宪法形式与宪法渊源

第五节　宪法形式与宪法渊源

一、法的渊源和法的形式^[104]

(一)法的渊源的内涵

法的渊源是法得以形成的资源、进路和动因，法由哪些原料构成，意味着法的形成同一定的资源相联，诸如习惯、政策、判例、道德规范、正义观念、理论学说，等等。法的渊源可以分为广义渊源和狭义渊源、直接渊源和间接渊源、正式渊源与非正式渊源等。

广义渊源是指对法产生决定性影响的所有因素。诸如法学文献或法学家法律学说、行政实践、法院实践、国民观念或一般法律意识，都属于法的渊源。这种广义的法的渊源也可以说是社会学上的法的渊源。狭义的法的渊源是那些对法的适用者具有约束力的法律规范。广义和狭义的区分用于法的渊源范围内的不同渊源的区分，比如可将政策、习惯、道德、合同、乡规民约、外国法这些具有规范性的法的渊源作为狭义法的渊源，而将正义观念、理论学说、物质生活条件、历史传统、客观规律这些不具规范性的法的渊源，视为广义法的渊源。

直接渊源和间接渊源。在法的渊源范围内，能够直接从中产生法律规则的渊源，可以视为直接法的渊源，如习惯、道德、政策、外国法等。能够间接从中产生法律规则的渊源，则属于间接渊源，如理论学说、正义观念、物质生活条件、历史传统、客观规律等。

正式渊源主要指权威国家机关经常据以作为法的来源或据以作为处理法律问题根据的法的渊源，如立法机关或立法主体制定法律或法规的立法活动，行政机关的决策和行政举措，司法机关的司法判例和法律解释，执政党的政策，国家或国际组织之间的缔约活动等。非正式渊源主要指具有法律意义的材料、观念和有关准则，如正义和公平之类的观念、政策，道德规范和宗教规范、习惯、乡规民约和社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

(二)法的渊源和法的形式的界分

法的形式是已然的法和正式的法表现形式。法的渊源和法的形式分别代表了法的形成过程中两个性质不同的阶段和表现形态，分别体现了使法得以形成的价值和使法各得其所的价值。

未然和已然、可能和现实的分别，是法的渊源和法的形式的一个界分。法的渊源主要是未然的概念，它意味着法可以或可能从法的渊源中产生，因而也是可能的概念，也可以说法的渊源就是未然的和可能的法。相对于法的渊源，法的形式所表明的则是已然的和现实的概念。它是提取和升华法的渊源的实际成果，是经由法的渊源这种未然的和可能的阶段，而成为已然的和现实的法，是法的既成产品，有鲜明的实在性。

多元和统一的区分，是法的渊源和法的形式的又一界分。法的渊源是多样化的，有来自不同资源的法的渊源，如来自先前的法典、外国的法典或是来自政策、习惯、道德、宗教、礼仪、典章、乡规民约、理论学说的法的渊源。有来自不同进路的法的渊源，如来自立法机关、司法机关、行政机关的法的渊源。有来自不同动因的法的渊源，如来自自然理性、神的意志、君主意志、人民意志、国家权力和物质生活条件这些不同力量的法的渊源，又如来自历史现象、历史事件或事变这些不同历史原因的法的渊源。法的形式也是多样化的，但却不是多元的。一国的法的形式通常总有法律、法规和其他规范性法律文件的区分，它们的种类在各国也不尽相同。

更浓的文化形态和更多的制度形态之别，也是法的渊源和法的形式的界分。法的渊源更主要的是社会历史文化积淀的产物，更多地表明文化的形态，它表明一国法律文化以及这种法律文化置身其中的整个社会历史文化，在文明程度上处于何种状态，具有何种特色或特质。世界上不同国家的法的渊源，同一国家不同历史时期的法的渊源，往往有很大差异，其主要原因便在于法律文化和社会历史文化存在差异。比如，习惯、道德、判例、宗教戒律、理论学说这些资源性渊源;立法、司法和行政这些进路性渊源，在法的渊源体系中具有何种地位和功用，特别同它们所在国家的法律文化和社会历史文化相关。可以说，同法的形式相比，法的渊源更主要的是文化性的、历史性的现象。同法的渊源相比，法的形式的制度形态更突出。法的形式是法的具体的外部表现形态，它所指称的主要是出自不同国家机关的法具有不同的效力等级，因而同国家权力体系发生更多更直接的关联。同时，法的形式之间的关系以及与其相联的不同效力等级，也必然体现出不同国家权力之间的关联。这些关联都是现实的制度现象，是一国基本体制在法的形式上的表现。可以说，法的形式中直接凝结了一国现实的政治体制尤其是法律体制的基本制度。

