合营企业行使表决权

第二节　中外合资经营企业法

1979年7月，当全国人大通过中国第一个正式的企业法——《中外合资经营企业法》（以下简称合资企业法）的时候，中国还没有其他形式的企业立法，甚至连最基本的企业法——公司法也没有。这使合资企业法以及其后陆续颁布的《中外合作经营企业法》（以下简称合作企业法）和《外资企业法》在相当长时期内，自成体系。1993年12月《中华人民共和国公司法》的颁布，使外商投资企业法与公司法的衔接问题第一次摆到了人们面前，将它们纳入企业法的统一体系并予以适当的协调，成为公司法颁布后企业法立法及其理论实践面临的新任务。⁽¹⁾尽管《公司法》的立法者早就对此给予了充分的注意，并在第18条中作出专门规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”然而，由于这些法律颁布的时间相差了十几年，相关法律之间应有的协调和分工对它们来说显然无法苛求，而后来的面向所有公司企业的《公司法》也难以顾全很早颁布的外商投资企业法，这就留给了立法者和法学者许多需要进一步探讨解决的问题。

一、中外合资经营企业的涵义及特征

中外合资经营企业是指国外公司、企业和其他经济组织或个人，依照中华人民共和国法律和行政法规，经中国政府批准，按照平等互利的原则，在中国境内同中国公司、企业或其他经济组织共同投资、共同经营、共负盈亏的企业法人组织。

合营企业至少有一方为外国投资者，同样也至少有一方是中国投资者。外国投资者可以是公司、企业、其他经济组织、团体或个人。中国投资者可以是公司、企业或者是其他经济组织。中方的个人不能成为中外合资经营企业中方的当事人。

合营企业是经中国政府批准设立的中国法人，必须遵守中华人民共和国的法律、行政法规，并受中国法律、行政法规的保护。

合营企业的中外双方投资者共同投资、共同经营、共负盈亏。共同投资即中外双方都要有投资，其中外方投资比例一般不得少于25%，否则，不享受合营企业的待遇。

合营企业的组织形式为有限责任公司，董事会为最高权力机关。

二、中外合资经营企业的设立

（一）设立中外合资经营企业的条件

申请设立中外合资经营企业应注重经济效益，符合下列一项或数项要求：（1）采用先进技术设备和科学管理方法，能增加产品品种，提高产品质量和数量，节约能源和材料。（2）有利于技术改造，能做到投资少、见效快、收益大。（3）能扩大产品出口，增加外汇收入。（4）能培训技术人员和经营管理人员。

申请设立中外合资经营企业有下列情况之一的，不予批准：（1）有损中国主权的。（2）违反中国法律的。（3）不符合中国国民经济发展要求的。（4）造成环境污染的。（5）签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。

（二）设立中外合资经营企业的申请和审批

在中国境内设立中外合资经营企业，应由中国合营者向企业主管部门呈报拟与外国合营者设立合营企业的项目建议书和初步可行性研究报告。在中国境内设立合营企业，必须经国家对外经济贸易主管部门审查批准。批准后，由国家对外经济贸易主管部门发给批准证书。但具备以下两个条件的，国家对外经济贸易主管部门可委托有关的省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部、局（以下简称受托机关）审批：（1）投资总额在国务院规定的金额内，中国合营者的资金来源已落实的。（2）不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等的全国平衡的。受托机关批准设立合营企业后，应报国家对外经济贸易主管部门备案，并由国家对外经济贸易主管部门发给批准证书。国家对外经济贸易主管部门和受托机关，统称为审批机关。审批机关自接到中国合营者按规定报送的全部文件之日起3个月内决定批准或不批准，审批机关如发现前述文件有不当之处，应要求限期修改，否则不予批准。

（三）中外合资经营企业的设立登记

申请者在收到批准证书后的30日内，由企业的组建负责人向国家工商行政管理总局或者其授权的地方工商行政管理局办理企业设立登记手续。工商行政管理机关应当在受理申请后30日内，作出核准登记或者不予核准登记的决定。合营企业经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立，取得中国法人资格，其合法权益受国家法律保护。

三、中外合资经营企业的组织形式与注册资本

（一）组织形式

《中外合资经营企业法》第4条第1款规定：“合营企业的形式为有限责任公司。”该法《实施条例》第19条第2款规定：“合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。”作为有限责任公司股东的合营各方以其认缴的出资额对企业承担有限责任。合营企业以其全部资产对其债务承担责任。

