假冒注册商标罪的概念

第一节　假冒注册商标罪的概念

一、假冒注册商标罪的概念

现行刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第七节侵犯知识产权罪下第213条规定了假冒注册商标罪：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。第220条规定了在单位触犯假冒注册商标罪情况下双罚制的处罚原则：“单位犯本节第213条至第219条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”以上是刑法典对假冒注册商标罪定罪量刑的明文规定。

学理中往往这样界定假冒注册商标罪的概念：违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。“违反国家商标管理法规”是构成假冒注册商标罪的前提条件，对该罪的界定往往需要借助其他有关商标的行政立法。

假冒注册商标罪保护的核心在于商标。商标，俗称“牌子”、“品牌”，是生产经营者在其商品或者服务项目上使用的，具有显著特征，便于识别商品或服务来源的专用标记。旧商标法规定商标可由文字、图形或其他组合构成，新商标法扩大了它的构成要素，规定任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

商标可用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，也可用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因为商标是生产经营者本身的一种身份性标记，象征着企业的信誉和可信度，我们又将它比作为“商品的脸面”或“无言的推销员”。生产经营者苦心孤诣打造“牌子”的目的就在于通过“牌子”创出自己企业的声誉。一个品牌凝聚了该企业的信誉，是企业在市场中连接消费者的生命线。好的品牌会带来高的效益，是企业最重要的无形资产。在市场经济下，商标是可通过转让，许可使用进行收益的，这使商标具有了一定的独立性，其有价特征更加凸显出来。在商标价值评估中，我们看到它已成为企业资本的一个重要组成。譬如红塔山在1997年已达到353亿元，可口可乐等国际知名品牌更是价值不菲。这成为导致商标犯罪的一个重要的利益诱因。

导致商标权产生的“事实”有两种：一是使用，二是注册。我国是实行注册原则的国家，尽管我们不能否认使用者对其所使用的商标可能享有某种权利，但我们这里所说的商标权，并不包括非注册商标权，而仅指注册商标权。作为一种财产权，商标权可以通过使用、许可使用、转让等形式为其所有人带来一定的经济收益。作为一种专有权，未经所有权人许可，任何人不能使用该商标。

对侵犯注册商标专用权行为，工商行政管理机关和人民法院均可以处理，这种行政保护与司法保护相结合的双轨制，是我国《商标法》的一大特色。从实践看，工商行政管理机关保护的优势是快捷、便利和不向当事人收取费用；人民法院保护的优势是注重程序的完备和证据的审查，以及终局裁决的权威性。我国已初步建立了以行政部门为主，司法部门为辅，民事、行政法规等正面规制，刑事法规侧面调整的商标法律制度体系。

二、假冒注册商标罪的刑事立法沿革

新中国的商标法制建设走过一条非常曲折的道路。我们以下分四个阶段进行研究。

1．中国于1979年颁布的首部刑法典中，即已明确规定对侵犯知识产权犯罪要进行惩罚，但由于特定的历史背景和经济条件，当时仅在第127条中规定了假冒商标罪，该条规定：“违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已注册的商标的，对直接责任人员，处3年以下有期徒刑、拘役或罚金。”对商标权的刑事保护便肇始于此。这一规定出台之时，1963年旧的《商标管理条例》仍然沿用，其并未规定商标注册人的任何权利，而规定有关商标权利的1982年商标法尚未出台，但刑法条文却明文写出了对侵犯商标权的直接责任人的惩罚（有学者称这是自刑法直接产生的权利^[1]），相关商标的配套规定到1982年8月23日《中华人民共和国商标法》出台才得以建立，该商标法明确规定了商标专用权，其第4条同时规定：“假冒他人注册商标包括擅自制造或销售他人注册商标标识的，除赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款外，对直接责任人员由司法机关直接追究刑事责任。”

这一时期所规定的假冒商标罪有如下特征：（1）犯罪主体。仅限于工商企业的直接责任人员，1979年立法还未承认单位犯罪。（2）犯罪行为。127条规定的假冒行为是笼统的，由于当时刑法明文规定有类推制度，条文本身含义又很模糊，实践中，常将擅自制造或销售他人注册商标标识的行为也按假冒商标罪处理。（3）行为对象。行为对象仅限于“其他企业的已注册商标”，这与这一时期经济不发达，行政干涉过强，个体工商户拥有商标的很少，商标权主要由企业享有的状况是相适应的。（4）法定刑。只有一个量刑档次，处刑不重。

1979年是政治经济改革刚刚起步的年代。人们无论是在制度改革还是观念上，都受计划经济束缚太深，市场不发达，市场竞争正在形成，商标也不发达，人们创立品牌抑或维护商标的意识都不强，商标犯罪也不严重，这一立法与当时的社会状况还是基本适应的。

