违约责任的构成要件及承担方式

第二节　违约责任的构成要件及承担方式

一、违约责任的构成要件

违约责任的构成要件，是指确定违约方应承担违约责任及何种违约责任时的法定条件。从我国《合同法》总则第七章及分则的有关条款来看，不同的违约责任方式在条件上有所不同，应区别对待，本书将其称为特殊构成要件。但依严格责任原则作一般分析，违约责任的构成要件要简单得多。本节重点讨论违约责任构成要件上的一般规定，即违约责任的一般构成要件。

（一）违约责任的一般构成要件

根据《合同法》第107条、第117条的规定，违约责任的一般构成包括：

1．违约行为的存在

这是最根本的条件，只要具备此要件，违约人则应承担违约责任。后面讲述的第二个要件，仅是例外规定。

所谓违约行为，又称违反合同的行为，是指合同当事人违反合同义务的行为。从我国《合同法》第107条的规定来看，这种违约行为就是不履行合同义务的行为，不论这种“不履行”是全部还是部分；亦不论“义务”是法定还是约定的，都是违约行为。但这种违约行为就其性质而言，仅是一种民事违法行为，其实质是非法侵害合同所产生的债权，对此要认识其具有的如下法律特点：

第一，违约行为的主体只能是合同当事人。合同当事人以外的任何第三人的行为，不构成违约行为，当然不是违约行为的主体。

第二，违约行为是以有效的合同关系的存在为前提。如果是无效的合同，因其合同权利义务关系本身不受法律保护，当事人亦不受其约束，故不存在违约；如果合同只是成立尚未生效，或被依法终止、解除，因其对当事人不具有约束力，当事人无须履行或继续履行，当然也不存在违约的问题。

第三，违约行为后果是对合同债权的侵害。这也是违约行为区别于民事侵权行为的一个显著特点。当然，这种侵害，并不是说违约行为一定要对合同债权造成某种实质性的损害后果，即不要求违约行为一定要造成未违约方的某种损失。

2．不存在法定和约定的免责事由

这实质上是一个否定要件。这里所以将其作为违约责任的构成要件，是考虑到两个方面：其一，本章以违约行为的存在来确定违约方的责任，并不是绝对的；其二，为避免因违约责任的追究造成合同当事人之间新的利益关系的严重失衡，《合同法》对此作了严格而明确的规定，（见《合同法》第117条等规定）在确定违约责任时，凡依法或合同约定具有免责事由的，应先予全部或部分免除违约方的违约责任。具体的免责事由我国《合同法》有两种规定：

（1）法定事由，即不可抗力

所谓不可抗力，是指合同当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况（《合同法》第117条第2款的规定）。一般包括三类：第一，自然灾害。如地震、台风、海啸等。第二，社会异常事件。如战争、动乱、罢工等，这些社会事件，虽然仍属于人的行为，但就合同当事人而言，亦是不可抗力的事件。第三，政府行为，这是指政府法律、政策等的变化。合同当事人订立合同时所依据的法律、政策在履行过程中发生重大变化，导致合同不能履生或不允许履行的，皆属此类情况。

但应注意两点：其一，不可抗力并不必然导致违约人全部免予承担违约责任。实务中，应根据不可抗力的影响程度，给合同当事人造成的困难程度来区别处理。其二，遭受不可抗力的合同当事人负有及时通知对方当事人并提供不可抗力的有效证明（证据）的义务，（《合同法》第118条），否则不予免除或不予全部免除违约责任。

（2）约定条款

也可称之为免责条款，是指在法定免责事由之外，由合同当事人自行约定于合同中的免责条件。但该约定不得违反法律，不得损害社会公共利益或第三人合法权益，否则约定无效。

（二）违约责任的特殊构成要件

违约责任的特殊构成要件，实际上就是指在确定违约责任时，违约人是否还需具备主观上的过错是否要有损害事实以及违约行为与损害事实之间是否具有因果关系。这必须结合《合同法》总则第七章就不同违约责任形式作出的不同规定，以及分论中各章的特别规定，不能一概认定。如《合同法》总则第七章关于损害赔偿责任构成要件就包括：违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间有因果关系，但不考虑违约方的主观过错；而《合同法》分则中，涉及损害赔偿的违约责任时，有的合同就要求违约人还要主观上有过错，如客运合同，《合同法》第303条规定：“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。”总之，《合同法》的这些特别规定不影响违约责任的构成要件是以一般构成要件为主体的规定，而这也是违约责任归责原则——严格责任原则的要求和体现。

二、违约责任的承担方式

违约责任的承担方式，即承担违约责任的方式，根据我国《合同法》的规定，主要有两种类型，下面简述之：

（一）法定违约责任的承担方式

这是违约责任承担方式中主要的方式，即继续履行、采取补救措施或者赔偿损失（《合同法》第107条）。但关于法定违约责任的承担方式究竟主要有两种还是三种，理论上有严重的分歧：一种观点认为只有两种，即继续履行（亦称实际履行）与赔偿损失，其根据是《合同法》第107条采用一个“或者”两字，表明“补救措施”与“赔偿损失”两种承担方式应两者择其一；另一种观点是三种，即继续履行、采取补救措施和赔偿损失，其依据是《合同法》第111条和第112条的规定，表明采取补救措施之后还可分情况承担赔偿损失的责任。本书采纳第二种观点。但亦认为《合同法》第107条中的“或者”两字应做修改，以使法律条文不至于前后矛盾。另外，从《合同法》第107条的规定亦可看出法定违约责任的承担方式应有主次之分，特别强调“继续履行”这一首要违约责任的承担方式，之所以如此，是为纠正我国合同履行实务中，合同当事人轻率的毁约行为，以保障合同依法成立后的严肃性及合同当事人合同权利的顺利实现，增强合同当事人的守约观念，树立诚信经营的市场理念。具体内容见本章第四节。

（二）约定的违约责任承担方式

主要有两种：支付违约金和定金责任。亦在本章第五节详细论述。但需强调的是：约定的违约责任承担方式是以合同当事人在合同中或违约行为产生前的事先约定为前提，如无约定或约定违法，都不能要求违约方承担此种责任。