（二）注册资本

合营企业的注册资本，应当与生产经营规模相适应，与投资总额之间应保持适当的比例。在合营企业的注册资本中，外国合营者的出资比例一般不应低于25%；合营企业在合营期内，不得减少其注册资本；合营企业的一方如向合营伙伴以外的第三者转让其全部或者部分出资的，应当经合营他方的同意；合营企业的注册资本应符合《公司法》规定的有限责任公司的注册资本的最低限额；同时，应符合有关中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的专项规定。国家工商行政管理局《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（1987年3月1日公布）规定：投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的7/10；投资总额在300万—1 000万美元（含1 000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的1/2；投资总额在1 000万—3 000万美元（含3 000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的2/5；投资总额在3 000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3。这样规定可以防止投资风险过多地由贷款方承担，并促使外方合营者对合营项目作更多的投资。

四、中外合资经营企业合营各方的出资方式与出资期限

（一）出资方式

出资方式包括：（1）用货币出资；（2）用实物出资，即用建筑物、厂房、机器设备或其他物料作价出资；（3）用工业产权、专有技术作价出资；（4）用场地使用权作价出资。

以实物、工业产权、专有技术作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三方评定。外国合营者以工业产权或专有技术作为出资的，应提交工业产权、专有技术的有关资料；外国合营者作为出资的机器设备或其他物料、工业产权或专有技术，应经中国合营者的企业主管部门审查同意，报审批机关批准。

关于场地使用权是否可以作价出资问题，根据《中外合资经营企业法》第5条的规定，中国合营者的出资方式，可以包括为合营企业在经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营者出资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。

（二）出资期限

合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清；合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。合营各方未能在合营合同规定的上述期限内缴付出资的，视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效。

合营各方缴付第一期出资后，超过合营合同规定的其他任何一期出资期限3个月，仍未出资或者出资不足时，工商行政管理机关应当会同原审批机关发出通知，要求合营各方在1个月内缴清出资。未按上述通知期限缴清出资的，原审批机关有权撤销对该合营企业的批准证书。

合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在1个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的权利，自动退出合营企业。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴或者未缴清出资造成的经济损失。

五、中外合资经营企业的组织机构

根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，中外合资经营企业的组织机构是董事会和经营管理机构，或者说是董事会领导下的总经理负责制。

（一）董事会

董事会是合营企业的最高权力机构。它有权按照合营企业章程的规定，讨论决定合营企业的一切重大问题。

董事会的人数不得少于3人。董事名额的分配，由合营各方参照出资比例协商确认，然后由合营各方按照分配的名额分别委派董事。董事的任期为4年，经合营者继续委派可以连任。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者中一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事长是合营企业的法定代表人。董事长不能履行职责时，应授权副董事长或其他董事履行职责。

董事会会议每年至少召开一次。经1/3以上的董事提议，可召开董事会临时会议。董事会会议应有2/3以上董事出席方能举行，举行董事会会议的地点，一般应在合营企业的法定地址所在地。

下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：（1）合营企业章程的修改；（2）合营企业的中止、解散；（3）合营企业注册资本的增加、转让；（4）合营企业与其他经济组织的合并。关于其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。

（二）经营管理机构

合营企业的经营管理机构，负责企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人，其他高级管理人员若干人。其人员由董事会聘请或者任命。总经理在董事会领导下，执行董事会的各项决议，组织领导合营企业的日常经营管理工作，在董事会授权的范围内任免所属人员，行使董事会授予的其他职权。总经理对董事会负责，副总经理协助总经理工作。

总经理、副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。

六、中外合资经营企业的期限、终止、清算

合营企业的合营期限按不同行业、不同情况作不同的规定。约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应在距合营期限届满6个月前向审批机关提出申请。审批机关应自接到申请之日起1个月内决定批准或不批准。

合营企业在下列情况下可以终止或解散：（1）合营期限届满；（2）企业发生严重亏损，无力继续经营；（3）合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；（4）因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；（5）合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；（6）合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。在上述（2）—（6）种情况发生时，应由董事会提出解散申请书，报审批机关批准。在上述第（3）种情况下，不履行合营企业协议、合同、章程规定的一方，应对合营企业由此造成的损失负赔偿责任。

合营企业终止或解散时，应进行清算。董事会应提出清算的程序、原则和清算委员会的人选，报企业主管部门审核并监督清算。清算委员会的成员，一般应在合营企业的董事中选任，也可聘请在中国注册的会计师、律师担任。审计机关认为必要时，可以派人进行监管。清算委员会的任务是对合营企业的财产、债权、债务进行全面的清查，编制资产负债表和财产目录，提出财产作价和计算依据，制定清算方案，提请董事会会议通过后执行。清算期间，清算委员会代表该合营企业起诉和应诉。合营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。清算工作结束后，由清算委员会提出清算结束报告，提请董事会会议通过后，报原审批机构，并向原登记管理机构办理注销登记手续，缴销营业执照。