2．司法解释时期。刑法第127条实施几年后，随着改革的加快，市场经济的不断发展，这一规定明显显现了滞后性。大量犯罪分子利用立法不完善之机大肆进行商标犯罪活动。为应付新情况、新问题，最高人民法院、最高人民检察院出台了几项司法解释。1985年5月8日最高人民法院作出《关于个人非法制造、销售他人注册商标标识而构成犯罪的应按假冒商标罪惩处的批复》，1985年10月5日最高人民检察院作出《〈关于个人非法制造、销售他人注册商标而构成犯罪的能否按假冒商标罪惩处的请示〉的批复》，1988年12月26日，最高人民法院做出《关于假冒商标案件的两个批复》。主体的扩大最先由司法解释作出，最后确定为企业、事业单位及有营业执照和无营业执照的个体工商业者，同时司法解释将非法制造、销售他人注册商标标识的行为列入了刑罚制裁范围。

3．1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会通过了《关于修改商标法的决定》和《关于惩治假冒商标罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）。尽管20世纪80年代司法解释扩大了假冒商标罪的行为方式，但由于受当时国家经济和社会发展的制约和影响，对假冒商标罪的规定在范围、内容和功能方面都呈现出明显的不完整性和不得力性，这大大阻碍了实践中对商标犯罪的打击。新问题、新情况层出不穷，由混杂的司法解释和滞后的刑事立法来应付日益严重的商标犯罪显然是不足的，对刑法127条的修正已迫在眉睫。

1993年《补充规定》对1979年刑法127条进行了重要的修改。（1）增设了销售假冒注册商标的商品罪，非法制造或者销售非法制造的注册商标标识罪两个新罪规定。这两种行为被从原假冒商标罪中分解出来，有了独立的罪状和法定刑。原假冒商标罪仅限于“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”一种行为。（2）主体扩大。依刑法127条规定假冒商标罪的主体是特殊主体，限于工商企业的直接责任人员，并不包括单位。补充规定吸收了司法解释，将主体扩大到一般主体，包括单位和个人。这与立法者对单位犯罪的认识是相关的。（3）扩大行为对象范围，不再限于其他企业注册商标，只要是“他人注册商标”即可，包括个体工商业等的商标。这在一定程度上是实践中商标权主体扩大的结果。（4）提高了法定刑。规定为“违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；违法所得数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”（5）增加规定了国家工作人员某些方面的刑事责任。国家工作人员利用职务，对明知有本规定所列犯罪行为的企业事业单位或者个人故意包庇使其不受追诉的，按原1979刑法徇私枉法罪追究刑事责任；对本规定所列的犯罪人员负有追究责任的国家工作人员，不履行法律所规定的追究职责的，依照原1979刑法按玩忽职守罪或徇私枉法罪追究刑事责任。

4．在吸收补充规定的基础上，1997年刑法对有关商标的犯罪进行了修改。（1）罪名方面。新刑法分别在213条至215条规定了假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪三个罪名，由单一罪名发展成为有关商标的罪名体系，表述更为科学严密。（2）法定刑方面。1997年刑法仍然规定了两个量刑幅度，但将原补充规定的量刑标准修改为“情节严重的”和“情节特别严重的”，并且一致规定了罚金刑。

我们现在仍沿用1997年刑法对商标犯罪的规定，在实践中对商标犯罪起到了很好的规制作用。2001年10月27日对旧《商标法》进行了修正，在第59条最后一款规定了国家机关工作人员的责任，从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，违法办理商标注册、管理和复审事项，收受当事人财物，牟取不正当利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。相应新商标法实施条例规定了有关商标注册证的犯罪。《商标注册证》是商标局颁发给商标注册人的证明其享有商标权利的法律凭证。近年来，假证泛滥，《商标注册证》也未能幸免。新条例规定伪造或者变造《商标注册证》的，可依照刑法关于伪造、变造国家机关证件罪或者其他罪的规定依法追究刑事责任。这两条规定使立法更为严密。

中国已经成为WTO的正式成员，《与贸易有关的知识产权协议》第61条对各成员国明确提出了知识产权刑事保护的要求和标准。几年来，中国立法及司法机关以认真负责的态度采取了很多措施来履行自己的庄严承诺，但与其还有一定距离。同时市场经济在深一步发展过程中，新问题、新情况也层出不穷，传统商标犯罪依然态势严重，商标侵权形式也在向多样性发展，利用互联网在电子商务中进行商标侵权的日益增多，针对入关后外国未在中国注册的驰名商标进行假冒的情况也层出不穷，这大大有损中国的国际形象。立法与司法正在接受新的挑战。

