中国宪法的制定过程

第一节　宪法与宪政

任何一门科学均有其研究的对象与内容。法学就是以法作为研究对象，所以属于法学领域的宪法学就是以宪法这一特殊社会现象作为研究对象的法律科学。要保证宪法学建立在科学的基础上，首先必须弄清楚宪法的概念。因为宪法是一国法秩序中最高的基本规范，其内容与意义决定此法秩序中的国家、社会与人民的生活样态，所以没有明确的宪法概念，就很难通过宪法学的学习来掌握和理解宪法在依法治国中的作用。

一、宪法的概念

本书对宪法概念的分析将从以下几个方面进行:一是宪法一词的修辞学意义，即考察古今中外文献中“宪法”词义的变迁;二是从制度层面来考察宪法的含义，也就是说在具体的法律制度中，被称为宪法的法的含义;三是从宪法学的角度来考察宪法的含义;四是对宪法理解的变迁，从近代意义的宪法到现代意义的宪法进行考察。

(一)宪法的修辞学意义

宪法一词在古代已经出现，但是，其词义与近代宪法产生以后所指称的对象有着很大的差别。在英语中，宪法一词的表达是“Constitution”，法语为“la Constitution”，德语为“Verfassung”。从词源上考察，这些词语都来自拉丁文的constitutio，意思是规定、组织与结构。在希腊时代，并无与constitutio相对应的希腊语，不过有与之相近的politiea，意思是国制、政体的意思。而最早的constitutio的用例，是出现在罗马共和国末期的西塞罗的“De Re Pubica”(《国家论》)中，用来表示平民的权力是构成全罗马人统治泉源的国家状态，不过，constitutio在此意义上的被使用，只是到罗马共和国为止。

在中世纪，constitutio纯粹是被当做法的概念而使用。当平民在共和制中的权力从元老院转移至皇帝时，该用语表示的就是皇帝的敕法;之后，随着罗马天主教会拥有世俗权力，该词语则表示教会的规则;最后，随着国王权力的扩大，此语的意义为国王的制定法，比如亨利二世(HenryⅡ)所制定的克拉拉顿宪法(Constitution of Clarendon，1164年)，就是著名的例子。由于此法的内容是关于限制教权的，因此，该法被认为是从教会的规则到国王的制定法的过渡之法。

在法国，从15世纪起，一种控制国王权力的理论兴起，该理论提倡应区别国法(Lois du royaume)与王法(lois du roi)，前者也被称为基本法(Lois fundamentals)。这种提倡控制国王权力的基本法观念，虽然消灭于17世纪绝对政治兴盛的法国，但是在英国却得以被承认。该用语最早出现在1610年的怀特·洛克在庶民院的演说中，被用以驳斥詹姆斯一世未经议会同意的课税，认为课税违反了王国的架构与构造(the natural frame and constitution of the policy of this kingdom)。在此，constitution与国家基本法的观念被联系起来。此后，在17世纪，代表国家全体法构架的constitution被广泛应用于北美殖民地，比如洛克所起草的Fundamental Constitutions of Carolina。

在18世纪，对美国革命具有深远影响的瓦德尔(Vatter)以自然法思想与constitution相结合起来并使之理论化，完成了近代意义宪法观念的初步定位。他在1758年于《诸国民的发现或者自然法的诸原则》中论述:“决定公权力用法的基本法，是国家constitution之形造者。国家作为政治主体以何种方式行动，国民应该如何及由谁来统治……都出现在此基本法中，此constitution无非是国民对于作为形成政治社会的理由之意图合作，而从根本确立组织”。^[1]自此，constitution开始有了保障国民权利的含义。

此后，随着美国革命的胜利，近代意义的以限制国家权力、保障公民权利的宪法概念被制度化，并广泛传播。人类最早的成文宪法美国“1787年宪法”就集中体现了这一精神。在1789年的法国《人权宣言》第16条也规定:“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”