二、宪法渊源与宪法形式

(一)宪法形式与宪法渊源的界分

关于宪法形式与宪法渊源的论述在我国宪法学界并不多，而且基于法理学中把法律渊源和法律形式历来混为一谈的原因，在宪法学界，往往也把宪法渊源和宪法形式弄成是一回事。不过也有的学者对此作出了区分。在周叶中主编的《宪法学》第五章就专门对宪法形式与宪法渊源进行了区分，该书认为，宪法形式与宪法渊源具有一种交叉的关系。宪法渊源可以分为效力渊源和形式渊源，宪法形式可以分为渊源形式和结构形式。“效力来源不同的宪法又有其特定的表现形式，例如由专门制宪机构采取严于普通立法程序制定的宪法，总是表现为宪法典;而由普通司法机构在审理具体案件中所做的宪法性判决，一旦被国家所认可，又总以宪法判例的形式出现。显然，宪法渊源有效力渊源和形式渊源两个方面的含义。”“宪法形式包括宪法的渊源形式和宪法的结构形式，宪法的渊源形式是指宪法基于不同的效力来源而形成的外部形式，包括成文法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例和宪法解释等。”^[105]由此可见，宪法的形式渊源就是宪法的渊源形式，只是词语的位置有所颠倒。这样的划分很有开创性的意义，对宪法渊源与宪法结构进行了区分，打破了过去那种混淆一体的局面。在过去，我们把宪法渊源与宪法形式当做一回事，这是不科学的。但是，现在的区分是否科学呢?本书认为这还是不够，因为把宪法渊源划分为效力渊源和形式渊源，而宪法形式可以分为渊源形式和结构形式，宪法渊源形式和宪法形式渊源尽管我们在仔细阅读后可以确定其为一回事，但是给人的感觉好像是在玩弄辞藻;更为重要的是，在词语学上认为，一对平行适用不是包含型的词语，一个词语之所以不用另外一个词语所代替，认为它们之间有所区别，是因为它们有着本质的不同，可以说宪法渊源与宪法形式应该是具有不同的本质。因此，上述的区分并没有真正把宪法渊源与宪法形式区分开来，或者说并没有彻底把宪法渊源与宪法形式进行区分。因为，如果要按照上述的区分回答宪法渊源与宪法形式的根本区别是什么，几乎是无能为力的，因为它们有着共同的组成部分，这样的使用不符合人类思维的逻辑。笔者认为宪法渊源究其本质就应该是其效力渊源，而所谓宪法形式渊源不应该属于宪法渊源，它应该属于宪法形式。这样的划分一方面和最新的法理学研究成果对照起来，另一方面，最为重要的是我们可以清晰地回答宪法渊源是什么，也可以回答宪法形式是什么，它们之间的区别是清晰而明显的。总而言之，宪法渊源指的是宪法得以形成的资源、进路和动因，包括制宪主体、制宪权限、制宪程序和制宪方式等有关宪法效力来源的各种因素，宪法渊源就是宪法的效力渊源;而宪法形式包括宪法效力渊源所形成的外部形式，即宪法渊源形式，也包括宪法体系和成文宪法典的内部结构。

(二)宪法形式

1.宪法形式的划分

宪法形式可以从三个角度来理解，或者说是由三个部分组成。从宏观来看，宪法形式就是宪法体系，一个有宪法的国家必然有自己的宪法体系，而这个宪法体系由于其内部结构的不同而必然呈现不同的特征。不但不成文宪法国家的宪法体系与成文宪法国家之间的体系不同，而且成文宪法国家之间的体系也是不同的，可以说一个国家的宪法体系必然不同于另外一个国家，比如中国的宪法体系就必然不同于日本国的宪法体系。如果从宏观的角度来看，宪法形式就是宪法的渊源形式。一国之宪法体系只能是一个，而一国宪法的渊源形式则有可能是多种多样的，既可包括成文法典、宪法性法律，也可以包括宪法惯例、宪法判例和宪法解释等，而这些宪法渊源形式就构成了宪法体系。正是因为这些渊源形式的多种多样，才使得一国宪法体系有所不同。从微观上来看，宪法形式指的是成文宪法典的内在结构。一般而言，一国成文法典的内部结构由篇、章、节、条、款、项、目等构成。

