第一节 建设工程合同概述
一、建设工程合同的概念和特征
（一）建设工程合同的概念
根据我国《合同法》第269条的规定，所谓建设工程合同，是指建设工程的发包人与承包人依法订立的，承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
任何一项建设工程，必然包括两种主体：其一，是建设单位，即为获得建设工程所有权及相关权利的主体，一般称为发包人或发包方；其二，是建筑企业，即通过建设活动，完成建设工程，以获取工程价款及利润的建筑企业，一般称之为承包人或承包方。
（二）建设工程合同的特征
由于传统民法将建设工程合同作为加工承揽合同中的一类，所以其与加工承揽合同具有一些共同的法律特征，但新《合同法》将其独立为一种有名合同，因而对建设工程合同法律特征的分析，应重点研究其与其他有名合同，特别是加工承揽合同在法律特征上的不同点，当然也应了解其作为合同的一般特征。现分别加以阐述：
1．建设工程合同的一般法律特征
为更好理解建设工程合同，这里强调两个方面：其一，建设工程合同是一种诺成性合同。诺成性合同是相对于实践性合同而言的，它是指建设工程合同的订立只需双方协商一致，签字就成立，不需要以交付一定的标的物作为合同成立的条件。其二，建设工程合同为双务有偿合同。即建设工程合同的主体享有相应的权利，也应尽相应的义务，享有权利都是以履行相应的义务为前提，不存在一方只享有权利，而另一方只履行义务。是相对于单务合同与无偿合同（如赠与合同）而言的。
2．建设工程合同特殊的法律特征
（1）建设工程合同为要式合同：建设工程合同是一种要式合同。所谓要式合同，指合同的成立并生效，必须具备法定形式，有的尚需履行特定的手续和程序。建设工程合同应当采用书面形式（《合同法》第270条），即是其法定形式。另外，国家重大建设工程合同还有特别的订立程序（《合同法》第273条）。
（2）建设工程合同标的具有特殊性：即建设工程合同的标的不是一般的物，而是建设工程项目。所谓建设工程项目，指各类房屋和非房屋建筑及其附属设施的勘察、设计、建筑、安装等活动。
（3）建设工程合同主体的特殊性：这里是指建设工程合同的承包人主体资格有严格的法律要求。建设工程合同的承包人，并非任何人或单位均可，而应具备严格的法定条件，比如技术、资金、资质，而且一般应取得法人资格。此外，即使是依法设立的建筑企业，在具体承包建设工程时，还需与其资质等级相符。关于承包人的条件，后文详述。
（4）国家管理的特殊性：由于建设工程合同的标的物是一种不动产，且长期存在和发挥其功效，事关国计民生。因而一直以来，国家都通过立法及相关部门的监督管理来保证其质量，避免“豆腐渣工程”。而一般合同的履行，都基本上依赖于合同当事人的“意思自治”，法律无太多约束和限制。比如《合同法》第273条所规定的“国家重大建设工程合同”，还有严格的订立程序，必须遵守的投资计划，都体现了对建设工程合同管理方面的特殊性。
二、建设工程合同的种类
根据不同的标准，可对建设工程合同进行不同的分类：
（一）按工程建设的环节不同，建设工程合同分为：建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工和安装合同三种。所谓建设工程勘察合同，是指发包人与承包人之间关于建设工程地点的地质情况，如：地理、地貌、水文等进行考察以得出是否符合建设结论而签订的合同。建设工程设计合同，是发包人与承包人以勘察材料为基础，由承包人提供工程设计方案、施工图纸，并在施工过程中予以指导、协助、验收等而签订的合同。建设工程施工和安装合同，即发包人与承包就工程的建筑施工、安装所签订的合同。
（二）按合同标的不同，可将建设工程合同分为总包合同与分包合同。
总包合同，亦称为总承包合同，是指发包人将建设工程的勘察、设计、施工、安装等全部建设活动交给同一个承包人来完成的建设工程合同。
分包合同，亦称为分承包合同，是指发包人将建设工程项目分成若干不同的部分，如勘察、设计或同一建设项目的多个可独立部分，分别就其中各个部分分别与承包人独立订立的建设工程合同。各承包人是分别独立地对发包人负责，彼此间不存在法律上的任何关系。
另外，实践中还有一种转包合同，即承包人将其在发包人处获取的建设工程，以发包的方式转由第三人来完成。该转包合同中，第三人只对承包人负责，与发包人无关。但我国法律禁止承包人转包建设工程，因而转包属违法行为。