在我国的古籍中，宪法一词很早就出现了。如《国语·晋语》中就有“赏善罚奸，国之宪法也”的论述。不过，这里的宪法不是近代意义的宪法，而是代表一般的法律，尤其是刑律。将近代意义宪法的含义引入汉语作为对于宪法一词的新解，始于近代日本社会对西方宪法观念的介绍与引进。19世纪60年代，日本明治维新时期，开始介绍西方的constitution的概念，但是，对此的译法很不统一，或称之为“国宪”，或称之为“建国法”、“根本律法”和“政治法则”，等等。明治15年(1882年)，伊藤博文出使欧洲各国调查各国实行立宪政治情况后，第一次正式使用了“宪法”一词。明治22年(1889年)，日本颁布了《大日本帝国宪法》，自此“宪法”一词在日语中专指国家根本法。19世纪80年代，中国近代改良主义思想家郑观应提出“立宪”与“议院政治”的主张，他在《盛世危言》中第一次使用“宪法”一词，要求清廷“立宪法”，实行君主立宪。1898年戊戌变法时，一些维新派人士也要求清廷制定宪法、实行立宪政治。1908年清政府为了敷衍民意，不得不颁布了《钦定宪法大纲》，从此，“宪法”一词在汉语中被用来作为一国之根本大法的含义。^[2]

到目前为止，宪法一词自近代意义的宪法文件产生以后，其概念日趋明朗，特指具有近代意义，或立宪意义的基本法律，即以限制国家权力、保障公民权利为核心的根本法律。

(二)作为法律制度的宪法含义

作为法律制度的宪法，一般指的是在一个国家法律体系中具有根本法法律地位的法律规范的总称，即根本大法。其从宏观来看是一国之根本制度架构，微观来看是由各个宪法规范组成。这种意义上的“宪法”主要是与一般法律相对应的。

(三)作为宪法学对象的宪法含义

作为宪法学研究对象的宪法，不仅仅指的是制度层面的宪法，而且还包括了制宪、修宪、宪法监督、司宪审查等具体的宪法运作的制度，同时，也包括与宪法制度有关的宪政思想、各种意识形态以及在事实层面的宪法现象。总之，作为宪法学研究对象的宪法既包括相关的宪法制度，也包括各种有关宪法的文化层面的东西，还包括各种在宪法实施中出现的现象。

(四)宪法理解的变迁

对宪法含义的理解，在英、美与德国有着不同的轨迹。近代以降，在英、美由于自由主义的传统以及宪政制度的高度稳定，基本上对于宪法的理解并未有根本的变化，即认为宪法是限制国家权力、保障公民权利为核心的根本法律，是自由主义性质的宪法。当然，在一些特殊的时刻，比如内战时期、罗斯福新政时期，由于这类历史事件的影响，使得人们对于宪法的认知也有着重要的变化。尤其是进入20世纪，社会福利国的产生促使人们对于宪法的认知由近代意义迈向现代意义，从对权力的限制发展到了对权利的全面保障。

在德国，对于宪法理解的变迁经历了实证主义宪法到自由主义宪法的理解。法实证主义普遍主张宪法是根本大法，宪法成为国家法人的构成法。法律依照宪法制定，下位法低于上位法的效力。第二次世界大战之后，随着德国基本法的制定，德国宪法学界对于宪法理解也有了根本的变化。Hehmke在1953年的著作中，对于宪法的认知是:宪法应作为限制权力或权力合理化，以保障自由的一种生活过程而了解。^[3]这种宪法概念已经不同于德国的传统说法，而是基于自由主义及有限政府的宪法理念的表述。

二、宪法的特征

(一)宪法首先是法，是法律渊源形式之一

作为一国法律体系中的部门法之一，宪法与民法、刑法、诉讼法等一样具有法的规范性、强制性、普遍性等一般特征和主要特点，即它也是具有调整社会关系、由国家制定或认可、以权利和义务为内容、司法机关可以适用、由国家强制力保证其实施等特点的行为规范。