2.宪法体系与宪法典的结构形式

宪法体系是指一国宪法由不同渊源形式的宪法规范组成的有逻辑、有系统的结构形态。构筑宪法体系的要素主要包括成文法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例和宪法解释，等等。在成文宪法体系，一国的宪法体系是以成文宪法典为主体，以宪法惯例、宪法判例、宪法解释等为补充的结构体系。而不成文宪法体系则是指一国宪法是由一系列的宪法性文件、宪法惯例、宪法解释等组成的结构体系，各部分之间地位平行，不存在效力之间的差别，也没有形成核心层。当今世界绝大多数国家都属于成文宪法体系，只有英国等少数几个国家属于不成文宪法体系。^[106]

宪法典的结构形式是指一国成文法典的内部构成，即各要素之间的排列组合关系，也就是宪法的体例。一般而言，宪法的结构形式是由下列的文字符号——篇、章、节、条、款、项、目等排列组成。通观世界各国的宪法结构形式主要有以下三种，一是以“篇”开头，章、节、条、款、项、目兼具的体例。现代宪法采取这种体例的有意大利、印度、新加坡、葡萄牙、希腊等国。二是以“章”开首，节、条、款、项、目等兼具的体例，当今世界绝大多数的国家采取这种体例。三是以“条”开首，兼具款、项、目等的体例，当今采用此体例的国家只有美国。

3.宪法的渊源形式

宪法的渊源形式是指宪法基于不同的效力来源而形成的外部形式，包括成文法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例和宪法解释，等等。

(1)成文宪法典。成文宪法典是指把一国的国家机构以及国民的权利义务等最为重要的内容采取一定的逻辑顺序加以明确规定而形成的法典。宪法典的形成通常需要特定的制宪机关采取特定的制宪程序而形成，由此，有别于一般的法律的制定，因此，在一国的法律体系中，具有最高的效力。目前世界上绝大多数国家采取的都是宪法典的形式。

(2)宪法性法律。宪法性法律指的是一国宪法的内容不是统一以宪法典的形式呈现出来，而是以多部相互具有关联性的法律文件表示出来，这些文件的制定不是一次完成的，而是经过长时间、多次根据现实的需求而制定的。这些文件制定的程序与普通法律文件一样，因此，它们的法律地位和普通法律文件是一样的，具有同样的法律效力。宪法性文件最大的特点是内容针对性强，具体、详细，对现实的把握紧密，因此，适用性比较好。宪法性法律多为不成文宪法国家采用，比如英国宪法就是由一系列在不同时代的宪法性法律所组成，如1679年的人身保护法，1689年的权利法案，1701年的王位继承法，等等。

(3)宪法惯例。宪法惯例是指尽管没有在宪法典或者宪法性法律文件中明确规定，但是在现实的政治生活中已经通行，并得到国家的认可，具有宪法地位和宪法效力的习惯和传统。宪法惯例尽管多见于不成文宪法国家，但是在成文宪法国家也不少见。

(4)宪法判例。宪法判例是指在宪法实践中，由司法机关通过判决而逐渐形成的，得到国家认可，具有宪法效力的判例。例如，美国的司法审查机制，就是联邦最高法院通过“马伯里诉麦迪逊”案件确立的。

(5)宪法解释。宪法解释，是指对宪法条文的含义进行解释与说明。这在成文宪法国家是最为主要的宪法适用形式。

(6)国际条约和国际惯例。条约(treaty)在广义上是指两个或两个以上国家之间，或国家组成的国际组织之间，或国家与国际组织之间，共同议定的在政治、经济、科技、文化、军事等方面，按照国际法规定它们相互间权利和义务关系的国际法律文件的总称，包括条约、专约、公约、协定、议定书、换文以及宪章、规约等。条约的主体必须是国际法主体。现代国际法和国际缔约实践公认国家和国家组成的国际组织是国际法主体，它们都有缔约权。还在争取独立的被压迫民族的政治组织在一定范围内也是国际法主体，有权缔约。国家缔约权一般都由国内法特别是宪法加以规定，通常由国家元首、政府首脑、外交部长或他们委派的全权代表行使。1969年维也纳联合国条约法会议通过了《条约法公约》，规定了缔结条约程序和原则。条约在狭义上是指具体名称定为条约的国际法律文件，往往是国家间议定的政治性的、最重要的、规定根本关系的文件，其缔结和生效的形式及程序比较隆重，一般需经批准和交换或交存批准书，签字人级别比较高，有效期比较长。国际惯例，又称为国际习惯，它也是一种国际行为规范。国际惯例大致为两类:一类为属于法律范畴的国际惯例，另一类为属于非法律范畴的国际惯例。前者具有法律效力，而后者不具有法律效力。国际惯例有几个特点:能用性，为大多数国家和地区通用;稳定性，不受政策调整和经济波动的影响;重复性，一般都是反复运用;准强制性，受到各国法律的保护，具有一定的法律约束力;效益性，被国际交往活动验证是成功的。国际条约和国际惯例能否成为国内法的渊源以及宪法的渊源，取决于各国的参与与认可。