三、有关商标犯罪的犯罪学思考

（一）现状

自建国到现在，我国经济体制发生了重大的变革，这是影响着商标犯罪的大的经济背景，作为一种典型的经济犯罪，它在一定程度上可以说是市场经济的负面产物，同时也要依靠市场完善和规制才能得到有效治理。原计划经济体制下，我们注重行政式划拨，忽略商品的自由流通，企业的主体意识和自我能力受到抑制。商标虽然存在，却是不发达的，商标犯罪并不突出。伴随向市场经济体制的变革，企业主体能力增强，竞争意识提高，商标在市场生活中的重要性，逐渐凸显出来，作为一种可以创收的无形资产，同时也成为吸引犯罪的目标，商标犯罪已成为中国发展市场经济背景下日益猖獗的经济犯罪中的一部分。立法是回应现实的，从上述立法发展，我们可以看出商标犯罪的演变路径。

在竞争激烈的当代，品牌越来越成为成功企业拓展市场份额的重要手段，成为企业在市场中联结消费者的生命线，是企业最重要的无形资产。维护品牌意识的提高决定了注册商标的增多，我国的商标申请量逐年上升，从1982年的1万多件上升到1990年的5万件，到2001年猛增到27万件。有效注册商标也从1979年底的3万多件上升到1990年的27万多件，到2001年猛增到145万多件。2002年国家工商行政管理总局商标局共受理商标注册申请18．1038万件，其中商标国际注册领土延伸申请1．4265万件，分别为去年全年的66．9%和81．9%。目前，我国有效注册商标的总量已达到152．4903万件^[2]。通过严格评审，评出了一大批“名牌”商品，认定了一部分驰名商标。可以说我国已是一个商标大国，但我国并非商标强国，突破国界能在世界驰名的商标尚不存在。

与此同时由于市场的不完善、立法滞后、执法机关的低效率，商标一般侵权及犯罪呈严重的态势。进入九十年代，据国家工商部门统计和检察机关立案状况表明，数量已成倍增长。制假已趋于网络化，目前制假售假已不再局限于以前那种小作坊式的生产与销售，而是趋于组织化、网络化、智能化，由于组织严密，从制造、运输、贮藏、销售各个环节，逐步形成了专业化分工及一条龙服务。同时隐蔽性较强，制假活动由公开、半公开转入地下、半地下状态，给取证带来极大困难。一些执法人员在打假过程中遭到暴力抗拒，增加了打假困难，虽然制假窝点被端，但并不能对其伤筋动骨。以下是有关商标案件的一些统计数字。

从1983年到2001年，全国工商行政管理机关就查处商标侵权案25万多起，仅2001年就查处各类商标违法案件41163件，销毁侵权物品2227．74吨，罚款总额达2．1亿元，责令侵权人赔偿被侵权人经济损失334．34万元，移送司法机关追究刑事责任86件共88人^[3]。2002年上半年，全国各级工商行政管理机关共查处各类商标违法案件13314件，比2001年同期下降16．03%。其中商标侵权假冒案件7909件，同比下降8．75%；商标一般违法案件5405件，同比下降24．81%。在查办案件中，收缴和消除商标标识合计为6568万件，同比下降38．99%；收缴、销毁直接用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的模具印版等工具4188件，比去年同期的5302件下降21%。但2002年上半年移送司法机关追究刑事责任案件为29件，人数为40人，比去年同期有较大幅度增长，分别是去年同期的2倍和2．86倍^[4]。

有关涉外案件，1995年，全国共查处侵犯涉外商标专用权的案件1426件，比1994年增加728件，增长率为104%。被侵权的商标涉及美国、日本、香港、台湾等多个国家和地区。广东共查处涉外商标案件521件，有假冒“百事可乐”饮料、“555”香烟、“ES－SO”机油商标案。上海查处了假冒“鳄鱼”商标案等69件涉外案件。浙江查处假冒“松下”、“雀巢”、“BIC”商标案等^[5]。1999共查处涉外侵权假冒案件1810件，比1998年增加550件，增长43．65%。广东省汕头市工商局查处的“BARBIE”和“MATTEL”商标被侵权案，罚款额达200万元。北京市工商局通州分局连续作战，查处了一起特大假冒“耐克”等近10种国外知名服装商标的案件，对侵权人罚款达40多万元^[6]。

经过执法部门的不懈打击、商标注册人维权意识和消费者商标意识与鉴别力的不断提高，特别是移送追究刑事责任工作的加强，对假冒商标违法犯罪分子起到了较好的震慑作用，使近年来假冒猖獗的势头有所遏制，但尽管如此，我们应该清醒地认识到，有关商标的犯罪数量还是很大，来势也很凶猛，形势还是很严峻。

（二）成因

1．市场原因

同西方发达国家相比，我国的市场经济是不发达的。在发生艰难的体制变革后，许多相关制度及配套机制都未建立起来。企业总体主体意识不强，行政割据情况严重，无论在统一性还是开放性方面都很不够，完全依靠企业实力公平竞争的机制尚未充分建立。尤其商标作为一种无形资产，使用价值本身的无形性导致其流失也有无形性，对市场要求程度更高。同时相关商标制度不健全，为商标犯罪提供了“大行其道”的机会。

