合同的担保概述

第一节　合同的担保概述

一、合同担保的概念

合同的担保，是指合同的当事人，根据法律规定或者双方的约定，为促使合同的切实履行，保障债务人履行债务，债权人实现债权而设定的法律措施。

合同担保的作用在于：增强当事人履约的责任心，督促其严格按合同规定完成义务；保障权利人的合法权益；对于维护合同纪律，保障财产正常流转，保障市场经济秩序有促进作用。

二、合同担保的分类

（一）一般担保与特别担保

1．一般担保。一般担保是债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它不是针对一项合同债的，而是面向债务人成立的全部合同的。因此，它在保障债权实现方面有其弱点，即债务人没有责任财产或责任财产不足时，债权人的全部或者部分债权便得不到实现。

2．特别担保。特别担保是通常所言的担保，包括人的担保、物的担保、物的提取和金钱的担保。本章所讲的担保便是这种担保。

（二）人保、物保、金钱保

1．人保。人保是指在债务人的全部财产之外，又附加了其他的一般财产作债权实现的担保。其形式主要有保证人、连带债务人并存的债务承担。保证人是根据他和债权人的约定，当债务人不履行债务时，代替债务人履行债务的人。连带债务人是指在多数债务人的情况下有义务清偿债务人全部债务的人。并存的债务承担是指第三人加入债的关系，与原债务人共同承担同一责任的现象。

2．物保。物保是以债务人或者其他人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将财产换价，并优先受偿。其方式主要有抵押权、质权、留置权和优先权。

3．金钱保。金钱保是指在债务以外交付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务是否履行密切相关，使当事人双方产生心理压力，从而促使债务积极履行，债权得以实现的制度。其主要方式有定金、押金。

（三）法定担保和约定担保

1．法定担保。法定担保是根据法律的直接规定而设定的担保形式。

2．约定担保。约定担保是根据当事人的约定而设定的担保形式。

（四）原担保与反担保

1．原担保。原担保是指在主合同之中为保证债权人债权的实现，由债务人或第三人向债权人提供的担保。

2．反担保。反担保是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，反而由第三人或债务人向该担保人新设担保。反担保是相对于原担保而言的。《中华人民共和国担保法》第4条第1款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”

三、合同担保的特征

（一）合同担保具有从属性（附属性）

合同的担保一经成立，即在原合同关系的基础上产生一种新的担保法律关系。但这种担保法律关系不是一种独立存在的法律关系，而是一种从属于主合同的法律关系，它必须以有效的主合同存在为前提，如果主合同债权的请求权转移给第三人，担保的请求权同时转移给第三人；合同变更或消灭时，担保一般也随之变更或者消灭。

（二）合同担保具有补充性

这种补充性，是指合同担保一经有效成立，就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系，如保证法律关系、质押法律关系、定金法律关系等。这些补充法律关系具有法律约束力，只要一方不履行合同，另一方就有权请求履行合同担保义务或主动行使相应的权力，对违约有警戒作用，从而增加了债务人适当履行其债务的压力，极大地增加了保障债权人的债权得以实现的可能性。当然，在主债关系因适当履行而正常终止时，补充的义务并不实际履行；只有在主债义务不履行或者不能完全履行时，补充的义务才履行，使主债权得以实现。

（三）合同担保具有保障债权实现性

债务人为自己的利益或者其他原因而不能履行其债务时，合同目的就会落空，债权就不能全部或全部不能实现其债权。为避免此种情况的发生，合同法特设担保制度，促使债务人适当履行债务，保障债权人的债权得以实现。

（四）合同担保具有选择性

除留置担保只适用于特定的合同和《担保法》已明确规定的最高额保证，最高额抵押不能由当事人选择之外，当事人对是否设立担保、担保的具体形式及金额均可根据合同的性质有选择的权利。