(7)权威性宪法著作。权威性宪法著作一般在成文宪法国家不作为宪法的渊源，但是可以作为参考。在不成文宪法国家，在宪法惯例或者宪法判例没有形成的时候，也可以作为司法判决的依据来引用。^[107]

4.宪法形式与宪法结构

宪法形式与宪法结构是一对既有联系又有区别的概念，“宪法形式是指宪法内容的外部表现形式，而宪法结构则指构筑宪法的各要素的组合排列”。^[108]简言之，从功能上来看，宪法形式侧重于宪法内容的外在表现形式，而宪法结构侧重于宪法内容要素之间的组合方式和方法。如果要对宪法结构进行划分的话，宪法结构可以分为两大部分。一是从外部宏观的角度，宪法结构指的是宪法体系。^[109]宪法体系是由不同的宪法的渊源形式构成的。另一是从微观的角度，这个时候宪法结构指的是宪法典的内部结构，即篇、章、节、条、款、项、目等。^[110]

(三)中国宪法形式

1.中国宪法体系

我国的宪法体系属于成文宪法体系，构成这一体系的宪法渊源形式有成文宪法典、宪法惯例、宪法性法律、宪法解释以及国际条约和国际惯例等。宪法典是我国宪法体系中的核心支撑部分，主要规定了公民的权利义务，国家机关的组成、权限和活动原则等。

2.宪法典的结构形式

我国宪法典的结构形式从“五四宪法”到“八二宪法”，均是以“章”开篇，兼具节、条、款等。“八二宪法”全文共计4章，138条，以及17条修正案。

3.我国宪法的渊源形式

我国宪法的渊源形式，大多数学者都认为包括成文宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法解释、国际条约等。

(1)成文宪法典

新中国成立以后，1949年制定了一部临时宪法《共同纲领》，之后在1954年、1975年、1978年和1982年分别制定并颁布了四部宪法典，即五四宪法、七五宪法、七八宪法和八二宪法。在1998年、1993年、1999年又分别对现行宪法作了三次部分修改，从而确立了我国现行成文宪法的体系结构，所以成文宪法典是我国宪法的最重要的渊源形式。

(2)宪法性法律

宪法性法律是我国宪法的重要渊源。在目前，它主要由下列几方面的法律组成:第一，关于国家机关组织方面的法律。主要包括《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国检察院组织法》等。第二，关于国家机构职权方面的法律。主要包括《中华人民共和国戒严法》、《全国人民代表大会常务委员会关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于人民解放军保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》等。第三，关于选举的法律。主要有《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《中国人民解放军选举全国人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会代表的办法》、《全国人民代表大会常务委员会关于县级以下人民代表大会直接选举的若干规定》等。第四，关于代表的地位、权利与职责方面的法律。主要包括《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》、《全国人民代表大会常务委员会组成人员守则(草案)》、《香港特别行政区全国人民代表大会代表执行代表职务的办法》、《关于改进全国人民代表大会代表视察办法的意见》、《关于加强全国人大常委会加强同代表联系的几点意见》、《关于全国人大代表持视察证视察的意见》等。第五，关于议事程序和决定程序方面的法律。主要有《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》、《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会议事规则》、《中华人民共和国缔结条约程序法》等。第六，关于立法方面的法律。主要有《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国第六届全国人民代表大会第三次会议关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的规定》、《全国人民代表大会常务委员会关于授权广东省、福建省人民代表大会及其常委会制定所属经济特区的各项单行法规的决议》、《全国人民代表大会关于授权厦门市人大及其常委会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》、《全国人民代表大会关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的规定》等。第七，关于权力机关行使监督职权的法律。主要有《全国人大常委会与地方各级人大常委会监督法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强对法律实施情况检查监督的若干规定》、《关于改进全国人大常委会执法检查工作的几点意见》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强中央预算审查监督的决定》等。第八，关于公民权利方面的法律。主要有《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国老年人权益保障法》、《中华人民共和国残疾人保障法》、《中华人民共和国归侨侨眷保护法》、《中华人民共和国集会游行示威法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国保守国家秘密法》等。第九，关于地方自治和特别行政区的法律。主要有《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》、《中华人民共和国村民委员会组织法》、《中华人民共和国居民委员会组织法》等。第十，关于国旗、国徽、国歌和国籍方面的法律。主要有《中华人民共和国国旗法》、《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共和国国徽法》、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》等。