部门保护和地方保护主义是行政割据的一个表现，这妨碍了市场的统一性和自由竞争的进行。从地方利益出发，为了一个小部门、小集体的利益，甚至明目张胆的对假冒商标的行为予以保护、支持，这大大助长了商标犯罪的泛滥。

2．法制原因

法制监督缺乏也是导致商标犯罪的一个重要原因。企业生产经营、市场准入及竞争行为一旦有了良好的监督，也就没有了假冒商标行为存在的空间。在我国，一系列有关产品的商标管理、质量标准、食品卫生标准等制度尚未完备的建立起来，对企业的约束不够，产品的生产保证、质量保证、商标使用、进货出货审查等都得不到有效监督，自然为大量假冒商品能够堂而皇之地进入市场提供了机会。

近几年出台了许多新的规章、决定及司法解释等，同时对旧法有些大的变动。2002新修改的《商标法》及商标法实施条例在很多方面已赶上国际水平，部分方面比一些西方国家还要超前，但这在很大程度上是进入WTO后，积极同国际接轨，为减少同TRIPS协议差距而作出的举措；同时利用互联网在电子商务中进行商标侵权的增多，驰名商标保护呼声的强烈，也要求有大的变动。传统的商标意识受到了挑战（如接受颜色商标），也出现了一些新问题如立体商标与外观设计的混淆；加强司法机关对商标案件复审权，为行政与司法的角色进行了一些变动，是否可行还有待实践检验；传统的司法问题如部分司法解释陈旧，相互矛盾等还是存在的；行政立法复杂多变及司法权力较弱带来的障碍也是不容忽视的。

这些立法与执法的漏洞以及新旧法转换缓冲阶段带来的执法难度为商标犯罪提供了大肆进行的空间。

3．意识和心理原因

（1）高额利润是导致商标犯罪的重要诱因。一方面，不完备的市场不能给所有的生产经营者以同等竞争的机会，经营是一方面，拉关系、靠行政保护有时也能争取高额利润，这容易导致部分生产经营者心理失衡，走上违法道路。

另一方面，向市场经济的过渡激发了人们在原计划经济体制下所压抑的对财富的欲求，一旦摆脱旧体制束缚，获得自由发展的市场环境，致富欲望往往会急剧膨胀，这导致人们急功近利，采取不正当手段。

再一方面，市场发育不健全带来的可乘之机，刺激了犯罪分子的侥幸心理；同时由于传统道德观念受到挑战，道德在失范下对人们的约束力减弱，商标犯罪所能带来的高额利润又刺激、强化了商标犯罪人的心理。

（2）商标所有人的商标意识不强。虽然最近几年行政司法部门加大了打击力度，商标法律宣传力度加大，广大企业已普遍对商标有了显著认识，侵权意识也在不断加强，但总体水平还是不够的。尤其是加入WTO，国外企业更直接的参与国内竞争后，这点尤其突出起来。不少中国商标在稍稍有点名气后，就巴不得将商标转让出去，与外商企业合资或合作，让中国的产品用外国的商标，而中国的商标就此销声匿迹。这是体现商标意识不强的一个明显的证明。

（三）对策

1．刑事政策观念的转变

社会主义市场经济条件下，要注重刑法角色的转变与刑事政策方向的转移。传统的刑事政策以治安为中心，注重打击严重影响社会稳定的抢劫、杀人等治安犯罪，随着经济犯罪数量激增、日益严重，有必要把执法力量更多地投入到打击经济犯罪上，在维护社会稳定的前提下，为社会主义市场经济保驾护航。

2．注重商标刑事立法的与时俱进

经济的复杂多变也导致相关刑事立法的不稳定性。对有关商标的犯罪应该作开放性考虑，注重考察社会现实，及时将其他一些达到一定社会危害程度，有必要入罪的侵权行为用立法形式固定下来。量刑标准尤其是数额标准是随经济发展及其他因素不断变化的量，要适应发展及时做出相应的规定。行政立法对特殊商标如驰名商标加强了保护，刑法也应作出相应举措。同时要注重应付网络、加入WTO及其他因素对商标犯罪的影响以及刑事执法的新挑战。

3．进一步改善并加强行政与司法保护

行政权力大，司法权相对较弱使对商标类犯罪案件的审理加大难度，应当分清部门权限，加强行政监督，建立可行的案件协调处理制度。对行政部门的改善应注意三点：（1）改善经费保障机制，消除行政执法的利益驱动弊端，消除以罚代刑的经济根源；（2）坚持持久的严格执法；（3）注重加强对行政执法的法律监督和责任制约^[7]。