(二)宪法是一国实证法秩序最高位阶的法

宪法不同于民法、刑法、诉讼法等一般法律，在法律效力上，宪法作为根本大法，它具有最高的法律效力。所谓法律效力，是指已颁布生效的法律对人、对事、对地所具有的约束力和强制力。任何法律都有法律效力，宪法也不例外，但它的法律效力要高于一般法律。在成文宪法国家，宪法在一国法律体系中居于最高的法律地位，享有最高的法律效力。此效力优先理论来自于美国宪法的实证化，也就是所谓的法秩序位阶理论(stufenbau rechtsordnung)。具体来说，宪法的最高法律效力是指:其一，宪法是一般法律的立法依据，任何法律、法规的创制不得与宪法的原则和精神相违背。当普通法律法规的创制程序不合宪法要求或其内容与宪法相矛盾、相抵触时，应当宣布有问题的法律法规违宪，予以废除或修改。其二，宪法是一国一切国家机关、社会团体、企事业单位和全体公民的最高行为准则，任何人任何组织不得有凌驾于宪法之上的特权，宪法是执法、司法和守法的最终法律依据。如1946年日本宪法第98条规定:“本宪法为国家最高法规，凡与本宪法条款相违反的法律、命令、诏敕以及有关国务的其他行为之全部或一部，一律无效。”美国联邦宪法第6条第2款规定:“本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律，及以合众国的权力所缔结或将缔结的条约，均为全国最高法律。即使与任何州的宪法或法律有抵触，各州法官仍应遵守。”在实证宪法秩序下，法的位阶原则上可以分为:宪法、法律与命令。至于如何认定规范本身抵触宪法为当然无效，则取决于各国有关的违宪审查制度。如果没有这种制度，则很容易造成适用宪法的国家机关的恣意滥用，因此世界上各民主国家大多建立了适合该国国情的违宪审查制度。

(三)宪法是具有高度政治性的法

宪法的高度政治性是宪法与其他法律规范区分的基准。在法律内容上，宪法作为根本大法，它规定了一国最根本、最重要的制度性内容。宪法作为国家的根本大法，它的内容涉及一国带有普遍性、全局性的根本问题，诸如如何界定主权、如何组织政府、如何设置国家机关、如何调整国家与公民的法律关系、如何确认和保护公民的基本权利，等等，即宪法的内容是对一国最主要问题的制度化安排，是关于如何划分国家权力和公民权利及其相互关系的法律化处置。宪法又规范政治价值，并确定政治权力行使的界限，因此宪法当然是政治性的法规范;而一般法律所规定的内容更为具体、富有细节性，它们所涉及的往往只是国家生活、社会生活某些或某一方面、某些或某一领域的内容。

(四)宪法有其严格而特殊的创制修改程序

宪法作为具有最高效力的法规范，在法律创制上有其严格而特殊的创制程序。第一，在宪法的制定上，宪法由特定机关通过特定程序予以制定。就宪法的制定机关而言，有的国家宪法由最高权力机关制定和通过，如1977年苏联宪法由苏联最高苏维埃制定和通过;有的国家宪法由专门的立宪会议或制宪会议制定或通过，如意大利宪法由制宪会议通过，美国联邦宪法由特设的制宪会议制定并经各州州议会或州制宪会议批准，法国宪法由国民制宪会议通过;有的国家宪法在宪法正式公布之前还要经过全民讨论或公民复决，而一般法律由国家立法机关制定和通过。第二，在宪法的修改上，无论是宪法修正案的提出，还是宪法修正案的议决，也都有比一般法律更严格的程序规定。如美国联邦宪法修正案必须由国会两院议员2/3多数要求或应2/3州议会的请求召集特别会议才能提出，而修正案的通过则必须由3/4的州议会或3/4的州修宪会议批准才能生效。又如中国1982年宪法第64条规定:“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上多数通过。”另外，有些国家还明文规定，宪法的某些内容不得修改，如法国现行宪法第89条规定:“政府的共和政体不能成为修改的对象。”意大利现行宪法第139条规定:“共和国的体制不得成为宪法修改对象。”

(五)宪法的不完整性

宪法与其他法律相比，除了高度的政治性之外，宪法还具有不完整性的特征。宪法的不完整性主要是基于宪法高度抽象性的本质所导致的。宪法需要对所有的社会关系进行调整，但是它不可能面面俱到，因此，宪法规范中使用了大量的不确定性概念来进行涵盖。另外，宪法的不完整性也有的是由于制宪者无法预见所导致的漏洞或者瑕疵，或者也有可能是制宪者有意识期待其他法律规范具体化来进行补充所产生的。