三、建设工程合同的订立
建设工程合同的订立，除应遵守《合同法》关于合同订立的一般规定外，尚有相关特别法的严格规定，内容也有其特殊性。结合《建筑法》、《招标投标法》、《城市规划法》等法律的相关规定，建设工程合同的订立，应特别注意下列三个方面的问题：
（一）关于合同的主体资格
《合同法》关于合同的主体资格一般都没有太多限制条件，公民、法人或其他经济组织都可依法参与各种经营活动，订立合同。但对建设工程，在主体资格方面要求严格得多，除了具备合同主体的一般条件，还要具备法律规定的特别条件：
1．建设工程合同的发包人：对建设工程合同发包人订立合同时的特殊条件，主要表现在：其一，建设工程项目的可行性计划、投资计划等立项文件必须已经经过相关政府主管部门的批准。其二，符合城市规划的要求，领取了规划许可证。这一条是专门针对在城镇规划区内进行工程建设的，不是说一切工程建设都需具备该条件。如上述两个条件不具备，属于发包人主体资格不合格，一般不允许发包人对工程进行发包，即使已经发包的，可导致建设工程合同的无效。
2．承包人：建设工程合同中的承包人的主体资格要求很严格，这里加以全面分析：（1）应具备的一般条件：第一，有符合国家规定的注册资本，比如是股份有限责任的建筑公司，注册资本为人民币1000万元以上（含1000万元）。第二，有相应的具有法定执业资格的专业技术人员。主要指：经济师、工程师、会计师、监理等方面的专业技术人员。第三，有从事相关建设工作项目所必需的技术装备。主要指专门的建筑机械设备等。第四，有相应的资质证书及营业执照。另外，法律、行政法规有其他规定的条件的，尚需具备其他条件。（2）特别条件：第一，一般必须具备法人资格。除了极少数情况，非法人的建筑企业或公民个人不允许承包建筑工程。第二，向施工所在地的建筑管理部门办理了施工许可手续。
（二）建设工程合同订立的形式、程序和方式
1．建设工程合同订立的形式
建设工程合同订立的形式，应当采用书面形式。这里的书面形式一般表现为：合同书、信件以及电报、电子邮件等数据电文。
2．程序
除了按合同订立的一般程序订立建设工程合同外，建设工程合同订立有法定的程序：即要取得政府主管部门的批准，特别是国家重大建设工程合同的订立，有更严格的程序性规定。只有经过批准后，发包人才能进行可行性研究、编制计划书、签订有关建设工作合同。
3．建设工程合同的订立方式
订立方式有两种：即协议和招、投标。协议的方式，即发包人与某一具体的承包人，就订立建设工程合同达成的一致协议。其订立只需遵守《合同法》第二章关于合同订立的一般要求即可，程序上除遵守上述规定外，只需采用一般的要约和承诺方式。而招、投标方式，是建设工程合同订立的最主要方式。因为该方式有利于避免工程建设中存在的一些违法、违纪现象，如行贿、受贿。对确保工程质量有重大意义。根据《建筑法》、《招标投标法》的相关规定，建设工程合同采用招、投标方式订立的，必须公开、公平、公正进行。招、投标，是指招标人（发包人）以发布招标公告的意思表示，使各个投标人（承包人）分别提出自己的条件，最后由招标人选择最优的投标人，并与其订立合同的法律制度。
（三）建设工程合同的内容
因工程建设环节不同，建设工程合同的法定内容亦有不同，现分别说明：
1．建设工程勘察、设计合同
根据《合同法》第274条及其他法律的规定，一般包括下列内容：（1）建设工程的名称、规模、地点、目的等；（2）发包人（一般又称为委托人）提供的基础资料（包括概预算）、技术要求及期限等；（3）勘察、设计工作的范围、进度和质量；（4）勘察、设计收费的标准、依据、支付方式、期限等；（5）双方协商的其他内容，如协作条件。
2．建设工程施工安装合同
根据《合同法》第275条等相关法律规定，一般有如下内容：（1）工程名称、地点、范围；（2）建设工程的建设工期，开工、竣工时间；（3）中间交工工程的开工、竣工时间及验收方法；（4）工程质量要求、质量保修范围、保证期；（5）工程造价、拨款和结算方法；（6）技术资料交付时间、材料、设备供应及责任；（7）竣工验收；（8）双方相互协作的事项；（9）违约责任及解决方式。
除了上述这些必备内容外，发包人和承包人还可根据工程建设的具体情况，协商订立其他内容，但不得违反法律和有损社会公共利益和他人的利益。
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