公司的设立程序和设立行为的内容是最复杂、最严格的。这是因为股份有限公司的股东人数较多，其资本的筹集需要经过特定的招股程序，其机关成员往往需召开创立大会选任;而其他公司类型的股东、出资及机关成员，在公司设立之初即可在公司章程中确定，无需履行复杂的招股程序。在我国，国有企业改组为公司，在设立程序和设立行为上，也较一般新设公司复杂。因为此类公司的设立，除要履行一般的设立程序外，还要履行特定的设立程序，如产权界定、资产评估、产权登记等。

二、公司设立的方式、条件、程序与登记事项

(一)公司设立的方式

可分为发起设立和募集设立两种方式，但这是就大陆法系国家公司法而言。在英美法系国家，公司设立仅为履行一般性注册手续而已，不存在发起设立和募集设立之分。

1.发起设立

发起设立，又称共同设立、单纯设立。是指公司的资本由发起人全部认购，不向发起人之外的任何人募集而设立的公司。我国《公司法》第26条第1款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在五年内缴足。”第81条第1款规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。”由此可见，我国对有限责任公司采取发起设立的方式，而股份有限公司则可以采取发起设立的方式。

2.募集设立

募集设立，又称渐次设立、复杂设立，是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立的公司。在各类公司类中，只有股份有限公司和股份两合公司在设立阶段可对外募集资本。采取定向募集方式设立，公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份不向社会公开发行，但可以向其他特定法人发行部分股份，经批准也可以向本公司内部职工发行部分股份。采取社会募集方式设立，公司发行的股份除发起人认购外，其余股份应向社会公众发行。由于定向募集方式存在着股票发行透明度不高、公司内部职工股与社会公众股之间待遇相差悬殊、甚至可能造成我国证券市场的混乱并滋生名目繁多的审批权等问题。

为了拓宽投资渠道，方便公司设立，我国2005年《公司法》确认了定向募集和社会募集两种形式。《公司法》第78条第3款明确规定：“募集设立，是指由发起人认购公司的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”同时，为了防止发起人完全凭借他人的资本开办公司，自己不承担任何财产责任，我国《公司法》还对采取募集方式设立公司时发起人认购的股份应占发行股份总数的比例，作了限制性规定，即第85条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五;但是，法律、行政法规另有规定的，以其规定。”

(二)公司设立的条件

设立公司必须具备一定的条件，各国公司法大都对此作了明确的规定。我国《公司法》第23条和第77条分别对有限责任公司和股份有限公司的设立条件作了规定。概括而言，设立公司的必备条件可分为人、物和行为三方面的条件。

1.人的条件

人的条件是指公司设立在公司股东或发起人人数以及发起人资格等方面的要求。其一关于发起人人数要求。有限责任公司的股东人数，各国公司法一般都对设立有责任公司的股东人数有所限制。如英国规定股东人数最高不能超过50人，但无最低人数限制。意大利《公司法》规定私人有限责任公司股东人数最低不能少于2人，但无最高人数限制。我国台湾地区“公司法”在2001年修订前规定为5～21人。我国《公司法》第24条规定：“有限责任公司由五十以下股东出资设立。”由此可见，在我国，有限责任公司的股东人数没有最低限制，最少可以是一个股东，而最多不能超过50个股东。这是由有限责任公司的人合性所决定的，股东之间的合作与信任对有限责任公司的运作具有重要意义。股份有限公司的股东人数，许多国家的公司法都对股份有限公司发起人有最低人数的限制。如英国、美国、韩国规定为7人，德国规定为5人，意大利、瑞士、奥地利规定为2人。我国台湾地区“公司法”2001年修订时就将原法中关于发起人为7以上的规定修改为2人以上，如果发起人为法人，1人也可。我国《公司法》第79条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人。”对此需要注意的是，股份有限公司发起人和股份有限公司股东是两个概念，虽然在某些条件下发起人与股东会重合，但不是一定能够得出发起人人数只能是2人以上200人以内，公司股东人数也是2人以上200人以内的结论，在募集设立条件下，股东人数会超过发起人人数。其二，关于发起人的资格要求。就各国公司法的规定看，一般对公司发起人的资格限制较严，表现为以下几个方面：一是自然人作为发起人应具有完全民事行为能力，法人作为发起人则应为法律上未受特别限制的法人。二是不得为法律、行政法规禁止从事投资行为的党政机关及其公职人员。三是关于对公司发起人的国籍和居住地的限制。我国《公司法》第79条也规定，设立股份有限公司“须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”

2.物的条件

所谓物的条件，是指设立公司所必须具备的物质条件。其中最主要的是资本条件。关于公司资本最低限额，许多国家公司法都有明确规定，而且对有限责任公司和股份有限公司的规定有所不同。如德国规定有限责任公司的最低资本额为5万德国马克，而股份有限公司的最低资本额为10万德国马克;法国规定有限责任公司的最低资本额为5万法郎，而股份有限公司的最低资本额为10万法国法郎。我国《公司法》第26条第2款规定：“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规归有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”第81条第3款规定：“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”如《证券法》第127条规定，从事证券经证券投资咨询或与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问的证券公司，注册资本最低限额为人民币5 000万元;从事证券承销与保荐、证券自营或资产管理业务之一的，注册资本最低限额为人民币1亿元。