宪法的不完整性主要体现在以下几个方面:第一是仅仅在宪法条文上描述或者说明原则是什么，其内涵则由适用该条文的国家机关进行具体化;第二是使用法律保留的方式来进行，比如使用“由法律来规定”的用语;第三是宪法上并未规定由何国家机关来实践，也没有描述其所需要遵循的原则，但是宪法上的国家机关如无该规定，则无法行使宪法所赋予的权限，如内部组织规则，此时可以由该机关来规定。

三、宪法的分类

在宪法学的理论研究中，对于宪法的分类，比较常见的有以下几种:

(一)成文宪法与不成文宪法

这是以宪法的存在形式为标准对宪法进行的一类划分。成文宪法是指一个国家以宪法典来作为宪法表现形式。这些通过名称为宪法的成文法典表现的宪法规范为明示宪法规范。成文宪法是宪法规范赖以存在的主要形式，它的特点是宪法规范特点明确、集中及便于了解。所以世界上大多数国家都采用了成文宪法来表示宪法规范。美国是世界上最早颁布成文宪法的国家。在宪法学界一般将美国在1787年制定的宪法看做是世界上第一部成文宪法。此后，世界上许多国家也制定了成文宪法。如1791年法国颁布的成文宪法，1809年瑞典、1812年西班牙、1814年挪威、1815年荷兰等国也相继颁布了成文宪法。世界上第一部社会主义宪法是1918年的苏俄宪法，即《俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国宪法(根本法)》。第二次世界大战后，大多数国家都制定了成文宪法。

不成文宪法是指在一个国家中宪法规范并不是通过一个名称为宪法的成文法典的法律文件表现出来，而是通过一系列的被视为具有宪法效力的法律文件中所包含的法律规范加以体现的。宪法学上一般将不成文宪法视为宪法性法律。英国是实行不成文宪法的典型国家。英国宪法是由在不同时期颁布的一系列制定法构成的，如1215年的自由大宪章、1628年的权利请愿书、1679年的人身保护律、1689年的权利法案、1701年的王位继承法、1911年的议会法、1918年的国民参政法等制定法。不成文宪法的形成有其深刻的历史传统，一般是因为在长期的创制宪法的过程中，为了维护宪法秩序，不轻易对以前的宪法制度和传统加以改变，采取逐步完善宪法制度的方式，这样就产生了大量的相当于宪法作用的法律文件。采用不成文法的国家目前主要是沿袭了英国普通法传统的少数国家。

(二)刚性宪法与柔性宪法

这种区分的标准是按照宪法与普通法律在制定、修改的形式与程序的差异来划分的，以彰示宪法的刚性、特殊性和重要性。所谓刚性宪法是指宪法的创制、修改与解释和普通法律相比具有特殊的，相对比较严格的程序和要求。柔性宪法指的是宪法的创制、修改与解释和普通法律在程序与形式上是一样的，因此，这样的法律往往被称为宪法性法律，其效力和普通法律是一样的。以刚性宪法与柔性宪法来划分世界各国的宪法，美国属于典型的刚性宪法，而英国属于典型的柔性宪法。在美国，与普通法律的修改相比宪法的修改有很严格的程序，必须由联邦两院2/3以上的议员提出修正案，或者有2/3的州议会请求，召集制宪会议才能提出。修正案提出后还需要经过3/4的州议会的批准，或者由全国3/4的州组成的制宪会议批准。在英国，宪法性法律的创制与修改是与普通法律一样的，但是相对而言，创制宪法性法律的过程比较谨慎。

(三)实质意义与形式意义的宪法

形式意义的宪法是指依照制宪或者修宪程序所制定的宪法法典，在我国，有“五四宪法”、“七五宪法”、“七八宪法”以及“八二宪法”。实质意义的宪法是指除形式意义宪法外其他对于宪法的进一步实施所不可缺少的法规范。在这样的标准下，构成实质意义宪法的范围就很广泛，除规定国体、领域、人民基本权利义务、国家最高机关组织及职权、中央与地方权限划分、基本国策以及宪法本身修改程序的宪法法典之外，具有补充宪法而有活的宪法之称的宪法解释，对行政、立法两权行使有决定性影响的国务院组织法，有关人大组织、运行的相关法律以及法院组织法、立法法，等等。