三、宪法惯例

中国是否有宪法惯例，在理论界有两种截然不同的态度:一种是否定或者回避中国是否有宪法惯例的问题，认为宪法惯例是英美宪政制度所独有的，中国不可能有宪法惯例。另外一种是认为宪法惯例作为一种政治习惯和传统，中国也具备宪法惯例产生的条件，要建设中国宪政必须重视和发挥惯例的作用。我们认为，在中国的宪政运动中生成并且有持续性的影响力的实践规范，应被视为惯例，而且在实践中，在国家权力机关、国家领导人、执政党的中央委员会的行为中确实存在一些政治性的惯例。我们认为中国业已形成的惯例主要有:

第一，有关宪法修改的惯例。这主要表现为中共中央为了体现对立法的政治主导作用，行使修宪建议权。如1954年宪法的制定就是由中共中央首先提出宪法草案的初稿，以后每次修改宪法也都是首先由中国共产党中央委员会提出关于修改宪法的建议案，再由全国人大常委会提出正式的修改议案。

第二，关于国家机构方面的惯例。我国宪法虽然没有关于中国人民政治协商会议的法律地位、性质职能及工作程序的规定，但在宪政实践中将其作为重要的国家机构对待完全合乎宪法修正案第4条关于“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”的原则，每年全国人民代表大会与政治协商会议同时召开的惯例，也使中国共产党与各民主党派就国家大事进行政治协商有了程序化的保证。

第三，关于公布宪法的惯例。新中国产生的四部宪法均无宪法公布程序的规定，但从五四宪法开始就一直由全国人大主席团公布，这是从全国人大是最高权力机关和立法机关的原则出发所作的一种当然演绎。

此外，在我国也存在由惯例向成文宪法规范转化的情况。比如，关于中央军事委员会制定法规的问题，过去一直作为惯例存在，在实践上也为社会所认同。但由于军队本身的特殊性质依宪政的基本精神不允许其自行创设权力，因此2000年3月第九届全国人大第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》专门对中央军事委员会制定军事法规的权力作了规定，从而使这项权力受到了宪法和法律的明确规制。

四、宪法解释

宪法解释是依据一定的程序，探求宪法规范内涵的一种活动，其目标在于追求解释的合理性、正当性与宪法秩序的稳定性。宪法解释的最重要功能应是使宪法在稳定与适应社会变化之间，保持一种合理的张力。我国现行宪法第67条规定，全国人大常委会有权解释宪法，但二十多年来，全国人大常委会没有充分或者没有行使过严格意义的宪法解释权。我国宪法解释现行的做法有以下几种:一是由全国人大常委会对宪法条文进行解释。二是由全国人大常委会通过法律问题的决定、决议对宪法作出解释。三是由修改宪法的机关对宪法草案和宪法修正案所作的说明或报告。四是全国人大常委会对宪法性法律的适用问题所作的解释也应视为宪法解释。第六届全国人大常委会第二次会议作出的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》，就对现行宪法的第37条、第40条的内容做出了新的说明。

五、宪法修正案

宪法修正案是宪法变迁的一种形式。宪法修改的起因在于宪法规范与社会现实的不适应，而且这种的不适应不可以通过宪法解释而达到，只可以通过宪法修改来达到彼此的适应。宪法修正案式的宪法修改表达了宪法对现实的回应，也体现了对现存的宪政制度体系的尊重，避免了因全面否弃旧体系而造成的社会阵痛和行为无措，保持了法治的循序渐进。我国现在一共有31条宪法修正案。

六、国际条约和国际习惯

国际条约和国际习惯与宪法的关系及在国内法中的地位和效力问题，我国宪法并无明确规定。国际条约可以成为我国宪法的渊源在宪政实践中也有先例可循。如1985年4月10日第六届全国人民代表大会第三次会议批准的《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》及附件1《中华人民共和国政府对香港的基本方针政策的具体说明》，1987年6月23日第六届全国人大常委会第21次会议批准的《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》和附件《中华人民共和国政府对澳门的基本政策的具体说明》，这两个条约从性质上属于国际条约，但其内容涉及我国对两个特别行政区的主权行使的相关事项，属于宪法国家结构形式方面规制的对象，因而应属于宪法的渊源，在我国的法律汇编中，也将这两个国际条约划入宪法的部门予以排列。随着我国签署和加入两个国际人权公约以及正式成为WTO组织的成员，我们急需从宪政理论和实践的角度解决好该问题。