3.行为条件

所谓行为条件，是指公司的设立行为必须符合法律要求，这主要包括章程的订立、公司名称的选择、公司组织机构的确立和股份的发行等。我国公司法对有限责任公司和股份有限公司的规定有所不同。有限责任公司的章程是由股东或发起人共同参与制定的，股东或发起人应当在公司章程上签名、盖章。国有独资公司的章程应由资产监督管理机构制定，或者由董事会制定报国有资产监督管理机构批准。而股份有限公司的章程则是由发起人共同制定，由创立大会出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。

(三)公司设立的程序

1.订立发起人协议

发起人协议在性质上，一般认为发起人协议属于合伙契约。如果公司设立成功，该协议履行完毕，因设立行为所生的权利义务由公司承担;如果设立不成，因设立行为对外所负责债务，则应当依照发起人协议由发起人对第三人承担连带责任。

2.制定公司章程

公司章程是公司经营活动的准则，制定公司章程是任何国家设立公司的必经程序。公司章程应由全体股东签字订立。有的国家还要求章程必须经过公证手续才能生效，如德国、韩国等。我国《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”根据《公司法》第25条规定，有限责任公司的章程应当载明下列事项：公司名称和住所;公司经营范围;公司注册资本;股东的姓名或者名称;股东的出资方式、出资额和出资时间;公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;公司法定代表人;股东会会议认为需要规定的其他事项。股份有限公司章程的内容，依我国《公司法》第82条的规定，应包括下列事项：公司名称和住所;公司经营范围;公司设立方式;公司股份总数、每股金额和注册资本;发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;董事会的组成、职权、任期和议事规则;公司法定代表人;监事会的组成、职权、任期和议事规则;公司利润分配办法;公司的解散事由与清算办法;公司的通知和公告办法;股东大会会议认为需要规定的其他事项。

3.缴纳出资与验资

出资是股东基于股东资格对公司所为的一定给付，凡股东均负有出资的义务。我国《公司法》第26条、第27条、第28条、第84条和第85条分别针对有限责任公司和股份有限公司作了规定。即：(1)有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在5年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。全体股东的货币出资金额不得低于有限在责任公司注册资本的30%。(2)以发起人设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份;一次缴纳的，应即缴纳全部出资;分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。以募集设立方式股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%;但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

4.确定公司的组织机构

公司的组织机构是公司的法定机构，在公司设立阶段即应予以确定。

5.办理公司登记

办理公司登记是公司取得法人资格的必经程序。依照我国《公司法》和《公司登记管理条例》的规定，申请设立有责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：公司法定代表人签署的设立登记申请书;全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明;公司章程;依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外;股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件;股东的主体资格证明或者自然人身份证明;载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;公司法定代表人任职文件和身份证明;企业名称预先核准通知书;公司住所证明;国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。申请设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交的文件有：公司法定代表人签署的设立登记申请书;董事会指定代表或者共同委托代理人的证明;公司章程;依法设立的验资机构出具的验资证明;发起人首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件;发起人的主体资格证明或者自然人身份证明;载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;公司法定代表人任职文件和身份证明;企业名称预先核准通知书;公司住所证明;国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。以募集方式设立股份有限公司的，还应当提交创立大会的会议记录;以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。

公司设立登记是公司成立的重要程序。两大法系国家和地区公司法对公司设立登记一般都有明确的规定。根据我国《公司法》和2005年12月18日国务院修订的《公司登记管理条例》的规定，公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得法人资格。在我国，各级人民政府的工商行政管理机关是公司登记机关。但各级人民政府批准设立的保税区、各类开发区的工商行政管理部分没有公司登记权，不得登记注册公司。各级工商行政管理机关对公司设立登记的管辖范围如下：(1)国家工商行政管理总局负责下列公司的登记：国务院国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50%以上股份的公司;外商投资的公司;依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由国家工商行政管理总局登记的公司;国家工商行政管理总局规定应当由其登记的其他公司。(2)省、自治区、直辖市工商行政管理局负责本辖区内下列公司的登记：省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50%以上股份的公司;省、自治区、直辖市工商行政管理局规定由其登记的自然人投资设立的公司;依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由省、自治区、直辖市工商行政管理局登记的公司;国家工商行政管理总局授权登记的其他公司。(3)设区的市(地区)工商行政管理局、县工商行政管理局，以及直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局，负责本辖区内下列公司的登记：国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局负责登记的公司以外的其他公司：国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局规定。但是，其中的股份有限公司由设区的市(地区)工商行政管理局负责登记。

(四)公司设立的登记事项

公司的登记事项包括：

(1)名称。公司名称应当符合国家有关规定。公司只能使用一个名称。经公司登记机关核准登记的公司名称受法律保护。

(2)住所。公司的住所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。

(3)法定代表人姓名。

(4)注册资本。公司的注册资本和实收资本应当以人民币表示，法律、行政法规另有规定的除外。

(5)实收资本。

(6)公司类型。公司类型包括有限责任公司和股份有限公司。一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。

(7)经营范围。公司的经营范围由公司章程规定。公司的经营范围用语应当参照国民经济行业分类标准。

(8)营业期限。

(9)有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。