(四)规范宪法、名义宪法与语义宪法

20世纪50年代，K.罗文斯登提出关于宪法种类的本体论式(ontological)的分类理论。^[4]这个分类方法最大的特点是吸收了法理学的最新成果，从综合法学的角度来划分宪法，克服了传统分类方法的依靠外部特征分类的缺陷，从实质的意义或者说宪法的性质来划分宪法。根据这种分类理论，宪法可分为规范(normative)宪法、名义(nominal)宪法和语义(semantic)宪法三种。^[5]

所谓规范宪法是指规范与现实完全一致，即政治运作确实以现时有效的宪法为运行的规则，西欧诸国与美国此类立宪国家的宪法就是属于规范宪法。此类宪法以人权保障为其价值核心，其宪法运作也是以此为基础，通过权力限制来保障权利，因此，此类宪法一般也称为自由民主宪法。名义性宪法指的是，现实与宪法不完全一致，宪法并未得到真正的实行，或者只有部分的条文发生效力。之所以产生这样的现象原因是多方面的，有的是因为宪法纯粹属于境外移植，以至于水土不服;有的是因为宪法制定之后，国家发生重大的变迁，宪法规范已经失去原有的实施条件。语义宪法指的是现实与宪法规范完全背离，权力的运行全然不受宪法的约束，这时的宪法只是执政者的装饰外衣，无非表示“我也有宪法”，前苏联与东欧国家的宪法就属于语义宪法。自从中国的第一部宪法《钦定宪法大纲》诞生以来，中国的宪法并没有真正的规范意义宪法。^[6]

(五)其他宪法分类

宪法的分类，除了以上的几种外，也有一些其他的分类:

1.钦定宪法、协定宪法与民定宪法

这种分类的依据是制定宪法的主体。所谓钦定宪法，是指由君主享有制宪权，自上而下地制定并颁布实施的宪法，如1889年日本明治天皇颁布的《大日本帝国宪法》及1908年中国清末的《钦定宪法大纲》等。钦定宪法往往出现在封建势力还十分强大，但是新兴中产阶级势力正在崛起的时期，封建君主迫于社会要求民主的压力而制定宪法。此类宪法虽也对民权作了点缀式规定，却主要是以宪法的形式规定了至高无上的君权。世界上最古老的钦定宪法是1814年的挪威王国宪法。所谓协定宪法，是指由君主与人民或民选议会进行协商共同制定的宪法，多制定于君主与市民力量相均衡时期，如1215年英国的《自由大宪章》是约翰王与贵族、教士和市民代表协商而制定的，法国1830年的宪法是由国会与国王路易·菲利普共同协商制定的。所谓民定宪法，是指由民选议会、制宪会议或公民投票表决制定的宪法。1787年制定的美国宪法、1791年制定的法国宪法属于最早的民定宪法。民定宪法是世界宪法发展的潮流，当今绝大多数国家的宪法属于这种类别。

2.资本主义类型的宪法与社会主义类型的宪法

马克思主义学者承认从形式上对宪法进行分类的意义，同时也看到其局限性，认为从阶级角度划分宪法，才能够揭示宪法的本质特征。马克思主义学者因此将宪法划分为资本主义类型的宪法与社会主义类型的宪法。这是根据宪法所赖以产生和存在的经济基础的性质以及国家政权的性质所进行的分类。所谓资本主义类型的宪法，又称资产阶级类型的宪法，是指建立在资本主义私有制基础之上和确认资产阶级专政的宪法。资本主义类型的宪法建立在生产资料资本家私有制的基础之上，为资本主义的经济制度服务，确认和保护资产阶级专政。所谓社会主义类型的宪法，又称无产阶级类型的宪法，是指建立在社会主义公有制基础之上和确认人民当家做主的宪法。社会主义类型的宪法建立在生产资料社会主义公有制基础之上，为社会主义经济制度服务，并公开确认工人阶级在整个国家中的领导作用。当代中国宪法属于社会主义类型的宪法。

四、宪法的本质作用

要想探讨宪法的本质作用，必须先介绍宪法的本质与宪法的作用。本质是相对现象而言的。在哲学上，本质是指事物的根本属性，是一事物区别于他事物的特有属性，是事物内部各要素间稳定的内在联系。宪法本质是相对于宪法现象而言的，是存在于宪法现象背后的内在必然联系，是宪法区别于其他部门法的最根本属性。由于历史上不同学者研究宪法视角的迥异，且由于宪法现象本身的复杂性，因而提出了各自不同的宪法本质说。有代表性的宪法本质说主要有以下几种:神的意志说、全民意志说、阶级意志论、人民意志论，本书认为宪法的本质是人民的意志。

作为国家的根本法，宪法的作用主要表现在以下几个方面:第一是保障国家权力有序运行，规范和制约国家权力。宪法通过赋予立法、行政、司法等国家机关公共权力，使国家权力在宪法设定的轨道上有序运行，避免国家权力缺位、越位和错位。第二是确认和保障公民基本权利。在人民主权原则下，宪法是人民共同意志的集中体现，人民通过宪法使自己的基本权利得到最明确的确认和最有效的保障。第三是直接调整国家最重要的社会关系，维护社会稳定和国家长治久安。在国家的各种社会关系中，最重要的关系是由宪法直接来规范和调整的，如国家与公民的关系、国家机关之间的关系、中央与地方的关系以及其他最重要的政治、经济、文化等方面的关系。在这个意义上，可以说宪法是社会稳定的调节器和安全阀，对于解决各种重大社会矛盾和冲突，保持社会稳定，维护国家长治久安，具有十分重要的意义。

所谓宪法的本质作用指的是宪法作用中可以实现或者说体现宪法本质的最根本性、最为重要的作用。一般来说宪法的本质作用是限制权力、实现权利保障。正是通过这两个本质作用，宪法体现其人民意志之本质。

(一)限制国家权力

人类的历史证明，国家权力是“必要的恶”。一方面，人类社会的治理离不开国家权力，但是另一方面，国家权力的泛滥也极具危害性，因此，如何构造国家权力关系，使得国家权力不至于肆虐就是近代以来政治学、宪法学一直孜孜以求的目标。自然法学派为此提供了答案。他们主张天赋人权，主张社会契约，主张通过宪法这个社会契约，使人类获得权力制约的方法，获得自我价值存在的体现。近代意义上的权力制约思想，最典型的是以洛克、孟德斯鸠与汉密尔顿为代表的分权学说和以杰斐逊为代表的民主共和主义。洛克是近代分权学说的首倡者，他认为国家有三种权力，即立法权、执行权和对外权。立法权是国家的最高权力，但因政府的权力来自人民，它也须受委托条件的限制;他又认为执行权和对外权可由君主一人掌握^[7]，因此他的三权分立实际上只有两权分立。孟德斯鸠是三权分立说的完成者，他不仅将国家权力明确地分为立法权、行政权和司法权，并由不同的人和不同的机关来行使;而且认为，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，因此他得出结论，从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。^[8]

权力制约制度最早体现的可以上溯到《自由大宪章》，这是因为《自由大宪章》限制了国王的权力，尽管《自由大宪章》的核心要义乃是为了贵族的利益。真正把权力制约原则体现在制度设计中的是1787年美国联邦宪法。该宪法的起草者之一汉密尔顿根据洛克、孟德斯鸠的分权思想阐述了美国政府的建制，并且提出了立法、行政、司法三权应该分立，而且应该互相牵制与平衡的原则。之后，世界上绝大多数的宪法都规定了权力制约的原则。

(二)实现人权保障

所谓人权，是作为一个人所应该享有的权利，是一个人为满足其生存和发展需要而应当享有的权利。它在本质上属于应有权利、道德权利。宪法的终极价值在于保障人权。早在1789年法国的《人权与公民权利宣言》中就明确指出:凡是权利未获保障的国家就没有宪法。

人权思想为宪法的诞生提供了思想资源。近代意义上的人权理论来自于自然法学派主张。他们认为，在国家产生之前，人们处于“自然状态”中，每个人都有自我保存的同等自然权利，这种“自然状态”是一种“完美无缺的自由状态”^[9]，每个人都有自由行动及处理财产和人身的自由，“每个人都平等享有各种权利”，“人们既然都是平等和独立的。任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产”。^[10]但人们在自然状态下享有的自然权利不是绝对的，为了公正的裁判、解决人与人之间的纠纷，人们必须放弃一部分自然权利，把它交给政府(通过社会契约形式)，由政府来支持和保护人们的自然权利，如果统治者违反人们的约定，那么人们就有充分合法的理由推翻它。^[11]这样的契约就是宪法。可以说宪法被认为是人权理论的法律形式和制度体现。世界上绝大多数国家的宪法都规定了人权的保障。人权的保障也成为世界各国宪法的价值追求和基本内容。

五、宪法与宪政

(一)宪政的概念

宪政是宪法发展史上的一个重要概念。由于在宪法学研究中，对于宪政的理解角度有所不同，所以就出现了各种各样的关于宪政的概念。一般而言，在宪法学中，宪政是作为一个专门的宪法学或者政治学的术语使用的，它的主要内涵是依照宪法规定所产生的政治制度，是宪法规范与宪法实施的政治实践相结合的产物。

宪政一词，在英文中为“constitutionalism”，也称为立宪主义。中国学者认为，宪法是资产阶级在取得革命胜利、夺取政权以后，为了确认自己革命的成果而被制定出来的。^[12]显然，这种看法深受毛泽东在《新民主主义的宪政》一文中有关宪政、宪法的经典表述的影响。该表述为:“宪政是什么?就是民主政治。”“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国，或者是苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。”毛泽东有关宪法、宪政的这个经典表述，对当代中国宪法理论的影响是相当深远而又广泛的。如前所述，许多学者在给宪法下定义时，都套用了毛泽东的这个表述。其中最典型的例子是:认为“宪法是统治阶级把在革命斗争中提出的民主思想和原则上升为国家意志，形成制度和法律，宪法是民主制度化、法律化的基本形式，是对客观上已经形成的民主事实的法律确认”。^[13]在这个定义的行文中，毛泽东那句经典表述的血脉清晰可辨。^[14]不可否认宪政的概念应该包含民主，但是宪政并不等于民主，因为纯粹的民主制度不可能充分保障个人的权利，甚至会出现“多数人的暴政”这样的情形。在国外对宪政的研究中，大多数学者将宪政与法治、人权保障相联系起来。美国学者斯蒂·M.格里芬认为:“宪政是这样的一种思想，正如它希望通过法治来约束个人并向个人授予权利一样，它也希望通过法治来约束政府并向政府授权。”^[15]一般而言，宪法学界认为，宪政应该包含三个要素，即民主、法治与人权。民主是宪政的基础，法治是它的重要条件，人权是宪政的目的。三者紧密结合起来，才能有效协调国家权力与公民权利之间的关系，保证以宪法规定为基础建立起来的现代政治制度。因此，我们一般谈宪政，谈立宪主义，就是指以个人权利保障为核心的宪政，即自由主义宪政。

在自由主义的语境中，宪政的主要含义就是限制政府权力，保障公民权利。一般表述为，所谓宪政，是指人类创设的控制公权力行使，保护公权力相对人权利、自由的一种机制。^[16]约束国家权力，保护公民权利，乃宪法之核心问题。宪政所确立的政治制度，是一种法治政治，它以作为根本大法的宪法为根基，并通过在立法、行政、司法三个领域的权力制约，以保障个人的基本权利不受侵犯。宪政主要表现在如下两个方面:一是保障个人的合法权利和基本自由，二是有效地限制政府权力。美国人萨托利写道:“无论过去和现在，立宪制度事实上就是自由主义制度。可以说，自由主义政治就是宪政。”^[17]

(二)宪法与宪政的关系

宪法与宪政之间的关系可以从多个方面来考察。从一般原理来说，宪法与宪政的机理应该是大体一致，相辅相成的。宪法与宪政享有共同的价值观，即人权保障;宪法与宪政也基于共同的人性基础，即人性本恶;宪法与宪政有共同的目标，即权力限制。从运行的角度来讲，宪政应以宪法的存在为前提，它的产生、存在、发展和变化都必须服务于使纸上的宪法成为现实的宪法这一目的，而宪法为宪政提供价值与规范的引导，指引着宪政的实现，因此实施宪政应该首先制定宪法。宪政的实现应该是活着的宪法、行动中的宪法。但是这并不意味着宪政在宪法面前是完全被动的。事实上，由于社会现实的不断变化，而宪法由于其制定与修改的刚性，使得有些宪法规范在社会重大的变化后，不能够适应宪政的要求，而在这个时候，宪法必须适应宪政的实践要求才能够不断地为宪政实践提供正确的规范依据。也就是说，宪政的实践可以通过反作用的机制使得纸上的宪法规定符合宪政实践的要求。宪法是实施宪政的前提，宪政是宪法的灵魂和生命。换句话来说，宪法是静态、纸面的宪政，宪政是动态的宪法。宪政的内容是由宪法的内容直接决定的，立宪的目的就是宪政的目的;没有宪法，宪政就成了无源之水，无本之木，而离开宪政，宪法只能是纸上谈兵。

从宪法与宪政产生的角度来看，到底是先有宪法还是先有宪政，并无定论，因为有些情况是先有文化意义的宪政，而后由宪法从国家制度方面加以确认引导，乃至成为制度与实施相对应的宪法与宪政状态;而有些情况是先有宪法，而后有引导社会走向宪政之路的。一般来说，一些原生态的宪法，比如英国和美国，就是先有了文化意义的宪政事实，然后才有了宪法文件，之后宪法与宪政事实不断互动，遂成现有之状态。在英国资产阶级革命之前，英国就有了宪政所要求的权力分立的社会形态:司法相对独立，而议会也可以对王权进行制约。资产阶级革命强化了这些，并通过宪法文本把这些从国家制度层面确定下来。在美国独立革命之前，各个殖民地形态也跟英国资产阶级革命之前类似，司法独立，也有地方议会。1775年北美独立战争只是反对外部的压迫，它与美国宪政的确立并无内在的逻辑关系。只是这场战争为美国宪政的确立提供了契机，美国建立了资产阶级的美利坚合众国，并成就了后来对美国历史乃至整个世界历史都至关重要的两部宪法文献——《独立宣言》和《邦联条例》。其他的一些现行宪政国家，比如韩国、日本，它们是典型的先有宪法而后有宪政的，现在的伊拉克也是这样。

从现实存在的状态来看，宪法与宪政有以下几种情况:有宪法有宪政，先有宪法与宪政，后有宪法无宪政、无宪法有宪政。有宪法有宪政的情况主要是指现行欧美一些宪政国家，在这些国家宪法与宪政、运行基本是一致的。这个时候宪法与宪政有着良好的互动关系，它们围绕共同的价值中心，宪法指引宪政，稳定政治，宪政实现宪法价值。在社会情况发生变化时，通过宪法解释、宪法修改甚至宪法变迁，使得宪法与现实宪政的要求趋于一致。不过需要指出的是，宪法与宪政要共同享有“人性尊严”这一“宪法核心”，一旦出现宪法核心被侵犯被破坏，则宪法存在的意义荡然无存，而宪政也就被破坏殆尽。有宪法无宪政的情况最为代表的是第二次世界大战时期的德国。德国魏玛宪法颁布之后，纳粹借宪法之漏洞，通过合法的方式破坏宪政。因此，第二次世界大战之后，德国基本法规定有不可以修改的“宪法核心”，其意义就在于保障宪法与宪政虽然可以互动变迁，但是绝不可以完全背离，其实质意义是稳定宪法、宪政的“定海神针”。战后有宪法无宪政的情况也存在，主要是指前苏联与东欧国家，在这些国家，宪法只是点缀，并不对现实的政治运行产生作用。有宪法之名而无宪政之实，甚至假借宪法之名而行破坏宪政之实。可以说，这是宪法与宪政最为背离的状态了。无宪法有宪政的情况，是指以英国为代表的缺乏宪法典的一些国家。这里说的宪法仅仅指的是宪法典这类刚性法典。由于历史文化的作用，使得英国尽管没有完全意义的宪法典，但是不可否认英国是一个有着悠久宪政传统的国家。通过宪法性法律文件的不断完善，对现实的宪政需要不断提供新的指引。这类柔性宪法指引的宪政看起来不如刚性宪法那样明确，但是宪法与宪政之间的关系却最为紧密，因为柔性的宪法能够通过相对简单易行的程序对现实及时作出回应，因此宪法与现实宪政需求之间的冲突也是最小。